Sentencia C-257 de 2016

C-257-16 Sentencia C-257/16 TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y DE HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA EN EL CODIGO PENAL-No se incurrió en la omisión legislativa acusada, toda vez que, según lo previsto en las normas demandadas también se incurre en esos delitos, cuando el móvil sea la identidad de género DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Prohibición de control oficioso no es absoluto/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Extensión en el escrutinio judicial Aunque en principio el escrutinio judicial se estructura en función de los cargos planteados en la demanda de inconstitucionalidad que activa el proceso judicial, en hipótesis excepcionales el juez constitucional se encuentra facultado para ampliar el espectro de juicio de validez, y para abordar la valoración de señalamientos no propuestos originalmente en el escrito de acusación. En efecto, sin perjuicio de la prohibición del control oficioso de la legislación, la Corte podría alterar el alcance y los términos del juicio de constitucionalidad propuesto en la demanda, en al menos dos hipótesis: (i) primero, cuando se satisfacen las condiciones para la integración normativa, y cuando por esta vía, el control recae sobre disposiciones legales no atacadas en la demanda de inconstitucionalidad; (ii) y segundo, cuando se advierte una inconstitucionalidad “grosera”, es decir, abierta, flagrante e indiscutible, o cuando se pone de presente a lo largo del proceso judicial por alguno de los intervinientes o por el propio Ministerio Público. Y cuando el juez constitucional valora señalamientos no esbozados en el escrito de acusación porque fueron esgrimidos posteriormente durante el desarrollo del debate constitucional o porque salen a flote vicios graves que ameritan la intervención judicial, la extensión del escrutinio judicial se justifica desde varias perspectivas: (i) de un lado, aunque las competencias de la Corte Constitucional deben ser ejercidas en los estrictos términos del artículo 241 de la Carta Política, esta misma norma, que le atribuye la función de resolver las demandas de inconstitucionalidad, de ninguna manera circunscribe el análisis a la valoración de los cargos del escrito de acusación; desde esta perspectiva, entonces, la Corte se encuentra facultada para evaluar señalamientos diferentes a los esgrimidos expresamente por quien activó el control constitucional; (ii) y de otro lado, las competencias de este tribunal deben ser ejercidas en función de su misión institucional, que consiste justamente en preservar la integridad y supremacía de la Carta Política; y si a lo largo de un proceso judicial se pone en evidencia la oposición entre el precepto legal objeto del escrutinio judicial y el ordenamiento superior, se impone a la Corte el deber de pronunciarse sobre este presunto déficit. TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Jurisprudencia constitucional DELITOS DE ACTOS DE RACISMO O DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Cláusula residual de discriminación/ACTOS DE DISCRIMINACION-Delito se perfecciona al impedir ejercicio de derechos en razón de la raza, nacionalidad, sexo, orientación, condición de discapacidad o por las demás razones de discriminación/HOSTIGAMIENTO-Delito se perfecciona cuando conductas orientadas a producir daño físico o moral a persona o grupo de personas se producen en razón de la raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, condición de discapacidad o por las demás razones de discriminación DISCRIMINACION-Estándar de generalidad de las leyes/ESTANDAR DE GENERALIDAD DE LAS LEYES-Garantía DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Demanda contra texto derogado sin tener en cuenta alteraciones de la Ley 1752 de 2015 donde no se encuentra la identidad de género IDENTIDAD DE GENERO DE LAS PERSONAS-Penalización mediante Ley 1752 de 2015 de actos de discriminación y hostigamiento originados en cualquier móvil discriminatorio CONSEJO SUPERIOR DE POLITICA CRIMINAL-Inclusión de fórmula genérica en actos de discriminación y hostigamiento con móviles discriminatorios y demás razones de discriminación ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Delitos se perfeccionan cuando conducta punible se encuentra motivada por la identidad de género de la víctima SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Efectos hacia el futuro/SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Preservación del principio democrático y presunción de constitucionalidad del sistema jurídico JUEZ CONSTITUCIONAL-Modulación de los efectos temporales de fallos de inexequibilidad otorgándoles efectos retroactivos o diferidos FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos retroactivos cuando se retire una disposición del ordenamiento jurídico/DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Posibilidad de retrotraer los efectos se predica de declaratorias de inexequibilidad simple y no de sentencias de constitucionalidad condicionada EFECTOS RETROACTIVOS DE DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD-Jurisprudencia constitucional DERECHO PENAL-Principios de irretroactividad y favorabilidad de la ley penal DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Exclusión de la categoría de identidad de género/DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Principio de irretroactividad de la ley penal La Corte concluye que no hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal por la presunta exclusión tácita de la categoría de identidad de género en los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, como quiera que la supuesta falencia normativa identificada por el actor ya fue subsanada por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al incorporar a los tipos penales una cláusula residual que incorpora todos los potenciales factores de discriminación, incluida la identidad de género. De igual modo, tampoco hay lugar a fijar con efectos vinculantes el alcance de dichos preceptos antes de la entrada en vigencia de la referida ley, pues esto implicaría la violación del principio de irretroactividad de la ley penal, con el agravante de que el condicionamiento con efectos retroactivos no tiene consecuencia restrictivas sobre los tipos penales, sino justamente la ampliación de su contenido y alcance. JUEZ CONSTITUCIONAL-Autonomía UNIDAD NORMATIVA-Conformación/UNIDAD NORMATIVA-Alcance UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia constitucional JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance CONTROL DE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter rogado CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES-Configuración CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Configuración integral de controversias judiciales planteadas por los demandantes PROCESOS CONSTITUCIONALES-Diseño DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Presentación por cualquier ciudadano/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Escrutinio judicial nunca se activa por