C-228-09
DOCUMENTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia C-228/09
CONTRIBUCION PARAFISCAL PARA LA
PROMOCION DEL TURISMO-Homogeneidad
de los sujetos pasivos
Para la
Corte Constitucional existen tres razones que sustentan la conclusión relativa
a la homogeneidad de los sujetos pasivos de la contribución parafiscal para la
promoción del turismo: (i) la complejidad de la dinámica que subyace al turismo
como actividad económica, impide la asimilación del conjunto de personas
naturales y jurídicas que lo ejercen, como un gremio cerrado o excluyente,
habida cuenta de la complejidad y enorme variedad de formas de ejercer, ofrecer
y hacer turismo; (ii) el legislador ha verificado de manera razonable que el
cumplimiento del requisito de singularidad (exigencia de homogeneidad) dependa
de modo riguroso de la especificidad, es decir, la actividad económica que se
beneficie de manera directa y proporcional del incremento del turismo, puede
ser gravada; y (iii) como quiera que el cumplimiento del requisito de
especificidad significa en suma, que los sectores gravados se vean en efecto
beneficiados de la inversión que haga el Fondo de Promoción Turística; ello
traslada los cuestionamientos relativos a cómo beneficiar a la supuesta
variedad de miembros del grupo de obligados, a la labor del Fondo y al manejo
de su Comité Directivo. A su vez, esto se traduce en un asunto de seguimiento
de políticas públicas y no de constitucionalidad de la norma acusada
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por configurarse un cargo de inconstitucionalidad
Considera la vista fiscal que existe
ineptitud sustantiva de la demanda, por la imposibilidad de la
Corte de emitir un fallo de fondo basado en la premisa según la cual el
conjunto de obligados al pago de la contribución parafiscal cuestionada, no es
homogéneo, pues se debió incluir la indicación de cuáles de los miembros de
dicho grupo ostentaban tal característica; pero para la
Corte, la perspectiva que plantea la demanda resulta razonable porque la
argumentación de la demanda hace depender el análisis de la norma, de la adecuación constitucional
de las razones esgrimidas por el legislador. Es decir, el cargo en el presente
caso se refiere al cuestionamiento relativo a si el Congreso ha utilizado un
método acorde a las normas constitucionales, para diseñar el conjunto de obligados
a la contribución parafiscal, y en dicho sentido, la demanda pretende que la
Corte precise la alternativa hermenéutica constitucional, de las posibles
opciones para diseñar dicha contribución, que se enmarca en una de las labores
del control de constitucionalidad, la de solucionar disputas entre alternativas
interpretativas relativas a normas constitucionales, por lo que para la
Corte se plantea un cargo, que remite a una controversia constitucional.
BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD-Integración/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
SENTIDO ESTRICTO-Concepto/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO LATO-Concepto
La Corte ha señalado que forman parte del bloque de
constitucionalidad aquellas reglas y principios que, sin figurar expresamente
en la Carta, tienen rango constitucional (bloque de constitucionalidad en
sentido estricto) o al menos representan parámetros de constitucionalidad
(bloque de constitucionalidad en sentido lato) que permiten controlar la
constitucionalidad de las leyes y de las normas de inferior jerarquía, por
cuanto la propia Constitución, por medio de cláusulas de remisión, confiere
fuerza jurídica especial a esas reglas y principios. Entre las normas que
forman parte del bloque de constitucionalidad se encuentran algunos tratados,
respecto de los cuales la Corte ha sido muy clara en señalar que no todos los
tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad sino únicamente los
tratados de límites y aquellos que reconocen derechos humanos. A su vez, se ha
afirmado que la conformación del bloque remite a todas aquellas normas, de
diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de
constitucionalidad de la legislación. De ahí, que no sólo lo conformen el
articulado de la Constitución y los tratados internacionales referidos, sino
algunas disposiciones de leyes orgánicas y de leyes estatutarias.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD LATO SENSU-Parámetros de validez constitucional/LEYES ORGANICAS Y LEYES ESTATUTARIAS-Constituyen parámetros de
