Sentencia C-241 de 2012

C-241-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-241/12 TIPIFICACION PENAL DEL INCESTO-Constituye una limitación justificada desde la perspectiva constitucional, del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en aras de proteger el bien jurídico de la familia POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia constitucional/POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites constitucionales COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL-Concepto COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL-Concepto COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO O LATO-Distinción COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL EN SENTIDO ESTRICTO-Elementos para su configuración La cosa juzgada material en sentido estricto, que se presenta cuando concurren los siguientes elementos: “1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible. 2. Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción, y, por el contrario, si la redacción es igual pero del contexto se deduce un significado normativo distinto, se entiende que no se realizó una reproducción. 3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma. 4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad.”. En consecuencia, cuando se presentan estos cuatro elementos, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental. COSA JUZGADA MATERIAL EN SENTIDO LATO O AMPLIO-Configuración La cosa juzgada material en sentido lato o amplio, ocurre cuando existe un pronunciamiento previo declarando la exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo es igual al actualmente atacado. Cuando ello sucede, ha indicado la jurisprudencia no se obliga, a la Corte Constitucional a estarse a lo resuelto en la sentencia anterior, pero en cambio, sí se le exige a ésta justificar las razones por las cuales no seguirá dicha sentencia que constituye un precedente específico aplicable a la norma reproducida. Tales razones deben ser poderosas, en los términos que ha señalado la jurisprudencia: “Una vez reproducida la norma exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida, ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la Corte encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o cambiarla. COSA JUZGADA MATERIAL-Respeto al precedente PRECEDENTE EN COSA JUZGADA MATERIAL-Casos en que juez constitucional puede apartarse PRECEDENTE EN COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Criterios/CONSTITUCION VIVIENTE-Concepto La Corte Constitucional tiene varias opciones. La primera, es respetar el precedente, garantizando la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte. Cuando la Corte opta por esta alternativa, decide seguir la ratio decidendi anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además, declarar exequible la norma demandada. Otra alternativa, es que la Corte llegue a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales o diversas. La segunda posibilidad que tiene la Corte, es apartarse del precedente, asumiendo la carga argumentativa que la obliga a justificar por medio de “razones poderosas” que respondan a los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, que el cambio se hace para evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores. Ha dicho esta Corporación que los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son específicos y se enmarcan dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales que garantiza la interpretación de la Constitución como un texto viviente. DEMANDA DE INCONSTITUCONALIDAD-Carga mínima de comunicación y argumentación POLITICA CRIMINAL-Ámbito de libertad que la Constitución reconoce al Legislador para su regulación Sobre el ámbito de libertad que la Constitución reconoce al Legislador para la regulación de estas materias expuso la Corte: “En principio, no existe, de manera expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal. Por el contrario dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte menos invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como ultima ratio. Sin embargo, la Corte ha encontrado que en determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes jurídicos, como la gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como medida para su protección, hacen que del ordenamiento constitucional, incorporados en él los tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad, se derive el imperativo de criminalizar ciertos comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que existe un deber constitucional de sancionar penalmente conductas tales como la tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas. En el otro extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado que se desenvuelven en ámbitos de libertad constitucionalmente garantizados, o debido a la escasa significación del bien jurídico que afectan, estarían constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser objeto de sanción penal. Al margen de esos dos extremos, y dentro de los límites generales que el ordenamiento constitucional impone al legislador en materia penal, existe un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar qué bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena. POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE POLITICA CRIMINAL-Límites POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO-Limitada por los deberes de observar la estricta legalidad, respeto de los derechos constitucionales y de los principios de proporcionalidad y razonabilidad del tipo penal y su sanción LIMITES AL PODER DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Criterios La Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. De modo que frente al ejercicio de dicha libertad de configuración, la Constitución opera como un mecanismo de “control de límites de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos”, lo cual comporta las siguientes garantías: 1. Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca. 2. Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque de constitucionalidad. 3. Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional. 4. Al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva”. TIPOS PENALES-Comporta una valoración ético-social en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas que merecen reproche penal y las penas LIMITES AL PODER DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Finalidad La Constitución opera como un mecanismo de control de límites de la competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos, lo cual comporta las garantías estricta legalidad; los tipos penales se conciben como mecanismos extremos de protección de bienes jurídicos; prohibición de tipificar conductas que desconozcan derechos fundamentales, no protejan bienes jurídicos, no presenten idoneidad para su protección; o que su penalización resulte desproporcionada o irrazonable. INCESTO-Prohibición en diferentes sistemas normativos/INCESTO-Prohibición en el derecho comparado/INCESTO-Grado de generalidad/INCESTO-Prohibición desde la perspectiva sicológica, sociológica y ética INCESTO-Del bien jurídico que se seleccione como objeto de protección, depende la penalización Del bien jurídico que se seleccione como objeto de protección, depende la penalización o no, de las relaciones consentidas entre parientes. Cuando el bien jurídico que se pretende tutelar a través de la incriminación es la libertad sexual, la violencia y las relaciones de poder al interior de la familia forman parte de la descripción típica; en este contexto, las relaciones consentidas entre adultos no se encuentran penalizadas. En tanto que si el interés jurídico protegido es la familia, o la moralidad pública, todas las relaciones entre personas que se hallen en los grados de parentesco previstos, se encuentran sancionadas. TIPIFICACION PENAL DE INCESTO-Precedente jurisprudencial/PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL SOBRE DELITO DE INCESTO-Razones en que se fundamenta su aplicación En la Sentencia C-404 de 1998, la Corte fijó un precedente judicial acerca de la exequibilidad de la norma que tipifica el incesto como delito, que parte del siguiente problema jurídico: ¿constituye la penalización del incesto, en los términos del código penal colombiano un límite injustificado al libre desarrollo de la personalidad, consignado como derecho fundamental en el artículo 16 de la Constitución Política?. La respuesta de la Corte consiste en negar que la tipificación del incesto lesione este derecho por cuanto no ostenta un carácter absoluto y, en consecuencia, puede ser restringido en procura de la protección de un bien jurídico. Siendo la familia un bien jurídico protegido por el Constituyente y encontrándose que “todas las disciplinas científicas que se ocupan de ella han establecido que el incesto atenta contra ese bien”, el desestímulo de las relaciones sexuales entre parientes a través de la penalización del incesto resulta razonable y proporcionado en aras de la preservación de la familia. La Corte no encuentra razones para apartarse del mencionado precedente, y por ende lo reitera en esta oportunidad, toda vez que la restricción del libre desarrollo de la personalidad mediante la penalización del incesto, se muestra necesaria al menos, por tres razones fundamentales. En primer lugar, por cuanto la familia es en sí misma un bien jurídico que merece protección constitucional. En segundo lugar, por las consecuencias negativas que apareja esta práctica en la consolidación de la familia, en tanto espacio de interrelación básico de los individuos en el que se forjan gran parte de sus valores constitutivos. Y en tercer lugar, por que se trata de un asunto sustraído de la órbita privada, autónoma y disponible del individuo, en cuanto involucra la razón pública y los intereses del Estado y de la sociedad. PENALIZACION DEL INCESTO-Protege el bien jurídico de la familia y los valores e instituciones vinculados a ella/FAMILIA-Definición/FAMILIA-Ámbito de protección especial/FAMILIA-Carácter de pilar fundamental/FAMILIA-Presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado Esta Corporación ha definido la familia “como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes mas próximos”. El artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos. 23. De acuerdo con el alcance del artículo 42, en la sociedad y el Estado reposa el deber de garantizar la protección integral de la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte. Esta protección integral que prodiga la Constitución se asegura mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer la importancia de la institución familiar en el contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales que la orientan, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Ese ámbito de protección especial, tal como lo ha destacado esta Corporación, se manifiesta, entre otros aspectos: (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en el respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos. La institución de la familia ha sido considerada igualmente como un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen.” En este sentido, el orden constitucional vigente le reconoce el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. FAMILIA-Importancia en el derecho internacional/FAMILIA-Elemento natural y fundamental de la sociedad en el derecho internacional El derecho internacional, en diversos instrumentos (declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales), se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10°) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. BIEN JURIDICO DE LA FAMILIA-Afectación en razón de la práctica del incesto, justifica su penalización La penalización del incesto recoge una posición mayoritaria en Colombia que considera que esta conducta lesiona a la familia, en tanto bien jurídico. El delito del incesto, plasma así un punto de vista generalizado que rechaza las relaciones sexuales entre parientes por cuanto menoscaba el tipo de relaciones y valores que debe configurarse en la