C-259-08
Sentencia C-_______
Sentencia C-259/08
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR
INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de especificidad y
suficiencia
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Carácter material en sentido estricto/COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Carácter material en sentido amplio
La jurisprudencia de la Corte ha considerado que el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional, de carácter material, opera tanto
en sentido estricto como amplio. El primero, obliga a que la nueva decisión se
esté a lo resuelto en un fallo anterior cuando (i) una norma haya sido
declarada inexequible por razones de fondo, lo que obliga a revisar la ratio
decidendi del fallo correspondiente; (ii) que la disposición objeto de estudio
tenga un contenido normativo similar a la disposición inconstitucional,
teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada,
ya que su significado y sus alcances jurídicos pueden variar si el contexto es
diferente; (iii) que subsistan las normas constitucionales que sirvieron de
parámetro de control en la sentencia que declaró la inexequibilidad de la norma
reproducida. En estos casos, la Corte debe declarar la inconstitucionalidad de
la norma objeto de análisis, fundada en el desconocimiento de lo dispuesto en
el artículo 242 C.P. La cosa juzgada constitucional en sentido amplio está
relacionada con la posibilidad que el legislador promulgue una disposición cuyo
contenido normativo haya sido declarado exequible. En este caso, ante el
ejercicio del control de constitucionalidad en relación con dicha disposición, la
Corte deberá apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida,
ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un
fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso
de que la Corte encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su
jurisprudencia o cambiarla.
COSA JUZGADA MATERIAL DE FALLO DE
EXEQUIBILIDAD-Carácter
vinculante/COSA JUZGADA MATERIAL DE FALLO DE EXEQUIBILIDAD-Efectos
El fallo anterior constituye un precedente respecto
del cual la Corte tiene diversas opciones, ya que no queda absolutamente
autovinculada por sus sentencias de exequibilidad. La primera, es seguir el
precedente, en virtud del valor de la preservación de la consistencia judicial,
de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la
confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la
Constitución y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte.
En esta primera opción la Corte decide seguir la ratio decidendi anterior, mantener
la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además, declarar
exequible la norma demandada. Otra alternativa es apartarse del precedente,
esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a los criterios que
también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la petrificación
del derecho y la continuidad de eventuales errores. También puede la Corte
llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales
o diversas. En conclusión, los efectos de la cosa juzgada material de un fallo
de exequibilidad son específicos y no se asimilan a los del derecho procesal
general. Se inscriben dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales en un
sistema de tradición romano germánica, son los propios del proceso
constitucional y responden a la interpretación de una Constitución viviente.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Aspectos a considerar para verificar su
aplicación
Para verificar la existencia de cosa juzgada
constitucional de índole material, que para el presente caso se circunscribe a
su connotación amplia, debe la Sala determinar (i) si los contenidos normativos
declarados exequibles fueron reproducidos; (ii) si no concurren razones
poderosas para que la Corte modifique su jurisprudencia.
CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA
LEGISLATIVA-Creación del
sistema electrónico de contratación pública
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Establecimiento de contenidos de mecanismos
e instrumentos de Implementación del sistema
SISTEMA ELECTRONICO DE CONTRATACION
PUBLICA-Justificación de
la determinación de los mecanismos e instrumentos por el gobierno
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION
ADMINISTRATIVA-Efectos de
su aplicación en sistemas electrónicos de información sobre actividad de las
autoridades
El principio de publicidad de la función
administrativa resulta en un alto grado pertinente a la aplicación de sistemas
electrónicos de información dentro de la actividad de las autoridades públicas,
referida a la contratación pública, por cuanto la aplicación de dicho principio
permite que los ciudadanos conozcan y observen las actuaciones de la
administración y estén por ende capacitados para impugnarlas, a través de los
recursos y acciones correspondientes, ubicándose de esta manera en el ámbito
expansivo del principio democrático participativo.
SISTEMAS AUTOMATIZADOS DE INFORMACION-Justificación de un marco normativo para su
incorporación en las instancias de actuación del estado
La incorporación de sistemas automatizados de
información en las diferentes instancias de la actuación del Estado y de los
particulares, exige un marco normativo que responda eficazmente a las
exigencias planteadas por la creciente globalización de los asuntos pues, es
indudable que los avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de
datos ha propiciado el desarrollo de esta tendencia en todos los órdenes, lo
cual, desde luego, implica hacer las adecuaciones en los regímenes que sean
necesarias para que estén acordes con las transformaciones que han tenido lugar
en la organización social, económica y empresarial, a nivel mundial, regional,
local, nacional, social y aún personal.
SISTEMA AUTOMATIZADO DE INFORMACIÓN SOBRE
CONTRATACION ESTATAL-Objetivos/SISTEMA
AUTOMATIZADO DE INFORMACIÓN SOBRE CONTRATACION ESTATAL-Derechos a
garantizar
Entre otros objetivos: la imparcialidad y la
transparencia en el manejo y publicación de la información, en especial las
decisiones adoptadas por la administración; la participación oportuna y
suficiente de los interesados en el proceso contractual, al igual que los
organismos de control; y el conocimiento oportuno de la información atinente en
la contratación estatal, a fin de garantizar los derechos constitucionales a la
defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos públicos, al igual que
la preservación del principio de seguridad jurídica.