constitucionalidad/LEYES ORGANICAS Y LEYES ESTATUTARIAS-Constituyen
límites a los que deben ceñirse otras leyes
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Eventos en que leyes orgánica y
estatutaria cumplen funciones de parámetro complementario o de norma
interpuesta
Las leyes orgánica y estatutaria pueden
ser utilizadas como parámetro de control de constitucionalidad, en tanto (i)
determinan en algunos casos el alcance real de las normas constitucionales y
(ii) su contenido, según la
Constitución, enmarca los límites a los que deben ceñirse otras leyes, lo cual
configura la exigencia de un trámite especial en ciertos temas (trámite de ley
orgánica o estatutaria), que debe ser respetado so pena de vulnerar los
principios constitucionales que la contienen.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Requisitos para su configuración
Según la jurisprudencia de la
Corte, el fenómeno de Cosa juzgada se configura bajo dos requisitos: (i) que
se proponga estudiar el mismo contenido normativo de la misma proposición
normativa, ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se proponga dicho
estudio por las mismas razones (esto incluye el referente constitucional o
norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia anterior. Sólo
en presencia de estas dos condiciones se genera a su vez una obligación, cual
es la de estarse a lo resuelto en la sentencia anterior.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cargos distintos
Si bien mediante sentencia C-959 de 2007
se declararon exequibles el numeral 14 del artículo 3° de la
Ley 1101 de 2006, así como el parágrafo 4° del mencionado artículo que
establece la base de liquidación para dichos concesionarios. En aquella ocasión
la Corte analizó un cargo de constitucionalidad según el cual los concesionarios
en mención no pertenecían al sector turístico, por lo cual no se beneficiarían
de la inversión de las mencionadas contribuciones. Se planteó entonces a la
Corte la vulneración del principio de igualdad, pues los otros sectores
gravados pagaban el tributo pero se beneficiaban de su inversión, mientras que
los concesionarios, que también lo pagaban no se beneficiaban, demostrándose
por la Corte que estos concesionarios sí pertenecían al sector turístico. En el
presente caso se sugiere dos distinciones que impiden la configuración de cosa
juzgada respecto de la sentencia comentada: (i) se demanda todo el artículo; y
(ii) el cargo se refiere a la presunta falta de conformidad constitucional de
los criterios utilizados por el legislador para conformar el grupo de sectores
gravados con la contribución parafiscal.
SISTEMA FISCAL-Clases de gravámenes//IMPUESTO, TASA
Y CONTRIBUCION-Características especiales y distintivas
IMPUESTO-Concepto/IMPUESTO-Características
TASA-Concepto/TASA-Características
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Concepto/CONTRIBUCION PARAFISCAL-Características
Las contribuciones parafiscales son
gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un
servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente
a un grupo económico determinado, tienen una destinación específica en cuanto
se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen, no
se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por
órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico, siendo sus
características: “(i) Surge de la realización actual o potencial de obras
públicas o actividades estatales de interés colectivo, en donde necesariamente
debe existir un beneficio para un individuo o grupo de individuos; (ii) Se
trata de una prestación que reconoce una inversión estatal, por lo que su
producto está destinado a su financiación; (iii) La prestación que surge a
cargo del contribuyente es proporcional al beneficio obtenido, así lo reconoce
el artículo 338 Superior al señalar que: “La ley [puede] permitir que las
autoridades fijen las tarifas de las [contribuciones] que cobren a los
contribuyentes, como (...) participación en los beneficios que les
proporcionen”; (iv) El
obligado tributario no tiene la opción de negarse a la inversión, por el
contrario, se encuentra comprometido con su pago a raíz del provecho que le
reporta; (v) La contribución, por regla general, es progresiva, pues se liquida
de acuerdo con el rédito obtenido”.