familia. PENALIZACION DEL INCESTO-Resulta compatible con la Constitución La penalización del incesto resulta compatible con la Constitución por cuanto los fundamentos de esta decisión legislativa coinciden con reglas de conducta que prescribe la moralidad pública, en el sentido de que el tipo de relaciones deseable entre los miembros de la familia, debe caracterizarse por la presencia de valores como la solidaridad, el cuidado fraternal, el auxilio, el respeto recíproco, entre otros. Las relaciones sexuales entre parientes, en cambio, afirman vínculos de dominación y sometimiento entre los miembros de la familia e invierten y distorsionan lo roles familiares. Esta creencia compartida, que se institucionaliza con la penalización del incesto, permite que los miembros de las comunidades cuenten con un referente objetivo por medio del cual las personas pueden evaluar de manera negativa las conductas incestuosas. La comunidad en general se beneficiaria con la penalización del incesto por cuanto se reafirmaría la convicción de que dicha conducta atenta con la protección de la familia y los valores de solidaridad, y respeto mutuo entre sus miembros. MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza La moralidad pública que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad. JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe confrontar criterios de moralidad pública El juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad pública contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un criterio de moral pública, si éste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Esto simplemente significaría que la concepción acogida sobre moral pública no era la que se desprendía de las instituciones constitucionales o la que era necesario implementar con el fin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida social”. PENALIZACION DEL INCESTO-Acto oficial en que el legislativo establece una norma en la que materializa un criterio moral colectivo que considera a la familia como un bien social que merece protección PENALIZACION DEL INCESTO-No vulnera el principio de dignidad humana, ni el libre desarrollo de la personalidad La opción legislativa de erigir en tipo penal las relaciones sexuales entre parientes, no representa un quebranto al principio de dignidad humana, comoquiera que no persigue la reducción o instrumentalización del ser humano, ni anula las posibilidades del individuo de desarrollar su dimensión sicoafectiva y sexual. La tipificación de esta conducta obedece al propósito de proteger el bien jurídico de la familia, y a las personas que la integran de las afectaciones que sufren, empíricamente demostradas, como consecuencia de las relaciones incestuosas, como son la pérdida de roles, la desestabilización de las relaciones entre las personas que conforman el núcleo familiar, el sentimiento de culpa, o la angustia subsecuente a la prohibición. Se trata de un bien jurídico que trasciende la órbita privada del individuo y su esfera de disposición, e implica a la sociedad y al Estado, toda vez que la protección que a través del incesto se provee a este bien jurídico ha sido corroborada por la razón pública, en diferente culturas y contextos jurídicos, como significativa tanto para el individuo, como para la sociedad. La limitación que dicha prohibición comporta a la libertad de acción del individuo se encuentra plenamente justificada por la entidad del bien que se protege, y la necesidad de salvaguarda frente a las afectaciones reales, empíricamente comprobadas, que las relaciones incestuosas ocasionan en la estructura familiar y en el sistema de relaciones entre los miembros de la familia. Referencia: expediente D-8531 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”. Actor: Oscar Eduardo Borja Santofimio Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Oscar Eduardo Borja Santofimio presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, por la cual se expidió el Código Penal colombiano. Mediante providencia de veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), el Magistrado sustanciador dispuso rechazar la demanda con fundamento en el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991, al considerar que existía cosa juzgada constitucional derivada de la sentencia C-404 de 1998 en la cual se declaró la exequibilidad del artículo 259 del Decreto 100 de 1980 que tipificaba el delito de incesto. Se consideró en la providencia de rechazo de la demanda que:“(i) el tipo penal de incesto no ha sufrido modificaciones sustantivas en su descripción, salvo el quantum de la pena, asunto que no es objeto del cargo de inconstitucionalidad; y (ii) las censuras analizadas en la sentencia C-404/98 son asimilables a la contenida en la demanda de la referencia”. Oportunamente el ciudadano demandante interpuso recurso de súplica ante el Pleno de la Corporación, aduciendo que la presente impugnación se basa en fundamentos diferentes que no fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia C-404 de 1998. No solamente se estaría frente a otro artículo, de cara a otra ley inspirada esta en el respeto a la dignidad humana, parámetro que no se tenía en cuenta en el ordenamiento penal derogado. El asunto fue remitido a la magistrada de la corporación que sigue en turno, tal como lo establece el Decreto 2067 de 1991. Mediante providencia A161 de 2011, la Sala Plena de la Corporación con ponencia de la Magistrada María Victoria Calle Correa decidió revocar el auto recurrido, y en su lugar admitir la demanda y continuar con el proceso bajo la conducción del magistrado a quien inicialmente correspondió el asunto en reparto. Para fundamentar esta determinación consideró la Corte que el texto de la norma acusada en esta oportunidad es distinto al del tipo penal de incesto examinado en la sentencia C-404 de 1998, en la medida que el marco punitivo difiere entre una y otra configuración normativa y además ambas regulaciones pertenecen a cuerpos normativos diferentes. Por lo tanto dijo el Pleno de la Corporación “la demanda se