iniciativa del juez constitucional sino por demanda ciudadana o excepcionalmente por ministerio de la ley PROCESOS CONSTITUCIONALES-Intervenciones DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Control automático CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES-Margen de maniobra del juez es limitado y reducido TIPO PENAL-Alcance/DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Alcance frente a conductas punibles realizadas en razón de la identidad de género de la víctima DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Presunción de constitucionalidad DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Sentido y alcance de la expresión “orientación sexual” prevista en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Ejecución de la conducta punible inspirada en móviles de intolerancia por razón de la orientación sexual CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Configuración/CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Coincidencia entre el móvil discriminatorio del victimario y la condición objetiva de la víctima CODIGO PENAL-Precepto demandado penaliza delitos motivados por la intolerancia y discriminación referida al sexo de las personas AGRAVACION PUNITIVA PARA DELITOS CUYO MOVIL ES LA INTOLERANCIA O DISCRIMINACION REFERIDA AL SEXO DE LAS PERSONAS-Alcance Referencia: Expediente D-10948 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal” Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos dieciséis (2016) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con fundamento en los siguientes I. ANTECEDENTES 1. La demanda de inconstitucionalidad I.1. Normas demandadas En ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre Lynett presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, cuyo texto se transcribe y subraya a continuación: “LEY 599 DE 2000 (julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 EL CONGRESO DE COLOMBIA Por la cual se expide el Código Penal DECRETA: (…) ARTICULO 58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: (…) 3. Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima. (…) ARTÍCULO 134A. <Artículo adicionado por el artículo 3 de la Ley 1482 de 2011 y modificado por el artículo 2 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor: Actos de discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ARTÍCULO 4o. < El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor: Artículo 134B. <Artículo adicionado por el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor. PARÁGRAFO. Entiéndase por discapacidad aquellas limitaciones o deficiencias que debe realizar cotidianamente una persona, debido a una condición de salud física, mental o sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.” I.2. Cargos A juicio del accionante, los preceptos demandados vulneran los artículos 13, 16 y 93 de la Constitución Política, así como los artículos 1 y 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 4, 5 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 1, 2, 3 y 11 de la Convención Interamericana contra Toda de Forma de Discriminación e Intolerancia. Según el actor, la transgresión anterior tiene un doble origen: (i) en primer lugar, porque las normas señaladas no prevén la identidad de género como categoría autónoma en función de la cual se pueden estructurar los delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento, o en función de la cual se pueden agravar los hechos punibles cuando a la conducta típica subyace un móvil discriminatorio; (ii) y en segundo lugar, porque las disposiciones impugnadas no precisan que la orientación sexual, en función de la cual se configuran los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento y la circunstancia de mayor punibilidad, comprende tanto la orientación sexual real, como la percibida por el victimario. A continuación, se sintetizan los argumentos del demandante en relación con cada una de las presuntas falencias. I.2.1. La falta de previsión de la categoría de identidad de género en los tipos de penales de actos de discriminación y de hostigamiento, y en las circunstancias de mayor punibilidad. I.2.1.1. Según el peticionario, las normas controvertidas criminalizan los actos de discriminación y el hostigamiento, y contemplan como circunstancia de mayor punibilidad el móvil discriminatorio o de intolerancia en la ejecución de las conductas típicas previstas en el Código Penal. Es así como el artículo 58 del Código Penal establece como causal de agravación punitiva “que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación”, y los artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo tipifican como delito la limitación arbitraria el pleno ejercicio de los derechos y la promoción de actos de hostigamiento orientados a producir daños, cuando a estas conductas subyace el móvil de la intolerancia y la discriminación. Sin embargo, en ninguno de estos preceptos se habría contemplado la mayor punibilidad o la estructuración del hecho punible cuando el móvil de la conducta es el rechazo hacia la identidad de género de la víctima, sino otros factores como la raza, la etnia, la ideología, la religión, la nacionalidad, las creencias, el sexo o la orientación sexual. Así, en los términos del artículo 58.3 del Código Penal, los delitos se agravan cuando se encuentran inspirados en móviles de intolerancia y discriminación “referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima” (art. 58.3 C.P.). Por su parte, el delito de actos de discriminación se configura cuando la obstrucción o restricción al ejercicio de los derechos se produce “por razón de la raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual” (art. 134A C.P.), y el de hostigamiento cuando la conducta típica se despliega en razón de la “raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual” de la víctima (art. 134B C.P.). Ahora bien, en la medida en que las categorías del sexo y de la orientación sexual, que sí se encuentran contempladas en la normatividad demandada, no son equiparables a la de identidad de género, ni esta última puede ser subsumida en alguna de las primeras, y como además las normas que tipifican delitos o agravan una sanción penal no son susceptibles de ser interpretadas o aplicadas extensiva o analógicamente, el efecto jurídico de la falta de previsión del elemento normativo señalado es la imposibilidad de aplicar los incrementos punitivos previstos en el artículo 58.3 del Código Penal, y de imputar los delitos previstos en los artículos 134A y 134B del mismo código, en aquellas hipótesis en las que la agresión se encuentra motivada por este factor. En últimas, entonces, la falencia normativa se traduce en un déficit de protección en contra de las personas que tienen una identidad de género diversa, porque carecen de las referidas herramientas de protección penal, pese a que conforman un grupo de especial protección constitucional, por ser un colectivo históricamente discriminado y por encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad. Por ello, aunque la Fiscalía General de la Nación ha encontrado que