PARAFISCALIDAD-Condición esencial/CONTRIBUCION
PARAFISCAL-Sujeto pasivo homogéneo
Una condición esencial de la
parafiscalidad, según la Constitución, la ley y la jurisprudencia, es la
destinación exclusiva de los recursos al beneficio del sector, gremio o grupo
que los tributa. Esa destinación es posible en la medida en que los sujetos
pasivos conforman un grupo homogéneo, identificable tanto para la imposición
del tributo, como para beneficiarse con la inversión de sus propios recursos.
SECTOR TURISMO-Integración como gremio no es cerrada ni
excluyente
CONTRIBUCION PARAFISCAL PARA LA
PROMOCION DEL TURISMO-Potestad
legislativa para su imposición
PRINCIPIO DE EQUIDAD EN CONTRIBUCION
PARAFISCAL-No se vulnera
cuando grupo gravado se beneficia de su inversión
Referencia: expediente D- 7295
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 3° de la Ley 1101 de 2006 “Por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 - Ley
General de Turismo y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Andrea Carolina Guevara
Rojas.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos
mil nueve (2009)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Andrea
Carolina Guevara Rojas, interpuso acción pública de inconstitucionalidad en
contra del artículo 3° de la Ley 1101 de 2006.
Una vez cumplidos los trámites previstos
en el artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. DISPOSICIÓN DEMANDADA
A continuación se transcribe la
disposición acusada:
LEY
1101 DE 2006
(noviembre
22)
Diario
Oficial No. 46.461 de 23 de noviembre de 2006
CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
Por
la cual se modifica la Ley 300 de 1996 - Ley
General de Turismo y se dictan otras disposiciones.
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
“ARTÍCULO
3. APORTANTES DE LA
CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA
PROMOCIÓN DEL TURISMO. Para los fines señalados en el artículo 1o de la presente ley,
se consideran aportantes los siguientes:
1. Los
hoteles y centros vacacionales.
2. Las
viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanente, cuyas ventas
anuales sean superiores a los 50 smlmv, excluidos los establecimientos que
prestan el servicio de alojamiento por horas. En el caso de las viviendas turísticas
ubicadas en los territorios indígenas se aplicará la contribución a aquellas
cuyas ventas anuales sean superiores a los 100 smlmv.
3. Las
agencias de viajes y turismo, agencias mayoristas y las agencias operadoras.
4. Las
oficinas de representaciones turísticas.
5. Las
empresas dedicadas a la operación de actividades tales como canotaje, balsaje,
espeleología, escalada, parapente, canopée, buceo, deportes náuticos en
general.
6. Los
operadores profesionales de congresos, ferias y convenciones.
7. Los
arrendadores de vehículos para turismo nacional e internacional.
8. Los
usuarios operadores, desarrolladores e industriales en zonas francas
turísticas.
9. Las
empresas comercializadoras de proyectos de tiempo compartido y multipropiedad.
10. Los
bares y restaurantes turísticos, cuyas ventas anuales sean superiores a los 500
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
11. Los
centros terapéuticos o balnearios que utilizan con fines terapéuticos aguas,
minero-medicinales, tratamientos termales u otros medios físicos naturales
cuyas ventas anuales sean superiores a los 500 smlmv.
12. Las
empresas captadoras de ahorro para viajes y de servicios turísticos prepagados.
13. Los
parques temáticos.
14. Los
concesionarios de aeropuertos y carreteras.
15. Las
empresas de transporte de pasajeros: aéreas cuyas ventas anuales sean
superiores a los 500 snlvm y terrestres, excepto el transporte urbano y el que
opera dentro de áreas metropolitanas o ciudades dormitorio.
16. Las
empresas de transporte terrestre automotor especializado, las empresas
operadoras de chivas y otros vehículos automotores que presten servicio de
transporte turístico.
17. Los
concesionarios de servicios turísticos en parques nacionales que presten
servicios diferentes a los señalados en este artículo.
18. Los
centros de convenciones.
19. Las
empresas de seguros de viaje y de asistencia médica en viaje.
20. Las
sociedades portuarias orientadas al turismo o puertos turísticos por concepto
de la operación de muelles turísticos.