dirige contra un acto normativo que no es obvio, evidente o indiscutible que esté cubierto por los efectos de la cosa juzgada constitucional”. Sin embargo, la Sala en el Auto 161 de 2011 estableció que los efectos de su decisión se circunscribían “estrictamente al ámbito de la admisibilidad de la acción “sin perjuicio de la interpretación que la Corporación efectúe en la providencia que ponga fin al presente trámite”. Por auto de septiembre siete (7) de dos mil once el magistrado sustanciador impartió el trámite correspondiente a la demanda e invitó a participar en el presente juicio a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, Sergio Arboleda, Libre, Eafit de Medellín, de Antioquia, de Ibagué, y del Rosario, al igual que a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia-, a la Comisión Colombiana de Juristas y al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. LA NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición integralmente demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 44097 del veinticuatro (24) de julio de 2000: “LEY 599 de 2000 (julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 "Por la cual se expide el Código Penal. El Congreso de la República DECRETA TÌTULO VI DELITOS CONTRA LA FAMILIA (…) CAPITULO V DEL INCESTO ARTICULO 237. INCESTO. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses”. III. LA DEMANDA El ciudadano Oscar Eduardo Borja Santofimio considera que el artículo 237 del Código Penal que penaliza el incesto es inconstitucional por cuanto vulnera los artículos 1, 5, 12, 13, 16 y 42 de la Constitución. El argumento central de la acusación consiste en señalar que la tipificación de los delitos debe ser compatible con el principio de dignidad humana, de modo que no es aceptable que se sancionen conductas que no trascienden la esfera íntima del individuo y el ejercicio de su libre voluntad. Así la relación de pareja entre parientes, cuando se trata de adultos que expresan libremente su consentimiento, no puede ser objeto de sanción penal, sin con ello vulnerar la Constitución. Para respaldar esta censura sostiene que la base fundamental del estado social de derecho es el reconocimiento del respeto a la dignidad humana. Por esta razón, el legislador no puede tipificar una conducta sin tener en cuenta que el derecho solo puede imponer sanciones a los comportamientos humanos que interfieran con la órbita de acción de otras personas. La relación íntima y privada entre ascendientes, descendientes, hermanos, adoptante y adoptivo, que involucre acceso carnal u otro acto erótico sexual consentido, no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar, ni ofende la moralidad pública. Se trata de una conducta que únicamente concierne a la moral individual y por ende debe ser inmune a la actuación de las autoridades judiciales. Un acto que no se exterioriza no puede ofender y ni siquiera colocar en peligro bienes del mundo exterior. La norma acusada quebranta el derecho de los colombianos y colombianas adultos a elegir libremente con quien, cómo y cuándo, pueden sostener relaciones sexuales y sentimentales sin ser sancionados por el ordenamiento penal. Dado que se está frente a una conducta que cuenta con el consentimiento mutuo de los protagonistas, es imposible determinar quien es la víctima y por ende quien tiene la facultad de denunciar el hecho. El legislador debe separar el derecho de la moral. Si el incesto es un asunto de moral debe ser declarada inconstitucional la sanción establecida en el artículo 237 del Código Penal. IV. INTERVENCIONES 1. De entidades públicas 1.1. Del Ministerio de Justicia y del Derecho Solicita a la Corte emitir un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda, comoquiera que la norma no tiene el alcance que le da el actor. “No se trata de un delito configurado en relación con una conducta mutua, compartida, sino por una persona individual y autónomamente considerada en relación con otra que padece la conducta y que tiene parentesco con el sujeto activo de la conducta, en los niveles allí consagrados”. Contrario a la lectura que da el accionante al tipo penal de incesto, el mismo no se refiere exclusivamente a una conducta bilateral, realizada entre personas libres para decidir sobre una relación sexual mutuamente consentida, sino que tiene un alcance mayor y más amplio, incluyendo la conducta unilateral que ejerce un ascendiente, descendiente, hermano o hermana, respecto de una persona que tiene esa relación de parentesco con el autor del delito y que resulta victimizada por el mismo. La demanda no cumple con el requisito de certeza, puesto que las razones en que se funda no se dirigen contra el sentido real de la norma sino contra un contenido jurídico deducido por el accionante. 1.2. De la Fiscalía General de la Nación Solicita estarse a lo resuelto en la sentencia C- 404 de 1998, o en su defecto declarar la exequibilidad de la norma. Para sustentar esta última solicitud, transcribe las consideraciones vertidas en la aludida sentencia sobre la protección de la familia y la solidaridad, como límites al libre desarrollo de la personalidad. 2. De Instituciones Educativas 2.1. De la Universidad Sergio Arboleda Sugiere a la Corte declarar la cosa juzgada formal, y en consecuencia, estarse a lo resuelto en la sentencia C-404 de 1998, comoquiera que, no obstante que se trata de dos normas penales completas conformadas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, y que existen diferencias en cuanto a la pena, este aspecto no es objeto de discusión, puesto que el argumento central del demandante radica en la necesidad de separar el derecho de la moral. 