muchas víctimas de delitos son personas trans, que los hechos punibles se han cometido en razón de esta condición, y que los patrones de violencia en contra de estas personas son sustancialmente distintos de los que caracterizan las agresiones en contra de las personas lesbianas o gays, en razón del déficit legislativo, la entidad “no puede imputar las circunstancias de mayor punibilidad ni los tipos penales de actos de racismo o discriminación y hostigamiento, en aquellos eventos en los que las víctimas son personas con identidad de género diversa y los delitos son motivados por esta diversidad”. I.2.1.2. A juicio del actor, esta exclusión tácita es insostenible desde la perspectiva constitucional, por dos razones básicas. Primero, porque como consecuencia de la falencia legal, las personas que son víctimas de delitos en razón de su identidad de género solo cuentan con una protección legal precaria e insuficiente, ya que los actos de discriminación y de hostigamiento ejercidos en contra de ellos no pueden ser penalizados, y porque los otros delitos cometidos por esta forma de intolerancia tampoco pueden ser objeto de una mayor punibilidad. Y segundo, porque como las normas demandadas fueron concebidas para brindar protección a los grupos históricamente discriminados, y como precisamente las personas con identidad de género diversa conforman un grupo de esta naturaleza, las disposiciones provocan una situación de desigualdad negativa entre este colectivo y los demás que se encuentran en una posición fáctica semejante y que en cambio sí cuentan con el blindaje legal: “el legislador omitió incluir dentro de esta protección constitucional a las personas cuya identidad diversa no deviene de una orientación sexual distinta, sino de una identidad de género diversa. Ambas hacen parte de categorías identitarias diferentes, pero padecen tratos discriminatorios injustificados equivalentes. Se trata de una paradoja constitucional: grupos poblacionales sujetos de especial protección constitucional que padecen discriminaciones similares perciben un tratamiento diferenciado por parte de las instituciones jurídico-penales, debido a una omisión del legislador. Por medio de esta omisión relativa, se disminuyen los efectos jurídicos del amparo e incluso, se producen escenarios indeseados de vulneración de derechos fundamentales, en virtud de la desigualdad negativa que genera la ausencia de reconocimiento de la identidad de género dentro de la regulación normativa expedida”. Y aunque el legislador detenta un amplio margen de configuración en la determinación de la política criminal del Estado, en esta oportunidad la exclusión normativa carece de justificación. De hecho, durante el proceso de aprobación parlamentaria de las normas impugnadas no se esgrimió ningún argumento que pudiera respaldar la medida restrictiva y, en general, la salvedad se produjo de manera inopinada e irreflexiva. Por el contrario, lo que se puede concluir de la revisión de este trámite, es que el Congreso quiso sancionar todas las formas de discriminación, pero que de manera inadvertida, y por una confusión conceptual entre la identidad de género y la orientación sexual, dejó de prever la primera de éstas como categoría independiente y autónoma. I.2.1.3. En este orden de ideas, las normas demandadas configuran una omisión legislativa relativa, por la falta de previsión de la referida categoría en los preceptos que tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, y que prevén el móvil de la intolerancia y de la discriminación como circunstancia de mayor punibilidad. I.2.1.4. Este déficit debe ser enmendado por el juez constitucional mediante una sentencia integradora que introduzca el elemento omitido, determinando “que el término ‘orientación sexual’ consagrado en el numeral 3º del artículo 58, y en los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, incluye la categoría ‘identidad de género’ real o percibida”. Esta modalidad decisional es amdisible en esta oportunidad ya que aun cuando en principio las sentencias integradoras en materia penal pueden comprometer el principio de legalidad, cuando se configura una omisión legislativa relativa, como precisamente ocurre en este caso, sí es viable esta forma de intervención judicial. De hecho, en múltiples ocasiones la Corte ha adoptado decisiones análogas, como en los siguientes fallos: (i) en la sentencia C-878 de 2000[1] se introdujo un condicionamiento a la norma que excluía de la jurisdicción ordinaria los delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, precisando que se encontraban excluidas del conocimiento de la jurisdicción penal militar las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio; (ii) en la sentencia C-209 de 2007[2] se adicionó una norma del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que las víctimas de delitos pueden solicitar la práctica de pruebas anticipadas al juez de control de garantías; (iii) en la sentencia C-516 de 2007[3] también se adicionaron las normas procesales penales, en el sentido de que las víctimas pueden intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado; (iv) y en la sentencia C-100 de 2011 se optó por la misma línea, al determinar que el delito de desaparición forzada se agrava cuando existe un vínculo matrimonial o una unión permanente entre el victimario y la víctima. I.2.2. Indeterminación de la expresión “orientación sexual” 1.2.2.1. Según el accionante, los preceptos demandados adolecen de otra deficiencia porque aun cuando prevén la orientación sexual como categoría a partir de la cual se configuran los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, y a partir de la cual se agravan los hechos punibles cuando están mediados por un móvil de intolerancia, no se precisa que la orientación sexual no es solo aquella que realmente tiene la víctima, sino también la percibida por el victimario. Esta indeterminación se traduciría en un déficit de protección frente a las personas en cuya contra se ejercen actos de agresión, violencia y discriminación en razón de una presunta, aunque no real orientación sexual, porque en estos casos no resulta admisible imputar la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal ni los delitos contemplados en los artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo. En efecto, tal como se expresó anteriormente, los artículos 134A y 134B del Código Penal tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento para sancionar la restricción, la limitación o la obstrucción arbitraria de derechos o la promoción o instigación de actos constitutivos de hostigamiento, motivados en la orientación sexual; asimismo, el artículo 58.3 del mismo código prevé como circunstancia de mayor punibilidad la ejecución de la conducta típica inspirada en móviles de intolerancia o discriminación referidas a la orientación sexual. Ahora bien, como los preceptos legales aludidos no aclaran que la referida categoría comprende no solo la orientación sexual real sino también la meramente percibida por el agresor, los operadores jurídicos pueden optar