DESCENTRALIZACION POR COLABORACION-Cumplimiento de funciones públicas por
particulares
DELEGACION DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Condición de temporalidad no es absoluta/DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Carácter permanente
La condición de temporalidad fijada por el artículo 123
C.P., carece de carácter absoluto, por lo que resulta ajustado a la
Constitución que en determinados eventos, el legislador decida delegar
funciones administrativas a particulares con vocación de permanencia. Se trata
de una concesión de facultades de carácter enteramente legislativo en el que a
través de normas con rango de ley se le confieren a una entidad gremial y de
naturaleza privada, el ejercicio permanente de la función pública de
administración del registro único de proponentes
DELEGACION DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A
PARTICULARES-Modalidades
DELEGACION DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-por atribución directa de la ley/DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Por autorización a titulares de la función/DELEGACION
DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Por constitución de órganos de carácter mixto
La delegación de funciones administrativas a
particulares se puede encauzar a través de tres vías diferenciadas: La primera,
a través de la atribución
directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen
privado. En este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones
de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad
o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su
duración, las características y destino de los recursos y bienes que con
aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control
específico, etc. La segunda alternativa, consiste en la previsión legal, por
vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de
las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas
o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el
directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la
Corte que la mencionada atribución tiene como límite la imposibilidad de vaciar
de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. Por último, la
delegación de funciones públicas también puede producirse a través de la
constitución de órganos en que concurren autoridades públicas y particulares,
en especial las asociaciones y fundaciones de participación mixta.
CAMARA DE COMERCIO-Naturaleza jurídica/CAMARA DE COMERCIO-Adscripción
de la función de administrar el registro único de proponentes/CAMARA DE
COMERCIO-Actividad sometida a principios de la función administrativa y de
la contratación pública
La adscripción de competencias a las cámaras de
comercio para administrar el RUP se deriva de una atribución directa de la ley,
a través de las disposiciones que regulan las potestades que tienen las cámaras
en relación con el registro de proponentes, los procedimientos que deben
aplicarse para los actos de registro, clasificación y calificación, los
recursos que pueden interponer los interesados en contra de dichos actos, los
derechos de las personas naturales y jurídicas inscritas, los deberes de las
cámaras en relación con el mantenimiento del RUP, entre otros asuntos.
Igualmente, en consideración a que las cámaras de comercio ejercerán por
habilitación legal funciones de naturaleza pública, se han previsto mandatos
precisos en el sentido de someter la actividad relacionada con la
administración del RUP a los principios tanto de la función administrativa como
de la contratación estatal
DESCENTRALIZACION, DESCONCENTRACION Y
DELEGACION ADMINISTRATIVAS-Diferencias
DESCONCENTRACION-Concepto/DESCONCENTRACION-Propósito/DESCONCENTRACION-Características
La desconcentración es un instituto
jurídico que hace relación a la transferencia de potestades para la toma de
decisiones, a instancias o agencias que se encuentran subordinadas al ente
central, sin que necesariamente, gocen de personería jurídica, ni presupuesto,
ni reglamento administrativo propio. El propósito de esta figura, es el de
descongestionar la gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades
administrativas y, en ese orden de ideas, contribuir a un rápido y eficaz diligenciamiento
de los asuntos administrativos. Las características de la desconcentración son:
es una atribución de la competencia realizada por el mismo ordenamiento
jurídico; tal atribución es realizada a un órgano medio o inferior dentro de la
jerarquía; la competencia desconcentrada se confiere de forma exclusiva al
órgano designado por el ordenamiento; la responsabilidad del superior
jerárquico se circunscribe al ámbito de los poderes de supervisión propios de
la relación jerárquica y; el superior sólo puede reasumir la competencia previa
una nueva atribución legal que así lo determine.
DESCONCENTRACION DEL PROCESO
PRECONTRACTUAL-Actividades
que comprende/DESCONCENTRACION DEL PROCESO PRECONTRACTUAL-Funcionarios
en quienes pueden recaer actividades/DESCONCENTRACION DEL PROCESO
PRECONTRACTUAL-No implica delegación de funciones ni exime de
responsabilidad al jefe o representante de la entidad/DESCONCENTRACION DE
ACTIVIDADES DEL PROCESO PRECONTRACTUAL-Improcedencia de recursos en vía
gubernativa
La desconcentración de actividades en el proceso
precontractual es un modo específico de distribución racional del trabajo
propio de los procedimientos de contratación administrativa al interior de las
entidades del Estado, que de ninguna manera involucra la delegación y, por
ende, la exención de la responsabilidad administrativa del jefe o representante
legal de la entidad de que se trate. En ese orden de ideas, resulta apenas
lógico que el legislador haya dispuesto que contra esas actividades no procedan
recursos en vía gubernativa, pues ello equivaldría a que la actuación volvería
al superior quien, como se dijo, conserva la responsabilidad administrativa en
relación con las actividades desconcentradas. Además, la improcedencia de
recursos contra esas actividades no es incompatible con la posibilidad que, a
través de los recursos y acciones ante la jurisdicción contenciosa, los
interesados cuestionen la legalidad de dichas actividades
PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY-Alcance/PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY-Vulneración
por norma que autoriza al gobierno para efectuar compilación sin considerar
exclusiones
Lo previsto en los artículos 150-2 y 150-10 C.P.
impide que el Congreso delegue al Ejecutivo la promulgación de códigos,
prohibición que se extiende a los actos de la modificación o adición de los
mismos, cuando ello implique la alteración de su estructura general o de su
esencia de los mismos. No obstante lo anterior, la Corte ha conferido
legitimidad constitucional a los códigos expedidos a través de decretos con
fuerza de ley dictados bajo el amparo de la Constitución de 1886, en el
entendido que la restricción formal en comento no existía en ese estatuto
superior.
CODIGO Y COMPILACION DE NORMAS-Distinción/CODIGO Y COMPILACION DE
NORMAS-Diferenciación/COMPILACION DE NORMAS-Improcedencia a través
de decretos ejecutivos/COMPILACION DE NORMAS-Facultades excluidas en ley
habilitante
La delegación que hace el Congreso para efectuar
compilación de normas a través de simples decretos ejecutivos es
inconstitucional.
Referencia: expediente
D-6893
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 3, 6 y 21 (parciales) y los
artículos 16 y 30 de la Ley 1150 de 2007 “por medio de la cual se introducen
medidas para eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan
otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.”
Actor: Andrés
de Zubiría Samper
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Andrés de
Zubiría Samper instauró demanda de constitucionalidad
en contra de los artículos 3, 6 y 21 (parciales)
y los artículos 16 y 30 de la Ley 1150 de 2007 “por medio de la cual se
introducen medidas para eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se
dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos
públicos.”