2.2. De la Universidad de los Andes Propone declarar la exequibilidad del artículo acusado, en razón a que el demandante no fundamenta ni controvierte varios tópicos que en la actualidad resultan vigentes para mantener la penalización del incesto. Ellos son: - Si el incesto produce consecuencias negativas, no solo en el núcleo familiar sino en las condiciones emocionales de sus miembros, al no existir actualmente otros medios que controlen esta conducta, no es deseable evitar el único recurso para controlarlo. - El incesto es una conducta que quiebra la estructura familiar, altera el vínculo de pareja y el sistema filial, contrapone el estatus y los roles de madre e hija y distorsiona el sistema de relaciones sicoafectivas y sexuales entre los miembros de la familia. Por tanto no sería conveniente despenalizar el incesto, pues es el único mecanismo legal que existe contra la promiscuidad familiar. - La despenalización y permisividad del incesto traería efectos nocivos para la salud emocional y mental de las personas. La prohibición que existe actualmente, tiene una razón de ser, evitar el aislamiento de la familia. “En efecto, descartada la hipótesis de los daños genéticos del incesto, o la de Havellock Ellis sobre la ausencia de atracción sexual entre los miembros de una familia, o la de Malinowski sobre el trastorno de la estructura interna de la familia, lo más admitido hoy en día es la teoría de Claude Levi Strauss, para quien la prohibición del incesto es una precaución, no contra el desorden interno de la familia, sino para evitar que se aísle de los demás núcleos familiares”. 2.3. De la Universidad Javeriana Solicita a la Corte que se esté a lo decidido en la sentencia C-404 de 1998, en razón a que la variación sociocultural que se ha producido en los últimos tiempos no es suficiente para modificar el parámetro de control constitucional en relación con una norma cuya exequibilidad ya determinó la Corte Constitucional, pues esa variación no resulta relevante para decidir si la institución familiar es digna o no de tutela penal. En consecuencia, los argumentos que la Corte esgrimió en 1998 para justificar la existencia jurídica del delito de incesto se mantienen vigentes. Al proferir la sentencia C-404 de 1998, no limitó ni expresa ni tácitamente los efectos de la cosa juzgada que habría producido esa sentencia, de manera que ha de entenderse que el control de constitucionalidad de la norma demandada se hizo frente a la totalidad de la Constitución y no solo frente a los cargos elevados por el actor. Para que la Corte proceda a una revisión excepcional de cosa juzgada, los requisitos y la motivación del fallo son más exigentes. Por lo tanto se deben tener razones poderosas que justifiquen un nuevo análisis de la norma que ya fue objeto de revisión. La demanda no presenta un conjunto de ideas suficientemente poderosas que justifiquen un nuevo análisis de la norma para un pronunciamiento de fondo. 2.4. De la Universidad del Rosario Solicita la exequibilidad de la norma acusada toda vez que la tipificación del incesto es una decisión político criminal que ha tomado el legislador colombiano, así como también se ha llevado a cabo en otras legislaciones. Si se considera que la tipificación del incesto no es legítima en el modelo social colombiano actual, la vía para su despenalización es acudir a una reforma legislativa del código penal colombiano. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Mediante concepto No. 5241 del 27 de octubre de 2011, el Procurador General de la Nación solicitó a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 237 de la Ley 599 de 2000, por existir “cosa juzgada material”, y por lo tanto estarse a lo resuelto en la sentencia C-404 de 1998. Sostiene que comparte la postura del Magistrado Ponente expresada en el auto que inicialmente inadmitió la demanda, comoquiera que efectivamente se ha configurado la cosa juzgada constitucional en sentido material, y las razones expuestas en el auto de Sala Plena que admitió la demanda no son suficientes para inaplicar lo dispuesto en los artículos 243 de la Carta y 6° del Decreto 2067 de 1991. Sostiene que la diferencia en el marco punitivo previsto en la norma examinada en la sentencia C-404/98 y el contemplado en el precepto ahora acusado, no implica un cambio de contexto que conduzca a que pierda validez el juicio de constitucionalidad ya efectuado por la Corte Constitucional. Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, advierte el Procurador que en ocasiones anteriores esta corporación ha declarado la inexistencia de cosa juzgada constitucional en atención a que se hubiere modificado el contenido literal de un precepto o que sea otro el cuerpo normativo al que pertenece la disposición sometida al nuevo escrutinio constitucional. Bajo estas consideraciones entra a emitir concepto de fondo sobre el problema jurídico planteado por el demandante. En primer término, el Jefe del Ministerio Público se opone al argumento del demandante quien desde una perspectiva positivista, reclama la necesaria separación que debe existir entre el derecho y la moral, indicando que “la ciencia jurídica y la ciencia moral tienen un objeto común: la realidad moral, el campo de la acción libre del hombre o, en otras palabras, las acciones del hombre que no se rigen por el instinto, las leyes físicas, las leyes biológicas u otras, sino que son decididas libremente por el hombre de conformidad con su razón”. Visto el asunto desde una perspectiva ius naturalista o de realismo jurídico, que comparte el Procurador General de la Nación, “lo que atañe a la libertad del hombre, a su autonomía, a su razón, no es que corresponda al terreno exclusivo de su moral – y de una moral individualista o subjetiva- y, por tanto, escape al derecho o a la ciencia jurídica, sino que, por el contrario, tanto el derecho como la moral, que no son lo mismo, estudian precisamente aquellos actos libres del hombre pero, mientras el primero estudia únicamente los actos libres del hombre en su relación con los demás, el segundo estudia aquellos actos en relación consigo mismo y, en ocasiones, incluso en su relación con Dios (teología moral)”. En lo que atañe a la formación de la ley penal, de acuerdo con esta postura, “no es extraño, novedoso ni problemático que detrás de las normas jurídicas el legislador plasme los principios y valores morales de la sociedad, ya sea como los valores o principios de