por una línea hermenéutica restrictiva, y entender que los delitos y la agravación punitiva solo se configuran cuando la conducta típica se realiza en razón de una orientación sexual real de las personas, más no cuando el agresor supone que la víctima tiene una orientación sexual diversa, y en razón de este supuesto ataca a la víctima, y su hipótesis resulta siendo contraria a la realidad. Para ilustrar esta problemática, el accionante expone un caso reseñado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[4] en el que dos hermanos salieron abrazados de una fiesta y fueron atacados por un grupo de personas mientras les gritaban “mujercitas”, hasta el punto de que uno de ellos murió desangrado y el otro sufrió graves lesiones. Este hecho, analizado desde la perspectiva de la legislación colombiana, podría traducirse en una desprotección legal de las víctimas, ya que aunque la conducta criminal fue motivada por la creencia de que los hermanos eran gays, en realidad esto no era así porque el abrazo tuvo una connotación fraternal, y así las cosas, fiscales y jueces podrían concluir válidamente que en estas hipótesis de orientación sexual diversa supuesta para el victimario, pero no real, no se configuran los delitos de actos de discriminación ni de hostigamiento, así como tampoco la circunstancia de mayor punibilidad. 1.2.2.2. Sin embargo, como en los casos de orientación sexual percibida las víctimas también se encuentran en una situación de vulnerabilidad, y como además es la percepción social, más allá de la realidad, la que moviliza las conductas criminales, en distintos escenarios de protección de derechos humanos se ha concluido que son estas creencias sobre la pertenencia a un grupo social determinado el criterio para establecer la protección legal y las categorías sospechosas de discriminación, y no la condición real y efectiva de las personas. De hecho, operadores jurídicos en las instancias nacionales, internacionales y transnacionales han acogido este criterio más amplio, en el entendido de que “la percepción lo es todo”. Así por ejemplo, el Tribunal de Asilo e Inmigración del Reino Unido concluyó que la persecución hacia ciertos grupos sociales debía ser comprendida, analizada y tratada jurídicamente a partir de las percepciones sociales, más que a partir de las condiciones reales de los individuos, y que, por ejemplo, “puede resultar de gran relevancia para un individuo si es homosexual o no pero, seguramente en el contexto de Jamaica, si un individuo es o no es homosexual , bisexual o asexual no es tan importante como la pregunta de si es percibido como homosexual”[5]. Dentro de esta misma línea se encontrarían algunas decisiones de instancias como ACNUR, el Consejo de Estado francés y la Comisión Internacional de Juristas, en relación con categorías como la condición migratoria, la nacionalidad, el género, la orientación sexual y la identidad de género. 1.2.2.3. En este orden de ideas, el demandante concluye que el silencio del legislador sobre el alcance de la expresión “orientación sexual” en los preceptos demandados, configura una omisión legislativa relativa, y que esta falencia debe ser enmendada por el juez constitucional mediante un condicionamiento a los preceptos impugnados, en el sentido de que la ley penal criminaliza, tanto por vía de la agravación punitiva, como por vía de la tipificación, las agresiones motivadas por la intolerancia hacia las orientaciones sexuales diversas de las víctimas, incluso cuando la percepción del agresor no coincide con la realidad. 1.3. Solicitud De acuerdo con las consideraciones anteriores, el accionante presenta dos solicitudes a esta Corporación: (i) que establezca “que el término ‘orientación sexual’ consagrado en el numeral 3º del artículo 58, y en los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, incluye la categoría ‘identidad de género’ real o percibida”; (ii) que determine que la expresión “orientación sexual”, contenida en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal, comprende tanto la orientación sexual real, como la meramente percibida. 2. Trámite procesal 2.1. Mediante auto del día 4 de septiembre de 2015, el magistrado sustanciador admitió la demanda. 2.2. Dentro del auto admisorio se decretaron las siguientes medidas en materia probatoria: - Primero, se ordenó el traslado de los documentos que constan en el expediente D-10118, relacionados con la audiencia pública que se realizó en el marco de dicho proceso de constitucionalidad. Este requerimiento se explica porque en la referida audiencia se debatieron asuntos que tienen un vínculo material con los que ahora se abordan, y porque por este motivo, el debate allí estructurado podría suministrar insumos y elementos de juicio para la valoración que deberá emprender la Corte. Es así como en dicho evento se analizaron cuestiones como las características del fenómeno discriminatorio y las manifestaciones del mismo en razón de la discapacidad, la raza y la orientación sexual, la idoneidad de las herramientas penales en la prevención y en la erradicación del fenómeno discriminatorio, y la compatibilidad de los tipos penales de actos de discriminación y de hostigamiento con las libertades individuales y los principios que orientan la política criminal del Estado. En este orden de ideas, el magistrado sustanciador estimó necesario trasladar este material, con el objeto de enriquecer el proceso deliberativo. - Segundo, se requirió información a la Fiscalía General de la Nación sobre los siguientes aspectos puntuales que a juicio del demandante resultaban relevantes en el escrutinio judicial: (i) las diferencias en los patrones de discriminación y de violencia en razón de la orientación sexual y en razón de la identidad de género; en este sentido, se solicitó un informe que suministre y explique los hallazgos de la Fiscalía en esta materia, y que den cuenta de las diferencias en las dinámicas de discriminación y violencia en función de estos dos factores; (ii) las razones por las que la Fiscalía General de la Nación se ha encontrado impedida para imputar las circunstancias de mayor punibilidad y los tipos de penales de actos de discriminación y de hostigamiento en aquellos eventos en que las víctimas son personas con identidad de género diversa y los delitos son motivados por esta diversidad; en este sentido, se solicitó a la Fiscalía que indique los casos que han llegado a su conocimiento por la presunta realización de distintos actos de agresión en contra de las mujeres o de los hombres trans, y en los que no ha sido posible imputar las circunstancias de mayor punibilidad o los tipos penales previstos en los artículos 134A y 134B del Código Penal, en razón del déficit legislativo alegado; (iii) los procesos de investigación y acusación que se han adelantado en la Fiscalía por la presunta comisión de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento desde la entrada en vigencia de la Ley 1482 de 2011 hasta la fecha, con indicación del número de denuncias, casos archivados, imputaciones y acusaciones. 