Debe anotarse que originalmente la
demanda estaba dirigida, igualmente, en contra de los artículos 3, 6, 21, 27 y
32 (parciales) y los artículos 16 y 30 de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, a
través de auto del 14 de agosto de 2007, el magistrado sustanciador inadmitió
la demanda respecto de los artículos 27 y 32 (parciales). En razón a que el
término de subsanación venció en silencio, se procedió al rechazo de la demanda
en relación con la censura a dichos artículos, de conformidad con lo decidido
en auto del 29 de agosto de 2007.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de
la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre
la demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
Las normas demandadas, subrayándose los apartados
acusados, son las siguientes:
Artículo 3°. De la
contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la
sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos,
los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad
precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para
el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse
soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos
por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de
publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
Lo anterior, sin perjuicio
de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de
1993.
Con el fin de materializar
los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional
desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el
cual:
a) Dispondrá de las
funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación
electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2° de la
presente ley según lo defina el reglamento;
b) Servirá de punto único
de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades
estatales y la ciudadanía;
c) Contará con la
información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo
cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a
través de canales electrónicos y;
d) Integrará el Registro Único
Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Único de Contratación Estatal
y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública. Así mismo,
se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de la
Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda
su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.
Parágrafo 1°. En ningún
caso la administración del Secop supondrá la creación de una nueva entidad.
El Secop será administrado
por el organismo que designe el Gobierno Nacional, sin perjuicio de la autonomía
que respecto del SICE confiere la Ley 598 de 2000 a la Contraloría General de
la República.
Parágrafo 2°. En el marco
de lo dispuesto en los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995 los
recursos que se generen por el pago de los derechos de publicación de los
contratos se destinarán en un diez por ciento (10%) a la operación del Sistema
de que trata el presente artículo.
Artículo 6°. De la verificación
de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o
extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar
contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de
Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con
jurisdicción en su domicilio principal.
No se requerirá de este
registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación
directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo
valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva
entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la
adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan
en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que
tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de
las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía
mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos
anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con
la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
En dicho registro constará
la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y
de organización del proponente, que se establecerá de conformidad con los
factores de calificación y clasificación que defina el reglamento. El puntaje
resultante de la calificación de estos factores se entenderá como la capacidad
máxima de contratación del inscrito.
6.1. De la calificación
y clasificación de los inscritos. Corresponderá a los proponentes
calificarse y clasificarse en el registro de conformidad con los documentos
aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la
información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el
registro.
La calificación y
clasificación certificada de conformidad con el presente artículo será plena
prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la
verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5° de
la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del
RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades
estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes
aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el
registro.
No obstante lo anterior,
sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se
requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los
contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma
directa.
Cuando la información
presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente o no
contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su
existencia y validez, esta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación
o modificación que corresponda, sin perjuicio de las acciones legales a que
haya lugar.
La información deberá
mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la periodicidad que señale
el reglamento.
6.2. De la información
sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades
estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la
información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y
sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se
encuentren en ejecución y los ejecutados.
Las condiciones de remisión
de la información y los plazos de permanencia de la misma en el registro serán
señalados por el Gobierno Nacional.
El servidor público
encargado de remitir la información, que incumpla esta obligación incurrirá en
causal de mala conducta.
6.3. De la impugnación
de la calificación y clasificación. Realizada la verificación a que se
refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de
inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de
reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los treinta (30) días
siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés
alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria
o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al
inscrito.
Contra la decisión que
resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación.
En firme la calificación y
clasificación del inscrito, cualquier persona podrá demandar su nulidad en
desarrollo de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo. Para el efecto será competente el Juez de lo Contencioso Administrativo
en única instancia.
La presentación de la
demanda no suspenderá la calificación y clasificación del inscrito, ni será
causal de suspensión de los procesos de selección en curso en los que el
proponente sea parte. El proceso se tramitará por el procedimiento ordinario a
que se refiere el Código Contencioso Administrativo. Adoptada la decisión, la
misma solo tendrá efectos hacia el futuro.
Cuando en desarrollo de un
proceso de selección una entidad estatal advierta la existencia de posibles
irregularidades en el contenido de la información del Registro, que puedan
afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al proponente dentro del
proceso de que se trate, podrá suspender el proceso de selección e impugnar ante
la Cámara de Comercio la clasificación y calificación del inscrito, para lo
cual no estarán obligadas a prestar caución. Para el trámite y adopción de la
decisión las Cámaras de Comercio tendrán un plazo de treinta (30) días. De no
haberse adoptado una decisión en el término anterior, la entidad reanudará el
proceso de selección de acuerdo con la información certificada en el RUP.
En el evento en que la
Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsistencias que hayan
alterado en su favor la calificación y clasificación del inscrito, se le
cancelará la inscripción en el registro quedando en tal caso inhabilitado para
contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin
perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. En caso de reincidencia la
inhabilidad será permanente.
Las mismas sanciones
previstas en el inciso anterior se predicarán en el evento en que el Juez de lo
Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto de inscripción.
La información contenida en
el registro es pública y su consulta será gratuita.
Parágrafo 1°. Para poder
participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que
señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación
deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto
en los pliegos de condiciones.
Para establecer la
capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar
todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de
presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a
que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para
establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional
reglamentará la materia.
Parágrafo 2°. El reglamento
señalará las condiciones de verificación de la información a que se refiere el
numeral 1 del artículo 5°, a cargo de cada entidad contratante, para el caso de
personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas
extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, o en aquellos casos
en que en el proceso de selección, se hayan utilizado sistemas de
precalificación.
El reglamento señalará de
manera taxativa los documentos objeto de la verificación a que se refiere el
numeral 1, del artículo 6°.