las mayorías, en atención al principio democrático o, por lo menos, como aquellos valores o principios que tanto las mayorías como las minorías entienden como los mínimos necesarios para hacer posible la convivencia social en lo que se ha denominado un Estado Social y Democrático de Derecho. Por el contrario, para esta postura lo esencial es que el ordenamiento jurídico positivo, aun cuando incluya valores morales, lo haga atendiendo a criterios racionales”. El tipo penal de incesto, tradicionalmente sancionado en las legislaciones de la cultura occidental, no responde a un capricho, arbitrariedad u ocurrencia del legislador, sino que corresponde a unos valores y principios morales que racionalmente comparte nuestra sociedad y que sus representantes, los legisladores, precisamente plasman en el ordenamiento jurídico positivo. La tipificación del incesto persigue la protección de un valor o principio moral que es la familia como institución básica y núcleo fundamental de la sociedad, como lo declaró la Corte en la sentencia C-404/98. La defensa de este bien jurídico es la razón teleológica por la cual existe el tipo penal cuestionado. Por consiguiente, es proporcionado restringir el derecho al libre desarrollo de la personalidad de quienes deseen realizar actos sexuales con sus padres, hijos o hermanos, si con ello se pretende defender la concepción particular de la familia reconocida racionalmente por la sociedad como su núcleo y base. Destaca el Ministerio Público que el hecho de elevar a la categoría de delito el incesto no supone la imposición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, como equivocadamente lo entiende el accionante, quien además, no ofrece elementos de juicio suficientes para poder justificar una eventual discriminación hacia las personas que tienen relaciones sexuales con sus padres, hijos, adoptantes, adoptivos, hermanas o hermanos. Enfatiza el Procurador, que se ve precisado a solicitar la declaratoria de exequibilidad del precepto acusado, con el propósito de respetar tanto la libertad de configuración del legislador en materia penal, como la norma moral que subyace en el tipo penal demandado, entendiendo por esta la defensa de la familia como institución que, según lo recalca el Procurador, “se constituye por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, y no por la sola presencia de relaciones sexuales y sentimentales.” Advierte así nuevamente “la necesidad de reconocer y respetar el sentido que el constituyente primario quiso darle a la trascendental institución y bien jurídico que es la familia, pues, el mismo resulta imprescindible para entender y justificar su protección legal incluso por medio del ius puniendi”. VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Competencia de la Corte 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada forma parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley 599 de 2000. Asunto bajo revisión. Problema jurídico planteado 2. Para el demandante el artículo 237 del Código Penal que penaliza el incesto es inconstitucional por cuanto vulnera los artículos 1, 5, 12, 13, 16 y 42 de la Constitución. Fundamenta su planteamiento en que la tipificación penal debe ser compatible con el principio de dignidad humana, de modo que no es aceptable que se sancionen conductas que escapan de la esfera íntima del individuo y del ejercicio de su voluntad. Así la relación de pareja entre parientes, cuando se trata de adultos que expresan libremente su consentimiento, no puede ser objeto de sanción penal, sin con ello vulnerar la Constitución. 3. El Procurador General de la Nación y la totalidad de los intervinientes que emitieron concepto de fondo son partidarios de la exequibilidad con fundamento en que la tipificación del delito de incesto protege bienes jurídicos importantes como la familia, la solidaridad y las relaciones filiales. 4. Corresponde a la Corte resolver si la norma que penaliza el incesto constituye un ejercicio legítimo de la potestad de configuración del legislador, o por el contrario vulnera los límites constitucionales que se le imponen para el desarrollo de la cláusula general normativa en materia penal. Para resolver esta cuestión la Sala, previamente deberá resolver dos cuestiones: la primera, si existe cosa juzgada constitucional plasmada en la sentencia C-404 de 1998, y la segunda, el ámbito del pronunciamiento de la Corte, es decir, si todos los cargos formulados revisten idoneidad para provocar un pronunciamiento de fondo. Si, resueltos estos asuntos, se impone un pronunciamiento de fondo, la Sala (i) recordará su jurisprudencia sobre la potestad de configuración del legislador en materia penal, los límites constitucionales; (ii) se pronunciará sobre el bien jurídico protegido en el delito de incesto; (iii) indagará en el derecho comparado sobre un criterio de razonabilidad en la tipificación de esta conducta; (iv) pondrá de presente la ratio decidendi de la sentencia C-404 de 1998. Por último, a partir de los parámetros que se obtengan de las anteriores etapas de análisis, se abordará el examen de constitucionalidad del precepto acusado. Asuntos Previos. Inexistencia de cosa juzgada formal o material respecto de la sentencia C-404 de 1998 5. Teniendo en cuenta que la eventual existencia de cosa juzgada constitucional fue un asunto de debate en la fase de admisibilidad de este proceso, comoquiera que el magistrado sustanciador inicialmente rechazó la demanda por considerar que se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada formal, dado que se estaría frente a una nueva acusación respecto de un mismo precepto, fundada en los mismos cargos, ya resueltos en la sentencia C-404 de 1998. Estableció que existía identidad formal entre el artículo 259 del Decreto 100 de 1980, objeto de pronunciamiento en la mencionada sentencia, y el 237 de la Ley 599 de 2000, materia del actual reproche. La estructuración de la cosa juzgada formal devendría de la identidad del alcance de las prohibiciones plasmadas en los dos textos, y del hecho de que en las dos oportunidades la censura recayó únicamente en la descripción del tipo penal de incesto, sin que ella se extendiera al marco punitivo, aspecto que sí presenta diversos grados en las dos normas. 