2.3. Se libraron las comunicaciones del caso, y, en consecuencia: - Se corrió traslado de la demanda al Procurador General de la Nación. - Se fijó en lista la disposición acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por cualquier ciudadano. - Se comunicó de la iniciación del proceso a la Presidencia de la República, a la Presidencia del Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Subdirección para Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de Bogotá, y a la Secretaría de Convivencia Ciudadana de Medellín. - Se invitó a participar dentro del proceso a las siguientes instituciones, para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda o para que suministran insumos técnicos para caracterizar el fenómeno discriminatorio en razón de la identidad de género, y determinar la eficacia de las herramientas penales en la prevención y en la erradicación del fenómeno discriminatorio, la conveniencia y la viabilidad de la extensión por vía judicial de los tipos penales, y la compatibilidad entre las leyes que penalizan la discriminación y las libertades públicas: (i) El Instituto de Derecho Penal y Ciencias Criminológicas “José Vicente Concha” de la Universidad Sergio Arboleda, el Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes, y el Grupo de Investigación en Derecho Penal de la Universidad del Rosario; (ii) las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, Sabana y Nacional de Colombia; (iii) la facultad de Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Javeriana; (iv) la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Comisión Colombiana de Juristas y el Instituto Colombiano de Derecho Procesal Constitucional; (v) Colombia Diversa, Instituto Pensar, y el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). 3. Contenido de la audiencia pública de cuyos documentos se ordenó el traslado 3.1. Tal como se explicó en el acápite precedente, en el auto admisorio de la demanda se ordenó el traslado de los documentos relativos a la audiencia pública que se realizó en el marco del proceso D-10118, como quiera que en esta se abordaron temáticas que por su afinidad con las que se debaten en esta oportunidad, podrían suministrar insumos para el presente juicio de constitucionalidad. Pasa entonces la Corte a sistematizar el debate que se estructuró en aquella oportunidad. 3.2. En primer lugar, el académico Juan Camilo Cárdenas, el experto Jaime Arocha, y representantes de las organizaciones Cimarrón, Colombia Diversa y PAIIS ofrecieron una caracterización del fenómeno discriminatorio y de algunas de sus manifestaciones puntuales. En este sentido, Juan Camilo Cárdenas destacó dos rasgos. Por un lado, se sostuvo que la discriminación constituye un fenómeno estructural y sistémico que se encuentra vinculado inescindiblemente a los esquemas básicos de organización social, económica y política, y que, por tanto, los casos más visibles de intolerancia que se registran en los medios de comunicación constituyen tan solo una expresión puntual y superficial de problemáticas y dinámicas más profundas que deben ser identificadas, comprendidas y tratadas adecuadamente. Por otro lado, el referido experto enfatizó en que justamente por la connotación estructural de la discriminación, este fenómeno incide en forma decisiva en todas las esferas vitales de las personas, afectando negativamente la inclusión de distintos segmentos sociales en los diferentes escenarios de la vida económica, política y cultural. Estudios experimentales darían cuenta de la manera en que factores como la raza o el género son determinantes en el acceso a los bienes sociales básicos como el trabajo o la educación; en el caso colombiano, por ejemplo, estudios de este tipo han demostrado que las personas afro-descendientes tienen menos probabilidad de ser vinculados laboralmente que otros grupos poblacionales, por el solo hecho de su color de piel o de su pertenencia étnica. Coincidiendo con estas apreciaciones, la representante de PAIIS dio cuenta del vínculo entre las estructuras sociales y la exclusión sistemática de las personas con discapacidad. En este sentido, se explicó que a diferencia de lo que suele suponerse, la vulneración de los derechos de este colectivo proviene no tanto de actos individuales y deliberados de rechazo y exclusión, sino de las barreras físicas, arquitectónicas, comunicacionales y semejantes que se construyen colectivamente, aunque muchas de manera silenciosa e inadvertida. Inexistencia de rampas en los andenes, servicio público de transporte diseñado exclusivamente para personas que pueden caminar por sí mismas, medios de comunicación que no se ajustan a las peculiaridades de las personas sordas o ciegas, un sistema educativo que no permite la incorporación de niños con deficiencias sensoriales o mentales, entre muchos otros, constituyen el tipo de factores que moldean y dan forma a la discriminación. Matizando la idea anterior, el representante de Cimarrón explicó que la discriminación tiene multiplicidad de manifestaciones, y que aunque en muchos contextos tiene un carácter impersonal, en otros escenarios el fenómeno sí responde a actos individuales y deliberados de odio, rechazo y exclusión, tal como ha ocurrido en Colombia con el rechazo consciente y deliberado hacia la población afrocolombiana, rechazo que en este caso sí ha tenido un componente de violencia y agresividad; y aunque estos elementos se han venido diluyendo o matizando a lo largo del tiempo, aún permanecen vigentes. 3.3. Un segundo núcleo de consideraciones giró en torno a la eficacia de la criminalización en la prevención y eliminación del fenómeno discriminatorio. Una primera postura, representada por el académico Iván Garzón Vallejo y la representante de PAIIS, considera que la penalización constituye una herramienta precaria para combatir esta problemática. Iván Garzón Vallejo sostuvo que la criminalización parte del falso supuesto de que los problemas sociales, económicos y culturales más profundos de una sociedad pueden ser afrontados punitivamente; por ello, la tipificación de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento no solo es ineficaz para combatir el fenómeno, sino que además es contraproducente, porque en lugar de prevenirlo y eliminarlo, fomenta y promueve una cultura de la sospecha, del miedo y de la intolerancia, sobredimensiona y distorsiona el problema, confiere el mismo tratamiento a conductas que tienen distinta gravedad, atribuye una connotación discriminatoria a conductas que originalmente no tenían este sesgo, y promueve una cultura de “lo políticamente correcto” en la que se mantienen los prejuicios sobre la raza, la etnia, la nacionalidad, la condición migratoria, el sexo o la orientación sexual, pero se ocultan y encubren bajo el manto de un lenguaje y unas maneras discretas y prudentes, pero mentirosas. Dentro de esta misma línea, la representante de PAIIS sostuvo que, en el caso específico de la discriminación en razón de la condición de discapacidad, la herramienta penal carece de eficacia, toda vez que la fuente de la vulneración de los derechos de las