21. Los
establecimientos del comercio ubicados en las terminales de transporte de
pasajeros terrestre, aéreo y marítimo cuyas ventas anuales sean superiores a
100 smlmv.
PARÁGRAFO
1o. Para efectos de la liquidación del valor de la contribución parafiscal de
que trata el artículo 2o, se excluirán de
las ventas de los hoteles el valor de las ventas realizadas por las empresas de
tiempo compartido.
PARÁGRAFO
2o. Para los efectos tributarios o fiscales de la presente ley, se considera
que prestan los servicios de vivienda turística las personas naturales o
jurídicas cuya actividad sea la de arrendar o subarrendar por periodos
inferiores a 30 días con o sin servicios complementarios, bienes raíces de su
propiedad o de terceros o realizar labores de intermediación entre arrendadores
y arrendatarios para arrendar inmuebles en las condiciones antes señaladas. Se
presume que quien aparezca arrendando en un mismo municipio o distrito más de
cinco inmuebles de su propiedad o de terceros por periodos inferiores a 30 días
es prestador turístico.
PARÁGRAFO
3o. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo definirá los criterios para
otorgar la calidad de “turístico” a los bares y restaurantes a que se refiere
el numeral 10 del presente artículo.
PARÁGRAFO
4o. Tratándose de los concesionarios de carreteras y de aeropuertos de que
trata el numeral 14 del artículo 3o del presente artículo, la liquidación de la
contribución se hará con base en el transporte de pasajeros.”
III. LA
DEMANDA
La demandante solicita a la
Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del artículo 3° de la
Ley 1101 de 2006. La disposición acusada establece un listado de personas
jurídicas y naturales que deben aportar la contribución
parafiscal para la promoción del turismo. Según la actora el listado en mención grava
actividades que no guardan relación entre sí, ni con la actividad del turismo
de manera directa. Por ello, se vulnera el artículo 29 del Estatuto Orgánico
del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), que define la contribución parafiscal,
como aquéllos gravámenes que afectan a un determinado y único grupo social y
económico, y que se utilizan para el beneficio del propio sector. En su
parecer, la norma acusada no atiende a dicha definición, porque grava con una
contribución parafiscal tanto actividades ajenas a las turísticas como
actividades claramente relacionadas con este sector. Por lo cual, tampoco se
cumple con la finalidad de que el aportante se beneficie de la destinación de
la contribución, tal como lo establece el artículo 29 citado.
De lo anterior, señala, se derivan varias
consecuencias: la vulneración del principio de justicia y equidad en las contribuciones de los ciudadanos
a favor del estado (art. 95-9 C.N), por cuanto se estaría imponiendo la
contribución en mención a empresas y personal que no se beneficiarían de ella,
por estar por fuera de las actividades turísticas. Por lo cual, se vulnera
también el principio de equidad del sistema tributario (art. 363
C.N). Y, la desatención de lo dispuesto en el artículo 29 del Estatuto
Orgánico del Presupuesto, implica igualmente el incumplimiento de la obligación
de tomar como base para el establecimiento de contribuciones parafiscales, las
normas legales (art 150-12 C.N), en este caso, el artículo 29 del Estatuto
Orgánico del Presupuesto.
Para sustentar lo anterior, explica en
primer término, que el
mencionado artículo 29 del Estatuto Orgánico, puede ser utilizado como
parámetro de control de constitucionalidad, teniendo en cuenta que es una
disposición de la ley orgánica de presupuesto.
Agrega que la jurisprudencia de la
Corte ha definido dos alcances conceptuales relativos a las contribuciones
parafiscales. El primero de ellos discrimina entre contribuciones parafiscales
típicas, que se refieren a la hipótesis en la cual los miembros del grupo
gravado se encuentran inmersos en la misma actividad, por lo cual se
desarrollan económicamente en el mismo sector, así que existe una coincidencia entre
el aportante y el beneficiado. Y contribuciones atípicas, relativas al caso en
el que los beneficiarios de la contribución son distintos a los miembros del grupo
gravado. Como soporte de ello, cita la jurisprudencia de la
Corte en la cual se explicó que los beneficios de las contribuciones
parafiscales, pueden eventualmente beneficiar a sectores distintos a los
contribuyentes, y “extender a quienes en razón de los vínculos jurídicos,
económicos y sociales para con el respectivo grupo {de aportantes} pueden
validamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las
entidades responsables de la administración y ejecución de tales
contribuciones”.