6. La Sala Plena, al resolver el recurso de súplica interpuesto por el ciudadano demandante, descartó la existencia de cosa juzgada constitucional, toda vez que consideró que el texto de la norma acusada en esta oportunidad es distinto al del tipo penal de incesto examinado en la sentencia C-404 de 1998, en la medida que el marco punitivo difiere entre una y otra configuración normativa y además ambas regulaciones pertenecen a cuerpos normativos diferentes. Sin embargo, el Pleno de la Corporación circunscribió su pronunciamiento estrictamente al ámbito de la admisibilidad de la acción, sin perjuicio de la interpretación que la Corporación efectúe en la providencia que ponga fin al presente trámite, lo que impone un pronunciamiento al respecto. 7. En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha precisado que de acuerdo a lo establecido en el artículo 243 de la Constitución Política, los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional gozan de fuerza de cosa juzgada. Ello implica que las decisiones judiciales tomadas por la Corporación en cumplimiento de su misión de garantizar la integridad y la supremacía de la Constitución, adquieren valor jurídico y fuerza vinculante.[1] En ese sentido, la cosa juzgada constitucional, además de proteger la supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, ya que por medio de esta figura, se garantiza que el órgano encargado del control constitucional sea consistente con las decisiones que ha adoptado previamente. La cosa juzgada constitucional “se predica tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de exequibilidad, vincula a todas las autoridades -incluida la misma Corte Constitucional- y se extiende, por igual, al continente de la norma como a su contenido material - precepto o proposición jurídica en sí misma considerada”[2]. No obstante, es la misma Corte quien determina los efectos de sus fallos[3], en razón a su labor de intérprete directa y autorizada de la Carta. El alcance de la cosa juzgada constitucional ha sido desarrollado de manera amplía en la jurisprudencia, a través de la definición de categorías independientes con diferencias claras. De esta forma, se han establecido distinciones conceptuales y prácticas entre lo que se entiende por cosa juzgada absoluta y por cosa juzgada relativa, y entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. 8. Por el interés que entraña para resolver el presente asunto, conviene recordar que se configura la cosa juzgada formal, en aquellos casos donde existe un pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y posterior escrutinio constitucional[4], en tanto se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de haberse atacado por medio de una demanda, la constitucionalidad de una norma formalmente distinta, su materia o contenido normativo[5] resulta ser idéntico al de otra(s) disposición(es) que ya fue(ron) objeto del análisis de constitucionalidad.[6] En este contexto, ha dicho la doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas, aunque ello no significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema jurídico propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisión precedente[7]. Particularmente, en relación a la existencia de cosa juzgada material, la jurisprudencia ha distinguido la ocurrencia de dos eventos[8]: (i) La cosa juzgada material en sentido estricto, que se presenta cuando concurren los siguientes elementos: “1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible. 2. Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción, y, por el contrario, si la redacción es igual pero del contexto se deduce un significado normativo distinto, se entiende que no se realizó una reproducción. 3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma. 4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad.”[9] En consecuencia, cuando se presentan estos cuatro elementos, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental. (ii) La cosa juzgada material en sentido lato o amplio, ocurre cuando existe un pronunciamiento previo declarando la exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo es igual al actualmente atacado. Cuando ello sucede, ha indicado la jurisprudencia[10] no se obliga, a la Corte Constitucional a estarse a lo resuelto en la sentencia anterior, pero en cambio, sí se le exige a ésta justificar las razones por las cuales no seguirá dicha sentencia que constituye un precedente específico aplicable a la norma reproducida. Tales razones deben ser poderosas, en los términos que ha señalado la jurisprudencia: “Una vez reproducida la norma exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida, ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la Corte encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o cambiarla”[11] En este sentido, el fallo anterior implica un precedente frente al cual la Corte Constitucional tiene varias opciones[12]. La primera, es respetar el precedente, garantizando la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte[13]. Cuando la Corte opta por esta alternativa, decide seguir la ratio decidendi anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además, declarar exequible la norma demandada[14]. Otra alternativa, es que la Corte llegue a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales o diversas. La segunda posibilidad que tiene la Corte, es apartarse del precedente, asumiendo la carga argumentativa que la obliga a justificar por medio de “razones poderosas” que respondan a los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, que el cambio se hace para evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores[15]. Ha dicho esta Corporación que los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son específicos[16] y se enmarcan dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales que garantiza la interpretación de la Constitución como un texto viviente[17]. 