personas con discapacidad no proviene de los actos de rechazo y exclusión sancionados en los correspondientes tipos penales, sino de factores estructurales más profundos que son invisibilizados en la legislación. Una segunda aproximación sugiere que la herramienta penal, aunque precaria e insuficiente, puede tener algún impacto en las dinámicas de discriminación. En este sentido, el experto César Rodríguez Garavito sostuvo que aunque la eficacia material de este tipo de leyes es escasa porque no atacan la dimensión estructural del problema sino conductas particulares que únicamente son el reflejo de las dinámicas sociales sobre las cuales se asienta la organización política, económica y social, pueden tener un impacto simbólico significativo que podría justificar su implementación. En cualquier caso, esta estrategia debería ser complementada con la creación de medidas promocionales de acción afirmativa, la participación empoderada de los grupos discriminados y la visibilidad estadística. Por su parte, Ana Margarita González afirmó que las estrategias para combatir la discriminación deben ser consistentes con su naturaleza, y atender a la pluralidad de sus manifestaciones; en este orden de ideas, debe diseñarse un entramado de medidas complementarias entre sí, las cuales no deben sustentarse exclusivamente en un modelo sancionatorio punitivo, sino también en un modelo sancionatorio no punitivo que apunte algunas expresiones puntuales del fenómeno, como las medidas pedagógicas, patrimoniales, policivas, administrativas y patrimoniales, y sobre todo, en acciones afirmativas o de acción positiva, cuyo objeto es remediar los efectos estructurales del fenómeno, como la creación de oportunidades de movilidad social, y la neutralización de estereotipos creados en contextos micro-sociales. Finalmente, para el representante de Colombia Diversa la penalización constituye una herramienta de eficacia limitada, y en el caso de la discriminación en razón de la orientación sexual y de la identidad de género, debe ser complementada con medida prioritarias como el reconocimiento del matrimonio igualitario, la plena protección de los hijos de parejas del mismo sexo, el diseño e implementación de esquemas de protección de las personas trans, entre otros. 3.4. La tercera problemática abordada en la audiencia se refirió a la valoración de los artículos 134A y 134B del Código Penal, por su posible tensión con otros principios constitucionales. Sobre este punto se presentaron distintas posturas. Para la primera de ellas, respaldada por la Fiscalía General de la Nación y por los académicos Mario Andrés Ospina y Juan Antonio Lascuraín Sánchez, sostiene que la penalización prevista en los preceptos cuestionados no se opone a las libertades fundamentales ni a los principios del derecho penal, y en todo caso, los eventuales choques de esta normatividad con los demás preceptos constitucionales, pueden ser solventados por vía interpretativa. En este sentido, se destacó que los tipos penales responden al amplio margen de configuración que detenta el legislador para diseñar e implementar la política criminal del Estado, y que, aunque eventualmente pueden implicar una restricción al ejercicio de las libertades de expresión, religiosa y de conciencia, esta limitación se encuentra justificada por la necesidad de materializar la prohibición de discriminación. En contraste, para otros participantes los delitos en cuestión representan una amenaza para los derechos fundamentales. A juicio de la Procuraduría General de la Nación, la ley partió de una visión manifiestamente inadecuada del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación. Es así como los referidos tipos penales criminalizaron las conductas que no se ajustan a las ideas sociales dominante y “políticamente incorrectas”, e impusieron una suerte de igualitarismo en el que los particulares tienen la carga de garantizar el acceso de todas las personas a los bienes sociales y la de darles un trato equivalente en todas las esferas de la vida social, independientemente de las diferencias empíricas entre ellas y de la relevancias que estas diferencias puedan tener, a pesar de que esta carga en realidad es únicamente atribuible al Estado. En segundo lugar, porque a juicio del académico y experto Álvaro Paúl Díaz, la ley no satisface el estándar de generalidad, orientado a que todas las potenciales víctimas de la discriminación cuenten con la protección legal de orden penal, y no solo algunas de ellas. En este caso particular, aunque los tipos penales analizados se estructuraron en función de categorías abstractas como la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo y la orientación sexual, y no en función de grupos determinados (las mujeres, los indígenas, las personas transgénero), no se incluyeron todos los factores de intolerancia, como ocurrió en su momento con la condición de discapacidad, que no fue prevista originalmente en la Ley 1482 de 2011. El efecto jurídico de ello es que la ley no extiende su protección a todas las personas, sino únicamente a las minorías influyentes y visibilizadas. Este peligro advertido “en abstracto” por el experto Álvaro Paúl Díaz, fue ratificado por el entonces congresista Carlos Alberto Baena, para quien los tipos penales demandados han sido utilizados en Colombia en beneficio de algunas pocas élites políticas, en perjuicio de otros colectivos que también se encuentran en una posición de vulnerabilidad y que también pueden ser víctimas de discriminación, tal como ocurre, precisamente, con las personas que profesan públicamente una religión. Y como el delito de actos de discriminación no sanciona penalmente las agresiones realizadas en función de las creencias religiosas, algunas minorías influyentes han utilizado la ley en favor suyo, contando con una especie de inmunidad legal para atacar a grupos políticos y religiosos, sin la amenaza de la sanción penal. En tercer lugar, para los expertos Álvaro Paúl Díaz y Eduardo Bertoni tampoco se satisface el estándar de precisión, porque los tipos penales no indican de manera taxativa y precisa el repertorio de conductas prohibidas, ni tampoco los criterios para su individualización, y en su lugar, apelan a fórmulas vagas, ambiguas y equívocas, como ocurre con la calificaciones modales de la conducta como “la limitación arbitraria al pleno ejercicio de los derechos” o con definiciones circulares como la correspondiente al delito de hostigamiento, a través de una fórmula del tipo “promoción o instigación de conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento”. Finalmente, para Álvaro Paúl Díaz, Eduardo Bertoni e Iván Garzón Vallejo los tipos penales no satisfacen el estándar de proporcionalidad, porque con el propósito de sancionar la discriminación, se terminan anulando de manera injustificada las libertades individuales. Se trataría entonces de una normatividad autoritaria que censura las manifestaciones básicas de la libertad, que no asume los riesgos propios del uso inadecuado de la libertad, que hace depender la configuración del delito de la mayor o menor sensibilidad de las víctimas, sensibilidad que se incrementa exponencialmente día a día, y que termina por criminalizar actos que pueden ser tan solo actos contrarios a las buenas maneras, a las buenas costumbres o a ciertos modelos éticos. 