Parágrafo 3°. El
Gobierno Nacional fijará el monto de las tarifas que deban sufragarse en favor
de las cámaras de comercio por concepto de la inscripción en el registro, así
como por su renovación, modificación y actualización, y por las certificaciones
que le sean solicitadas en relación con el mismo. Para tal efecto, el Gobierno
deberá tener en cuenta el costo en que incurran las cámaras de comercio para la
operación del registro, la expedición de certificados, y los trámites de
impugnación.
Artículo 16. De las
Entidades exceptuadas en el sector Defensa. Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel
Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la
industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria
Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no estarán sujetos a las disposiciones del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por
las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad.
En todo caso su
actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la
presente ley.
Artículo 21. De la
delegación y la desconcentración para contratar. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso
2° y un parágrafo del siguiente tenor:
(...)
En ningún caso, los jefes y
representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por
virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad
precontractual y contractual.
Parágrafo. Para los efectos
de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del
trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello
implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra
las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no
procederá ningún recurso”.
Artículo 30. De la
compilación de normas. Autorízase
al Gobierno Nacional para que pueda compilar las normas de esta ley y la Ley 80
de 1993, sin cambiar su redacción ni contenido, pudiendo ordenar su numeración.
Esta compilación será el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública.
III. LA
DEMANDA
El ciudadano De
Zubiría Samper presenta cargos diferenciados para cada uno de los artículos
demandados, cuyos argumentos se sintetizan a continuación:
3.1. El
apartado acusado del artículo 3º de la Ley 1150/07 vulnera el principio de
publicidad de la función administrativa, consagrado en el artículo 209 C.P.
Para sustentar esta afirmación, el actor señala que el hecho que esta
disposición confiera al Gobierno Nacional la competencia para señalar los
mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades del Estado,
sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública –
EGCAP, cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual,
afecta el principio en comento.
En criterio del
actor, la fijación de estos mecanismos e instrumentos tiene reserva legal,
habida cuenta que desarrollan varios principios y derechos constitucionales,
entre ellos el respeto de los derechos adquiridos, la libertad de empresa, el
derecho a la petición, el libre acceso a los documentos públicos y el mismo
principio de publicidad. A raíz del carácter nodal que estos principios y
derechos adquieren en el ámbito constitucional, hacen necesario que “el
poder legislativo, a través de las respectivas leyes deba esbozar el contenido
jurídico de la publicidad de los actos normativos (…), al igual que
sucede con los actos administrativos (…). Es decir, es una competencia del
Congreso Nacional, a través de la ley, tanto el esbozo conceptual del Principio
de Publicidad, como su aplicación por parte de la administración pública
nacional y territorial y, por ello, no es procedente que sean los funcionarios
del poder Ejecutivo, los que libremente y a su “libre albedrío” fijen todos
los mecanismos e instrumentos prácticos de aplicación de los actos
administrativos”.
3.2. En
criterio del demandante, el artículo 6º de la Ley 1150/07, en cuanto establece
que las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las
entidades estatales, deben inscribirse en el Registro Único de Proponentes de
las Cámaras de Comercio, violan el principio del Estado Social de Derecho (Art.
1º C.P.). Ello en tanto privatiza una función esencialmente pública, como lo
es el registro, “por ello va en contravía con la disposición superior porque
asigna funciones públicas permanentes a un ente privado, lo que conlleva a que
de ser una atribución pública y se convierte en privada.”
Al respecto, el
demandante resalta que la Constitución establece el carácter social del Estado,
“lo que implica que éste asume las funciones primordiales del funcionamiento
de la organización pública, como es la función de registro”. Sin embargo,
la norma acusada le entrega dichas funciones a entes de derecho privado.
Del mismo,
considera que ese mismo apartado es contrario al artículo 123 C.P., en tanto
dispone la transitoriedad del ejercicio de la función pública por parte de los
particulares. En efecto, la norma acusada otorga a las Cámaras de Comercio la
función de administrar el Registro Único de Proponentes sin establecer un
límite temporal para esa función, lo que se opone claramente a lo reglado por
el artículo 6º de la Ley 1150/07.
En adición a
este argumento, el actor señala que esta Corporación, en la sentencia C-702/99,
consideró que una norma de la Ley 489/98 que otorgaba carácter prorrogable a la
concesión por cinco años de funciones públicas a particulares, era inexequible
debido a que desconocía el citado mandato del artículo 123 C.P. Por lo tanto,
la misma regla resultaba aplicable para el presente caso.
3.3. El numeral
6.3. del artículo 6º de la Ley 1150/07, en cuanto estipula que en contra del
acto que resuelve la reposición respecto del acto que determina la calificación
y clasificación en el Registro Único de Proponentes no procede la apelación, viola
el derecho al debido proceso y el principio de la doble instancia.
Sobre el
particular, el demandante advierte que “si la precitada entidad (la cámara
de comercio) deniega el recurso de reposición sobre el Registro, no es
admisible la interposición del recurso de apelación contra la decisión del ente
privado y, de paso, se lleva de bulto el debido proceso, al igual que se opone
a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual si bien ha
reiterado que el Principio de la Doble Instancia no es absoluto, el legislador
en caso de limitarlo, no puede ir en contravía del debido proceso y de las
formas propias de cada juicio.”
3.4. El
parágrafo 3º del artículo 6º de la Ley 1150/07 prevé que el Gobierno Nacional
fijará el monto de las tarifas relacionadas con las actuaciones relacionadas
con el registro administrado por las Cámaras de Comercio. Esta facultad legal,
a juicio del actor, desconoce el artículo 189-25 C.P., que confiere al
Presidente de la República la función de modificar los aranceles, tarifas y
demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas.
Para el
demandante, de la norma constitucional citada se infiere que los demás
regímenes tarifarios hacen parte de la competencia del legislador. En ese
sentido, la norma acusada viola la reserva de ley.