Afirma que el criterio de identificación de
los sectores gravados, dentro de las actividades turísticas, no está claro por
parte del legislador, a tal punto que se puede afirmar que la base de
aportantes de la contribución no se identifica con las contribuciones parafiscales
típicas ni con las atípicas. Es decir, dependiendo del concepto de beneficio
que se adopte, entonces se podría afirmar en el caso de la norma demandada que los
contribuyentes son los mismos beneficiarios, o que no lo son. Esto, continúa, se
debe a la dificultad para encontrar un criterio que presente a los sectores gravados
como homogéneos en sus actividades y en relación con el turismo. A su vez,
podría resultar muy fácil conectar a todos los sectores obligados a la
contribución, bajo la afirmación general de que todos podrían tener una
relación eventual, circunstancial, indirecta y variable con la actividad
turística. Considera que lo anterior no es el sentido que la
Constitución y la jurisprudencia constitucional han dado a las contribuciones
parafiscales, cual es su singularidad (sólo grava una sector o gremio económico
y social), su destinación especifica (redunda en beneficio exclusivo del sector
o gremio que los tributa) y su excepcionalidad (no tiene carácter general como
los impuestos en virtud de las dos características anteriores).
Asevera que la vulneración del principio de
equidad consiste en que algunos de los obligados al pago, no se beneficiarían
de las inversiones de los recaudos en tanto su objeto económico y social no es
el turismo. Plantea que hasta la expedición de la norma acusada “las normas
colombianas solamente habían previsto el establecimiento de contribuciones
típicas a cuyo pago estaba obligado solamente un sector económico respecto del
cual era clara su identidad económica, como sucede con la cuota de fomento
cacaotero, la cuota de fomento panelero, la retención cafetera, la cuota de
fomento ganadero y lechero, entre otras”. Por ello, la norma presenta
problemas en la identificación del aportante como beneficiario, porque no es
claro que todos los obligados desarrollen actividades en el sector que se
pretende gravar.
Por último, añade que el estudio de
constitucionalidad por parte de la Corte puede llevarse a cabo sin la
consideración de los sectores específicos que presuntamente serían ajenos a las
actividades turísticas. Explica que la norma en general no atiende a los
criterios para la imposición de contribuciones parafiscales. Criterios que
debieron ser tenidos en cuenta por el legislador, por lo cual se ha viciado la
totalidad de la disposición. Además de que, como se dijo, el alcance del beneficio
de un determinado sector económico respecto de una actividad particular puede
tomarse en dos sentidos para efectos de los pagos parafiscales; que se exija un
beneficio y una participación directa de la persona natural o jurídica en la
actividad gravada, o bien que se exija un beneficio y una participación
indirecta, circunstancial y variable. Y ello, es lo que debe aclarar la
Corte Constitucional en el análisis de la disposición acusada a partir del
cargo propuesto.
Señala por último, que la anterior fue la
perspectiva que adoptó la Corte en la sentencia C-776 de 2003, en cual analizó
la norma que incluyó en la tarifa del IVA (del 2%) una gran cantidad de bienes
y servicios, hasta ese momento no gravados con dicho pago. En aquella ocasión
el demandante no especificó cuáles bienes y servicios debían continuar gravados
y cuáles no, sino que planteó a la Corte que el legislador no había seguido los
lineamientos para establecer dicho gravamen, por cual el nuevo régimen del IVA
(del 2%) era vulneratorio del principio de equidad. Y, dejó que el Tribunal
Constitucional estableciera el alcance del principio de equidad en relación con
las cagas impositivas al consumo de alimentos.