9. Atendiendo el anterior marco teórico, encuentra la Sala que no se configura cosa juzgada ni formal, ni material, derivada de la sentencia C-404 de 1998. No existe cosa juzgada formal, comoquiera que se está frente a preceptos, disposiciones o textos legales distintos - el artículo 259 perteneciente al código penal de 1980 y el artículo 237 incorporado al código penal expedido en el año 2000, mediante ley 599-. Se trata de preceptos que, aunque contienen una prohibición similar, formalmente son distintos, pertenecen a diversos estatutos punitivos, lo que implica que hayan sido expedidos en contextos jurídicos e históricos distintos. Tampoco se configura la cosa juzgada material, si se tiene en cuenta que los contenidos normativos, vale decir, las reglas jurídicas contenida en una y otra regulación, son también disímiles, comoquiera que contienen un marco punitivo distinto para la misma prohibición. No desconoce la Sala que tal como se indicó en el auto que rechazó la demanda, esta no realiza un cuestionamiento específico al marco punitivo previsto para el delito de incesto. Sin embargo, en el ámbito del control constitucional, la norma penal es un todo inseparable. Es posible que desde le punto de vista teórico, y de la sistemática penal, se pueda analizar la norma como una prescripción con dos fragmentos: una hipótesis (o supuesto fáctico) y una pena (o consecuencia jurídica sancionatoria). Esta distinción, que es válida en el ámbito teórico, no siempre lo es en el escenario práctico del control constitucional, pues la constitucionalidad de una intervención de carácter punitivo, no puede evaluarse al margen de la sanción que incorpora. Si se observa la demanda, se constata que la censura fue dirigida contra la integridad del precepto (art. 237 Cod. P.). Ciertamente, el demandante no presentó unos argumentos específicos dirigidos a cuestionar la cuantificación punitiva establecida para el incesto, y ello no era necesario, toda vez que su reproche se orientaba a poner de manifiesto lo que él considera un exceso en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, al sancionar con pena de prisión una conducta que, a su juicio, no tiene la potencialidad de vulnerar bienes jurídicos valiosos para la colectividad. No parece plausible entonces, reinterpretar la demanda para hacer una disección que la reduce sustancialmente a un cuestionamiento del supuesto fáctico de la norma penal, y sustraer del juicio el marco punitivo dispuesto para quien incurriera en el comportamiento tipificado. Por tanto, aunque en la redacción del supuesto fáctico ambos tipos penales – 259 del Decreto 100 de 1980 y 237 de la Ley 599 de 2000- parezcan idénticos, los grados punitivos son distintos y el contexto en el cual se insertan es también disímil, lo cual autoriza al juez constitucional a efectuar control sobre el nuevo precepto. 10. Ya la Sala Plena de la Corporación ha descartado, en supuestos similares, la estructuración de la cosa juzgada material. Así en la sentencia C-355 de 2006 a propósito de una nueva demanda sobre la norma que penaliza el aborto, señaló: “Esto lleva a que el juez constitucional deba evaluar en cada caso concreto las disposiciones demandadas aun en aquellos eventos en que textos idénticos hayan sido objeto de un pronunciamiento de exequibilidad. Así pues, si una nueva ley reproduce enunciados o contenidos normativos ya estudiados por esta Corporación y es acusada, no podrá acudirse de manera automática los efectos de la figura de la cosa juzgada material para resolver los cargos formulados. Como antes se dijo, la constitucionalidad de una disposición no depende solamente de su tenor literal sino también del contexto jurídico en el cual se inserta. Por lo tanto, será siempre necesario hacer un examen de constitucionalidad de la disposición acusada para determinar si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad en la decisión previamente adoptada. En conclusión, la identidad entre un enunciado o un contenido normativo declarado previamente exequible y otro reproducido en un nuevo cuerpo normativo, no puede ser el argumento concluyente para negarse a examinar el nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, pues dicha figura –entendida como al obligación de estarse a lo resuelto en un pronunciamiento anterior- está supeditada a la concurrencia de los elementos que ha enunciado la jurisprudencia a partir del artículo 243 de la Constitución. Ahora bien, en este caso concreto si bien los artículos 343 del Decreto 200 de 1980 y 122 de la Ley 599 de 2000 tienen un contenido similar difieren en cuanto a la pena establecida para el delito de aborto. Cabe recordar, que mediante la Ley 890 de 2004, artículo 14, a partir del primero de enero de 2005 se aumentó la pena para el delito de aborto, por lo tanto no son enunciados normativos idénticos. Adicionalmente, se trata de dos disposiciones contenidas en contextos normativos diferentes pues se trata de dos códigos penales expedidos con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una orientación penal diferente”. En armonía con el citado precedente, y comoquiera que el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, no es formal, ni materialmente idéntico al 259 del Decreto 100 de 1980, toda vez que establece un marco punitivo distinto para el delito de incesto, pertenece a un estatuto punitivo distinto, el cual fue configurado en un contexto también diferente en la medida que transcurrieron 20 años entre los dos cuerpos normativos, la Corte abordará el estudio de fondo sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Oscar Eduardo Borja Santofimio, en lo que concierne a los cargos debidamente formulados, a fin de establecer si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad en la sentencia C-404 de 1998. A continuación se dilucidará la cuestión relativa a si todos los cargos formulados por el ciudadano cumplen con los requisitos mínimos para provocar un pronunciamiento de mérito sobre la de...