3.5. Para el
actor, la exclusión del EGCAP que el artículo 16 de la Ley 1150/07 estipula
para el caso de algunas entidades del sector defensa, viola los principios de imparcialidad
y de publicidad de la función administrativa, previstos en el artículo 209
C.P. Ello en tanto existe un deber constitucional de todas las entidades del
Estado de asegurar los principios en comento, a través del cumplimiento de las
previsiones del citado Estatuto. En ese sentido, la exclusión de las instituciones
del sector defensa, sin motivo alguno para ello, las sustrae del acatamiento
del citado deber.
3.6. El
artículo 21 de la Ley 1150/07 establece que no procederá ningún recurso en
contra de las actividades que se adelanten en virtud de la desconcentración del
legislador. A juicio del demandante, esta previsión afecta lo que denomina el
“principio de desconcentración funcional”, que extrae del artículo 209 C.P., al
igual que el principio de doble instancia (Art. 29 C.P.).
Para soportar
esta conclusión y luego de hacer algunas consideraciones sobre la naturaleza
constitucional de los instrumentos de descentralización, delegación y
desconcentración, el actor considera que la violación de la Carta se concreta
en el hecho que “se entiende como la cesión de competencias y/o recursos de
la Nación a las entidades territoriales y éstas últimas asumen plenamente y de
manera permanente la función, de allí que haber eliminado todo recurso
(reposición y apelación), contradice la norma superior, al mismo tiempo también
se opone a los principios del debido proceso y el de la doble instancia, que
como ya fue señalado, si bien no es absoluto, cuando se establece la única instancia,
el legislador debe garantizar plenamente el debido proceso y el derecho de
defensa que, en el caso en mención no aparece por ninguna parte”.
3.7. Finalmente,
el ciudadano De Zubiría Samper estima que la autorización que el artículo 30 de
la Ley 1150/07 confiere al Gobierno Nacional para que compile las normas de
dicha Ley y las de la Ley 80/93, con el fin de establecer el EGCAP, viola el
principio de reserva de ley (Art. 150 C.P.).
Al respecto, la
demanda sostiene que la autorización para la compilación es una “forma
disfrazada” de asignarle al Gobierno la competencia para expedir códigos, lo
que contraviene el mandato del artículo 150-10 de la Carta Política.
IV.
INTERVENCIONES
4.1.
Ministerio de Defensa Nacional
A través de
apoderada especial, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, intervino en el
presente proceso, con el fin de solicitar a la Corte que declare la
exequibilidad de las normas acusadas. En lo que tiene que ver con la presunta
violación del principio de publicidad, el Ministerio sostiene que no resulta
acertada la posición del demandante, en el sentido que el artículo 3º de la Ley
1150/07 haya delegado en el Ejecutivo la definición de la publicidad de los
actos del proceso contractual. En contrario, “son las entidades quienes
deben dar pleno desarrollo a los principios rectores de la contratación pública
de conformidad con lo señalado en la ley acusada, ya que se delegó al Gobierno
Nacional la obligación de la publicidad del proceso contractual, por expresa
remisión constitucional, sin que se quebrante norma alguna.” Agrega que
existen normas precisas en el Código Contencioso Administrativo que impone la
publicidad de los actos administrativos, disposiciones que son de obligatorio
cumplimiento para los funcionarios del Estado.
Respecto del
cargo por la vulneración del principio de Estado Social de Derecho, fundado en
la delegación de las funciones de registro en las Cámaras de Comercio previsto
en el artículo 6º de la Ley 1150/07, el interviniente considera que esta
decisión del legislador no afecta el orden constitucional. En contrario, una
delegación de esta naturaleza es compatible con normas superiores que, como el
caso del artículo 365 C.P., permiten que los servicios públicos sean prestados
por el Estado y por los particulares.
La
inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley 1150/07, precepto que exceptúa
la aplicación de las normas del EGCAP a algunas entidades del sector defensa
es, a juicio del Ministerio, infundada. Para sustentar esta posición y luego
de hacer un recuento sobre el régimen jurídico aplicable al Servicio Aéreo a
Territorios Nacionales – Satena, concluyó que esta era una empresa industrial y
comercial del Estado, regulada por las normas de derecho privado. Así, el
cargo de inconstitucionalidad no tiene fundamento, debido a que “la gestión
económica que despliega SATENA tiene por fin subsidiar las rutas sociales que
son la que precisamente generan pérdidas y con la autorización legal que le dio
su cambio de naturaleza, situación que no pone en ninguna manera en riesgo el
derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que en tanto SATENA, como empresa
comercial del Estado, debe comercializar sus servicios para sostener la
operación de las rutas sociales, a contrario sensu las empresas privadas buscan
ánimo de lucro que es precisamente, para los socios de cada una de las
empresas, sin tener que invertir de modo alguno en sufragar los gastos que
genere el Estado, en su naturaleza jurídica.” .
4.2. Cámara
de Comercio de Bogotá
Mediante su
apoderado general, la Cámara de Comercio de Bogotá interviene en el presente
trámite, con el objeto de defender la constitucionalidad de los apartados
acusados del artículo 6º de la Ley 1150/07. Para el efecto, divide su
intervención en relación con los cargos de la demanda y expone las razones
siguientes:
4.2.1. Respecto
del cargo por afectación del principio de Estado Social de Derecho y la
temporalidad en el ejercicio de las funciones públicas por particulares, el
interviniente sostiene que la misma Constitución Política establece la figura
de la descentralización por colaboración, clasificación en la que se inscribe
las funciones de la administración del Registro Único de Proponentes - RUP,
razón por la cual la norma acusada encuentra suficiente justificación desde la
perspectiva constitucional. En efecto, contrario a como lo expone el actor,
dicha desconcentración por colaboración no entraña la privatización de la
función pública, “en la medida en que la persona privada queda sujeta a la
respectiva responsabilidad y queda autorizada únicamente para la consecución de
la específica finalidad pública”, conclusión esta que tiene fundamento en
las consideraciones hechas por la Corte en la sentencia C-166/95.