4. Informe de la Fiscalía General de la Nación Teniendo en cuenta el requerimiento del magistrado sustanciador a la Fiscalía General de la Nación, el día 5 de octubre de 2015 la referida entidad presentó un informe dando respuesta a los interrogantes planteados, tal como se indica a continuación. Sin embargo, no se suministró información sobre los casos de conocimiento de la entidad en los que, habiéndose cometido un delito contra una persona transexual en razón de esta condición, la punibilidad no pudo ser agravada por el déficit normativo alegado en la demanda, o en los que habiéndose ejecutado las conductas previstas en los artículos 134A y 134B del Código Penal contra estos mismos sujetos y por las mismas razones, el delito no pudo ser imputado por la restricción legal objeto de cuestionamiento. 4.1. Las dinámicas de la violencia motivada por la identidad de género y por la orientación sexual de la víctima En primer lugar, la entidad presentó una caracterización de la violencia ejercida en contra de las personas LGBTI, enfatizando las siguientes ideas: (i) A nivel institucional, se ha tendido a equiparar la identidad de género con la orientación sexual, ya que la policía judicial, los expertos forenses, los fiscales y los jueces asumen que las personas LGBTI conforman un grupo homogéneo, y que la agresión en contra de estos colectivos responde a los mismos patrones. (ii) Según las estadísticas de la Fiscalía, del total de homicidios LGBTI ocurrido entre enero de 2005 y mayo de 2015, el 7.6% corresponde a mujeres lesbianas, el 71.8% a hombres gays, y el 16.1% a mujeres trans. (iii) Normalmente en los homicidio LGBTI hay señales de sevicia, ensañamiento, tratos crueles y tortura, lo que demuestra que, en términos generales, la actividad delictiva no solo está orientada a la supresión de la vida, que la violencia excede la finalidad homicida y que, en últimas, la víctima constituye un instrumento para transmitir mensajes sobre la necesidad de eliminar la diferencia, y para intimidar e infundir terror y miedo a los individuos que hacen parte de este grupo. (iv) La violencia contra las personas con orientación sexual diversa supone el conocimiento, por parte del agresor, de las relaciones interpersonales de la víctima, bien sea por percibirlas directamente, o por inferirlas a partir de exteriorizaciones públicas o privadas de afecto entre los individuos. Estas manifestaciones, sin embargo, no son directamente accesibles al victimario porque pueden ser ocultadas a la sociedad hasta que se estime socialmente conveniente (por ejemplo, hasta que se adquiere la independencia económica), y porque estas expresiones no siempre son claras e inequívocas y, en consecuencia, pueden ser percibidas e interpretadas de distintos modos. (v) El registro de homicidio de hombres gays es particularmente alto frente a los demás colectivos LGBTI. Este fenómeno se explica, entre otras cosas, por el mayor reconocimiento público y visibilidad de este sub-grupo y porque, en términos generales, éste tiene mayor nivel de confianza y de dominio del sistema judicial, dado que los gays y las lesbianas suelen ser más respetadas que las personas trans, y dado que, en promedio, sus estándares educativos y su capacidad económica son más altos, y gozan de mayores privilegios sociales. Y aunque en muchas ocasiones la violencia contra los hombres gays es seguida de ataques a su patrimonio, se ha logrado determinar que no siempre el móvil de la agresión es el provecho económico sino la orientación sexual misma, aunque posteriormente el victimario obtenga un aprovechamiento de orden patrimonial, que en todo caso suele ser insignificante frente a la gravedad de la violencia ejercida. Y cuando la motivación sí es el robo, existe una predisposición en la selección de la víctima, originada en su orientación sexual. Asimismo, una parte significativa de los hechos violentos contra hombres gays tiene origen en lugares de homosocialización como bares o redes sociales diseñadas específicamente para este grupo. (vi) Los patrones de violencia en contra de mujeres lesbianas aún no han sido identificados con precisión, ya que normalmente las instituciones estatales la subsumen dentro de la categoría de violencia de género, asumiendo que la persona fue atacada por su condición de mujer, y no por su particular orientación sexual. (vii) Las personas transgénero se encuentran más expuestas socialmente que aquellas que tienen una orientación sexual diversa, pues mientras en este último caso la visibilización social depende de demostraciones concretas y específicas de afecto que bien se pueden ocultar, así como de la decisión personal de hacer pública la orientación sexual, en el primero la visibilización del proceso de construcción de identidad es inevitable. Esta circunstancia tiene como efecto colateral la restricción en el goce de los derechos, garantías y privilegios de este grupo social, por fenómenos como la expulsión del hogar a temprana edad, las limitaciones en el acceso a la educación, y las dificultades para la incorporación al mercado laboral calificado. La confluencia de todos estos factores conduce a que normalmente las personas transgénero vivan en contextos de marginalidad que las hace más vulnerables a actos de agresión y de violencia en su contra. (viii) La violencia contra las mujeres trans reviste particular gravedad, ya que por el contexto en el que se desenvuelven son juzgadas no solo por su identidad, sino también porque son asociadas a males sociales como el hurto, el micro-tráfico, el exhibicionismo, el proxenitismo, el consumo de drogas, la prostitución y la transmisión de enfermedades sexuales. Esta misma circunstancia no solo ha provocado el crecimiento en los hechos violentos en contra de este grupo, sino también que en ocasiones sean las propias instituciones públicas las que realizan estos actos de agresión, tal como ocurre con los hechos de violencia policial, ampliamente conocidos y documentados. (ix) También ha existido dificultad para identificar los patrones de violencia contra los hombres trans, nuevamente porque las agresiones contra estas personas son interpretadas y procesadas como una modalidad de violencia de género. Aunque hasta el momento no existe documentación sobre casos de homicidio contra hombres transgénero, sí se han registrado abusos por parte de las autoridades públicas hacia estas personas que podrían tener origen en esta condición específica. 4.2. Estadísticas sobre los delitos de actos de discriminación y de racismo. Al respecto, la Fiscalía reportó la siguiente información: (i) Se han presentado 417 denuncias por los referidos delitos, de las cuales 277 se encuentran en indagación preliminar, dos en investigación, una en juicio, 104 archivadas, y 33 en estado inactivo por causas distintas al archivo, como la extinción de la acción penal por desistimiento, la inasistencia del querellante y del querellado, conciliación con acuerdo, y acumulación por conexidad procesal. (ii) Se han formulado cinco imputaciones y cinco acusaciones. 