Y es
precisamente esta decisión la que, a juicio del interviniente, configura la
existencia de cosa juzgada constitucional en relación con el cargo propuesto.
Ello debido a que la citada sentencia declaró la constitucionalidad del
artículo 22 de la Ley 80/93, norma que guarda identidad de sentido con el
precepto demandado.
4.2.2. Para el
interviniente, la Constitución permite en determinados casos que la atribución
de funciones públicas a los particulares tenga naturaleza permanente, lo que
resta fundamento a la censura planteada por el actor sobre ese particular. Para
la institución, las cámaras de comercio no están sujetas al límite temporal
previsto en la Ley 489/98, objeto de control constitucional por la sentencia
C-702/99, en los términos planteados por el actor. Ello en tanto “ese
límite legal (mas no constitucional) es aplicable a los particulares
habilitados para el desempeño de funciones públicas mediante convenio, pero
este no es el caso de las cámaras de comercio, ya que es la misma ley la que
les otorga a éstas funciones públicas de acuerdo con el artículo 210 de la
Constitución. || Evidentemente, era la intención del legislador que las
autoridades no pudieran desprenderse de sus propias funciones mediante acuerdos
con particulares sino por un tiempo limitado. Pero cuando el propio legislador
es quien delega la función no cabe este razonamiento, de donde resulta la
improcedencia de la pretensión.”
4.2.3. En
cuanto al cargo por la inconstitucionalidad de la disposición que prevé la
improcedencia de recursos en contra de la decisión que resuelva la calificación
y clasificación en el RUP, el interviniente sostiene que existe cosa juzgada
constitucional, en razón de lo decidido por la Corte en la sentencia C-166/95,
que revisó una norma análoga de la Ley 80/93. Igualmente pone de presente
como, a partir de la jurisprudencia constitucional, el principio de doble
instancia carece de carácter absoluto, lo que faculta al legislador para que en
asuntos como en el presente caso, que no tienen connotación judicial sino
meramente administrativa, limite dicha prerrogativa.
4.2.4. Por
último, respecto de la censura en contra del parágrafo 3º del artículo 6º de la
Ley 1150/07, que confiere al Gobierno Nacional la facultad de fijar el monto de
las tarifas que deberán pagarse a las cámaras de comercio por concepto de
operaciones sobre el RUP, el interviniente considera que es impertinente, pues
desconoce la facultad que tiene el Ejecutivo para ejercer la potestad
reglamentaria. Así, “el demandante asegura que en la Constitución se echa
de menos un norma que faculte expresamente al Gobierno Nacional (…) para
fijar el monto de las tarifas que deban sufragarse a favor de las cámaras de
comercio por concepto de [operaciones de registro] (…).|| El argumento
así planteado por el demandante llevaría a la conclusión que la Constitución
tendría que enumerar todas la posibles materias de reglamentación por parte del
Gobierno, siendo esta una tarea imposible ya que el constituyente no está en la
posibilidad de prever todas las actividades presentes y futuras que sean
susceptibles de reglamentación. || Por tal razón la facultad reglamentaria del
numeral 11 es general aunque como lo ha dicho la Corte debe respetar la
cláusula general de competencia que radica en el congreso, condición que aquí
se cumple, por cuanto la ley 1150 es clara en fijar los parámetros que debe
tener en cuenta el Gobierno al momento de fijar las tarifas a cobra las cámaras
de comercio.”
4.3.
Ministerio de Comunicaciones
El Ministerio
de Comunicaciones, a través de apoderado especial, interviene en el presente
trámite de inconstitucionalidad, con el fin de solicitar a esta Corporación que
declare la exequibilidad de las normas acusadas. Así, en primer término, respecto
del cargo por violación del principio de publicidad por el hecho que el
legislador delegue al Gobierno Nacional la reglamentación de los mecanismos e
instrumentos para la publicidad del proceso contractual, considera que dicha
posibilidad en nada afecta el principio de publicidad, pues la consagración de
ese principio no incorpora, en sí mismo, la reserva de ley sobre el mismo. Dentro
de esta lógica, la definición de los aspectos concretos de la contratación
electrónica es un asunto en extremo dinámico, el cual debe ser desarrollado a
partir de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, con observancia de los
criterios generales que la misma ley demandada prevé.
En cuanto a la
presunta privatización ilegítima de funciones públicas en cabeza de las cámaras
de comercio, el Ministerio advierte que dicha modalidad de desconcentración no
es extraña al ordenamiento constitucional colombiano. Así, pone de presente
las reglas fijadas por la Corte en la sentencia C-077/97 y C-091/97, decisiones
que han conferido legitimidad al ejercicio de actividades de registro público
por parte de dichas cámaras.
Respecto de la
violación de la temporalidad en el ejercicio de las funciones públicas, el
interviniente considera que esta limitación está consagrada en la Ley 489/98 y
no en una norma constitucional expresa. Por ende, la disposición acusada es
acorde con la Carta Política, pues tiene origen en una legislación especial,
del mismo nivel jerárquico que la regla que se considera violada. Agrega que
el artículo 121 C.P. debe ser interpretado en el sentido que el legislador está
facultado para regular el ejercicio temporal de funciones públicas por
particulares, lo que no impide a personas de derecho privado “se les puedan
asignar funciones administrativas permanentes por ley, pues que ello ocurre con
frecuencia en nuestra legislación y hace parte del moderno funcionamiento del
Estado.”
El
interviniente comparte la posición expresada por otros, en el sentido que el
principio constitucional de la doble instancia no tiene carácter absoluto,
puesto que el mismo artículo 31 C.P. establece que el legislador podrá
establecer excepciones al mismo. Uno de esos casos es, precisamente, el
previsto en la norma demandada.
Por último, el
interviniente señala que la censura en contra del artículo 30 de la Ley 1150/07
parte de confundir la labor de expedir códigos con la de compilación
normativa. Esta última opción no afecta los postulados de la Carta Política, de
conformidad con los argumentos ofrecidos por la Corte en la sentencia C-582/01.
4.4.
Departamento Nacional de Planeación
A través de
apoderado especial, el Departamento Nacional de Planeación, intervino en el
presente proceso, con el fin de solicitar a la Corte que declare la exequibilidad
de las normas acusadas. Para sustentar esta posición, otorga argumentos diferenciados respecto de cada una de las censuras
propuestas.
4.4.1. En lo relativo al cargo en contra del artículo
3º (parcial) de la Ley 1150/07, el DNP considera que esta disposición es un
claro ejemplo de la facultad que tiene el legislador para regular el principio
de publicidad de la función administrativa. En efecto, la disposición, como un
todo regulador del mecanismo de publicidad de la actuación de la administración
en materia de contratación pública, señala que la misma puede darse a través de
medios electrónicos. En otras palabras, el legislador, en su exclusiva libertad
de configuración normativa ha incluido en el abanico de posibilidades de publicidad
de los actos referidos a la contratación pública, a los mecanismos
electrónicos, desarrollados por él mismo, en la Ley 527 de 1999, entre otras, a
la que se refiere y remite expresamente en el artículo analizado. El
legislador, entonces, ha reafirmado que los mecanismos que él mismo definió,
consagró, reguló y determinó en normas generales, sean también aplicados en la
particularidad del proceso contractual, como una de las manifestaciones de la
administración pública. Esta posición, a juicio del interviniente, es
reafirmada por la Corte en las sentencias C-662/00 y C-831/01, que han
estudiado la constitucionalidad de la Ley 527/99.
No cabe duda, a juicio del Departamento, que el
Legislador ya definió, estableció e incluyó como uno de los mecanismos a través
de los cuales se puede dar cumplimiento al principio de publicidad dentro de la
administración pública, a los electrónicos, en una amplia regulación que
determina los asuntos relacionados con los mismos. Así las cosas, lo que el
legislador le ha señalado al Gobierno Nacional en el aparte final del artículo
3° de la Ley 1150 de 2007, no puede entenderse como la atribución de determinar
los mecanismos de publicidad de los actos contractuales por medios
electrónicos, puesto que ello ya es materia de regulación legal, sino que ha
puesto de manifiesto la necesidad de desarrollar los instrumentos, mecanismos y
demás asuntos que las entidades públicas deben tener para poder utilizar los
medios electrónicos como forma de publicidad de su actividad administrativa en
asuntos de contratación pública, lo cual es propio del desarrollo de la función
constitucional del ejercicio de la potestad reglamentaria para la cumplida
ejecución de las leyes.
Para el DNP, el reglamento que el Gobierno Nacional
expida en cumplimiento del mandato legal señalado por el Congreso de la
República en el artículo 3° de la Ley 1150 de 2007 no creará mecanismos de publicidad
electrónica, ni diseñará nuevas herramientas telemáticas o informáticas para
tales efectos. Señalará la forma en que la permisión legal de utilizar tales
medios para la sustanciación, expedición de actos, documentos, contratos, y en
general los actos que se deriven de la actividad precontractual y contractual,
sea efectiva en las entidades de la administración pública. En ese sentido, el
cargo propuesto por el actor se muestra falto de sustento, puesto que el
Congreso ha dispuesto, de manera clara y concreta, los derroteros a los que
habrá de ceñirse el Ejecutivo para la regulación de la materia objeto de
discusión.
4.4.2. En lo
que tiene que ver con la acusación en contra del primer inciso del artículo 6º,
el DNP considera, como los demás intervinientes, que sobre el cargo fundado en
la delegación ilegítima de funciones públicas existe cosa juzgada constitucional
de carácter material, conforme lo decidido por la Corte en la sentencia
C-166/95.
No obstante lo anterior, que por sí solo justificaría
la exequibilidad del precepto acusado, el interviniente considera importante
resaltar que el cargo propuesto por el demandante surge de una equivocada
interpretación del artículo 123 de la Constitución Política, ya que entiende
que el inciso tercero señala la única forma en que los particulares pueden ser
investidos de la facultad de desempeñar funciones públicas, esto es, de manera
temporal. Sin embargo, el artículo 210 de la Constitución señala, entre otras
cosas, que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las
condiciones que señale la ley, sin restricción temporal. Una interpretación
sistemática de los dos preceptos superiores presenta una única conclusión
respecto de la temporalidad del ejercicio de funciones administrativas por
parte de particulares: La función pública otorgada a los particulares puede ser
indefinida o temporal, en los términos que señale la ley, y en el segundo
evento, la ley determinará igualmente el régimen que se aplica a tales
particulares, respecto de su naturaleza. No se debe olvidar que el artículo 123
se refiere a los servidores públicos, y en este contexto lo que pretende el
inciso segundo, es dejar en la ley la determinación que se tendrá respecto de
tal asunto frente a los particulares que desempeñen temporalmente funciones
públicas.
4.4.3. El DNP plantea, igualmente, argumentos
dirigidos a desvirtuar el cargo propuesto frente a la norma que prevé la
imposibilidad de presentar apelación contra la decisión que resuelve la
reposición a la impugnación del acto de inscripción en el RUP. Así, basándose
en las reglas fijadas por la Corte en la sentencia C-166/95, en tanto estudió
la constitucionalidad del procedimiento de impugnación de los actos de
registro, sostiene que esta Corporación ya ha dilucidado lo relativo a la
posibilidad de dejar en cabeza de las Cámaras de Comercio el procedimiento de
impugnación de la inscripción, en los términos que la ley lo señale, siempre y
cuando se tenga previsto un sistema que no ponga en peligro el debido proceso y
el derecho de defensa.
En cuanto a la presunta afectación del derecho al
debido proceso por la limitación al principio de doble instancia, el
interviniente utiliza el precedente contenido en la sentencia C-213/07, que
recopiló las reglas sobre la materia, a fin de sostener que la Corte ha dejado
claro que dicho principio no tiene un carácter absoluto, y que la ley tiene un marco
de configuración para sentar excepciones a ella, de forma tal que se respete el
contenido axiológico de la Constitución y, en especial, los derechos
constitucionales fundamentales (principalmente el derecho de defensa y la
garantía del debido proceso). Las excepciones han de observar de manera
estricta el principio de igualdad y no pueden ser injustificadas,
desproporcionadas o arbitrarias.