5. Intervenciones[6] 5.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad simple (Academia Colombiana de Jurisprudencia[7], Ministerio del Interior[8], Alliance Defending Freedom[9], Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia[10]) Según los intervinientes señalados, los preceptos demandados deben ser objeto de una declaratoria de exequibilidad simple. 5.1.1. Con respecto a la falta de incorporación de la categoría de identidad de género en las normas que tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento (arts. 134A y 134B C.P.), y que establecen como circunstancias de mayor punibilidad el móvil de la intolerancia en la realización de los hechos punibles (art. 58.3 C.P.), se sostiene que el presunto déficit legislativo ya fue enmendado en la Ley 1752 de 2015, y que, en cualquier caso, no existe un deber del Estado de criminalizar la modalidad de discriminación alegada por el peticionario, y que, aun existiendo, el juez constitucional no se encuentra habilitado para ampliar el poder represivo del Estado mediante la introducción de nuevos elementos en las normas penales analizadas. 5.1.1.1. En efecto, en relación con los artículos 134A y 134B del Código Penal, actualmente carece de sentido el pronunciamiento judicial, como quiera que la Ley 1752 de 2015 estableció una categoría residual para sancionar los actos de intolerancia allí previstos en razón de cualquier móvil discriminatorio, y que, por obvias razones, comprende el de la identidad de género. Es así como actualmente el delito de actos de discriminación se configura cuando de manera arbitraria se obstruye, impide o limita el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, discapacidad y “demás razones de discriminación”. Análogamente, el hostigamiento se perfecciona cuando se promueven o instigan actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a la víctima en razón de su etnia, raza, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación, discapacidad “y demás razones de discriminación”. En este orden de ideas, actualmente la legislación sanciona implícitamente los actos de discriminación y el hostigamiento fundados en la identidad de género, de modo que la normatividad demandada no adolece del déficit que se le atribuyó en el escrito de acusación, y por ende no hay lugar a la intervención judicial, salvo para definir el alcance de los delitos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015[11]. 5.1.1.2. Por lo demás, en realidad el legislador no estaba obligado a imponer la sanción penal exigida por el actor, no solo porque no hay lugar a penalizar todas las conductas que cuestionen los intereses e inclinaciones individuales, como las derivadas de la identidad de género, sino también porque la criminalización constituye una herramienta muy precaria del Estado para enfrentar el fenómeno discriminatorio. En efecto, la identidad de género es un fenómeno difuso que tiene como trasfondo las propias experiencias y preferencias personales, y el Estado no tiene el deber de criminalizar las conductas que cuestionen los intereses e inclinaciones individuales[12]. Además, en la medida en que la herramienta penal carece de la idoneidad para enfrentar exitosa y eficazmente el fenómeno de la discriminación por razones de identidad de género, el legislador no está obligado a sancionar penalmente las correspondientes conductas[13]. En efecto, la criminalización constituye un instrumento muy precario del Estado para modular la conducta humana, motivo por el cual solo se puede apelar a este mecanismo en casos extremos cuya gravedad amerite la intervención en este nivel invasivo de la libertad individual, y solo cuando la penalización sea consistente con la naturaleza del fenómeno cuya neutralización se requiere. En este caso, sin embargo, como la discriminación por razones de identidad de género obedece a prejuicios construidos socialmente, la represión penal no tiene la virtualidad de deconstruir y de sustituir los imaginarios sociales, y, por el contrario, la problemática puede ser enfrentada mediante herramientas alternativas más eficaces, como la intensificación y robustecimiento de los mecanismos de protección directa a las comunidades LGBTI. De hecho, la pretensión del demandante de que se sancione esta nueva modalidad de discriminación carece toda base empírica, pues en el escrito de acusación no se aportó ningún insumo o elemento de juicio sobre la incidencia o repercusión que pueda tener la criminalización en la prevención y eliminación de la discriminación, ni sobre su idoneidad y necesidad en relación con los demás instrumentos de política pública[14]. 5.1.1.3. Finalmente, incluso suponiendo que el legislador se encuentra constitucionalmente obligado a penalizar la discriminación en razón de la identidad de género, no sería viable la intervención judicial propuesta por el accionante. En efecto, este presunto deber de criminalización constituye un estándar constitucional reciente que se fijó con posterioridad a la expedición del Código Penal, y no es admisible para el juez constitucional valorar la legislación a partir de referentes estructurados con posterioridad a su expedición. En este orden de ideas, corresponde al Congreso, y no al juez constitucional, la incorporación a la legislación de nuevos elementos o ingredientes normativos en los tipos penales existentes, a efectos de adecuarla a las nuevas realidades y a los nuevos estándares de protección[15]. Además, el juez tiene vedada la posibilidad de extender el alcance de unos tipos penales que, en sí mismos considerados, son problemáticos desde la perspectiva constitucional. La razón de ello es que por la forma en que fueron configurados, los delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento anulan los derechos reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos. Esto ocurre porque aun cuando el principio de igualdad y la prohibición de discriminación constituyen normas de derecho imperativo, en cualquier caso tienen la misma jerarquía abstracta de los demás derechos y libertades individuales, y pese a ello, la fórmula legislativa termina por sobredimensionarlos, por adjudicarles un carácter absoluto e incondicionado y una jerarquía superior, por desconocer el contenido de los demás derechos, como el derecho a la identidad, la libertad religiosa, la libertad de asociación y la libertad de expresión, y por debilitar de manera injustificada y desproporcionada, en nombre de unas minorías, el pluralismo de opiniones y el disenso, necesario en cualquier democracia[16]. 5.1.2. Con respecto a la presunta indeterminación del concepto de orientación sexual, por no haberse precisado que la protección legal prevista en las normas demandadas se extiende no solo a la orientación sexual real sino también a la meramente percibida por el victimario, se sostiene igualmente que no ha...