Para el DNP, si se analiza bajo estos criterios el
contenido del aparte demandado del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007, nos
encontramos ante una de las excepciones al principio de la doble instancia que
no contraviene a la Constitución, en tanto no es desproporcionada, ni
arbitraria, ni injustificada, ni mucho menos deja en estado de desprotección al
individuo frente a la decisión de quien ejerce la función pública. Es de notar
que la impugnación del registro es una posibilidad en cabeza de cualquier
persona, la cual no tiene que probar interés alguno para su ejercicio, que se
interpone ante la misma Cámara de Comercio, y que puede tener posteriormente
control jurisdiccional ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, generando
con ello todas las posibles garantías del debido proceso y del derecho de
defensa. Por lo anterior se considera que el cargo no está llamado a prosperar
y la norma deberá declararse ajustada a la Constitución.
4.4.4. En cuanto a la acusación formulada en contra
del parágrafo 3º del artículo 6º de la Ley 1150/07, el interviniente señala que
a partir de lo dispuesto por la Corte en la sentencia C-144/93, no existe duda
alguna que puede dejarse en
cabeza del Gobierno la determinación de la tarifa que cobrarán las Cámaras de
Comercio por la inscripción en el registro que la ley señala, máxime cuando la
misma norma establece los criterios sobre los cuales se debe realizar dicha
determinación.
4.4.5. Respecto de la demanda dirigida en contra del
artículo 16 de la Ley 1150/07, que excluye a algunas entidades del sector
defensa de la aplicación de las reglas del EGCAP, el Departamento interviniente
parte de considerar que dichas entidades tienen una naturaleza que conjuga lo
público con una finalidad eminentemente privada, el desarrollo de actividades
mercantiles, lo que no ha sido ajeno al Estado ni a su estructura. En este
sentido, no resulta extraño que el ordenamiento jurídico establezca normas que
las extraiga del contexto eminentemente estatal, para darles la oportunidad de
competir en las mismas condiciones que las entidades privadas que tienen la
misma finalidad comercial o mercantil.
Esta caracterización, del mismo modo, ha sido defendida
por la jurisprudencia constitucional, como se indicó en la sentencia C-629/03.
Así, para el DNP es constitucionalmente posible excluir del régimen general de
contratación a entidades públicas o con capital público, para efectos de
ubicarlas en las mismas condiciones de mercado y operabilidad que sus
competidoras privadas, cuando aquellas desarrollen funciones industriales y/o
comerciales, es importante hacer mención a la amplísima libertad de
configuración que tiene el legislador en estos casos, amplio margen que ha
recalcado la jurisprudencia constitucional en el fallo C-949/01.
En ese orden de ideas, para el interviniente la
exclusión de las entidades del sector Defensa señaladas en el artículo 16
acusado, tiene pleno sustento constitucional, en primer lugar, por la
configuración en cabeza del Legislador, y los amplios límites que tiene; y en
segundo lugar, por cuanto la naturaleza de las entidades hace más que necesario
de dotarlas de herramientas de competencia en las mismas condiciones que los particulares.
Ahora bien, el mismo artículo señala que dichas entidades están sujetas a lo
dispuesto en el artículo 13 de la misma ley, que señala los principios de la
actividad contractual de las entidades no sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, que somete todo a los principios de
los artículos 209 y 267 de la Constitución.
4.4.6. En criterio del DNP, el artículo 21 de la Ley
1150/07 es acorde con la Constitución. Para sustentar esta conclusión pone de
presente, en primer lugar, que el primer inciso de dicha norma tiene idéntico
contenido al previsto en el artículo 12 de la Ley 80/93, disposición declarada exequible
en la sentencia C-374/94, razón por la cual respecto de dicho apartado opera la
cosa juzgada constitucional.
En segundo término, establece que a partir de lo
considerado por la Corte en las sentencias C-561/99 y C-727/00, es válido
concluir que la delegación en materia de contratación pública tiene un
revestimiento constitucional incuestionable como ya lo ha señalado la Corte.
Bajo este marco, los argumentos expuestos por el demandante contra el artículo
21 de la ley 1150 de 2007 tampoco están llamados a prosperar, en cuanto la
figura de la desconcentración administrativa es igualmente permitida por la
Carta.
En cuanto la violación al principio de la doble
instancia por parte de la norma, el interviniente advierte que tampoco es
correcta la apreciación del demandante. Ello en tanto el artículo en comento
señala que, cuando se esté en presencia de una desconcentración, entendida como
la distribución de trabajo que se haga en una entidad para los efectos de la
contratación administrativa, sin que la misma sea una delegación de funciones o
el traslado de la autonomía administrativa (estudios, diseños, evaluaciones,
respuestas a contratistas, etc.) las actividades y los productos que las mismas
generen, no tienen ningún recurso. Y esto es así, por cuanto no se está ante
una decisión de la administración que los contemple, sino ante una organización
de tareas propias de una eficiente y adecuada actividad administrativa.
Adicional a ello, considera el DNP que en ningún caso
se está estableciendo que los actos propios de la contratación queden exentos
de control administrativo o jurisdiccional, en tanto, la desconcentración,
entendida en los términos de la ley, no lo desvirtúa. En todo caso, los actos
definitivos que se generen por el conjunto de actividades desconcentradas sí
tendrán el respectivo control, dentro del marco normativo aplicable a la
contratación. En este sentido, la norma no contraviene la Constitución.
4.4.7. Finalmente, en lo que respecta al cargo en
contra del artículo 30 de la Ley 1150/07, el interviniente desestima la censura
propuesta. Con este fin, trae a colación las consideraciones hechas por la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado s...
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