Mediante la analogía con el caso descrito,
propone a la Corte Constitucional establecer el alcance de la que denomina “la
tesis del beneficio”, con lo cual se aclarará si todos los sectores gravados en
la norma demandada podían o no ser incluidos como participantes y beneficiarios
de las actividades e inversiones del sector turístico.
IV. intervenciones
1.- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Mediante escrito allegado al presente
proceso, a través de la
Secretaría General de la
Corte Constitucional, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo solicita a
esta Corporación que declare exequible la norma acusada.
Fundamenta su solicitud en que el artículo
43 de la Ley 300 de 1996 “por medio de la cual se expide la
Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”, contempla la
creación del Fondo de Promoción Turística cuyo fin es que el manejo de los
recursos provenientes de la contribución parafiscal, se destine únicamente al desarrollo
de la política turística, lo cual implica que dichos dineros se deberán
invertir en beneficio del gremio o sector gravado. Para el Ministro de
Comercio, ello quiere decir que en el ordenamiento jurídico se encuentra
garantizada la participación de los sectores gravados con la contribución, en
los beneficios que este pago reporta. Por lo que, carecerían por completo de
sustento los reparos que la demandante hace a la inclusión de sectores
económicos diversos, los cuales tienen una supuesta relación tangencial con las
actividades turísticas.
Manifiesta que en la exposición de motivos que
el legislador presentó para el adelantamiento del trámite del proyecto de la
ley que ahora se impugna, hizo explícita la intención de ampliar la base de
obligados de la contribución parafiscal para la promoción del turismo. Y
realizó los estudios y análisis necesarios para ello, luego la norma lleva
aparejada la verificación de que los sectores gravados en efecto participan y
se benefician del turismo. En este sentido, el Interviniente cita la mencionada
exposición de motivos: “cabe destacar que esta contribución parafiscal
existe desde 1996, creada en la Ley General de Turismo. Los contribuyentes
actuales {para el momento de los debates del proyecto que culminó con la
promulgación de la Ley 1101 de 2006, cuyo artículo 3º se demanda}, son los
hoteles, las agencias de viajes y los restaurantes turísticos. Como tal, viene
recaudando montos que, como se colige de la mencionada información,
han logrado un incremento progresivo, comenzando a partir del año de 1998 con
una recaudación de 1.562 millones de pesos, hasta alcanzar para el año de 2005
3.420 millones de pesos, de cuya inversión, no sólo fueron beneficiarios
sus contribuyentes, hasta entonces, los hoteles, las agencias de viajes y los
restaurantes turísticos; sino que beneficiaron los demás sujetos componentes de
la explotación del sector turístico”[1].
De lo anterior concluye que la demandante
asume que el sector turístico está conformado únicamente por hoteles, agencias
de viajes y restaurantes turísticos, y desconoce que dicho sector “se extiende
a todos los sujetos que explotan directa o indirectamente la actividad
turística, y por ende, se lucran y participan de los beneficios de los recursos
provenientes de la contribución parafiscal a la que se alude”. En dicho
sentido, resulta errado afirmar que se vulneran los principios de justicia y
equidad a la luz de los cuales los ciudadanos deben contribuir con los gastos e
inversiones del Estado (art. 95-9 C.N). De otro lado, ante la verificación de
que diversos sectores se benefician del turismo, tampoco se puede alegar la
vulneración del artículo 29 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, pues no es
acertado afirmar que los sectores gravados no tienen conexión con el sector
objeto de la contribución. Además de que el estudio del legislador arrojó como
resultado que el beneficio no es indirecto.
2.- Instituto colombiano de Derecho Tributario
El Instituto colombiano de Derecho
Tributario, hizo llegar a este Despacho, por intermedio de la
Secretaría General de la
Corte Constitucional, escrito de intervención en el que solicita la
declaratoria de exequibilidad del artículo demandado.
En primer lugar, explica que el argumento
central de la demanda es que la base de los contribuyentes de la obligación
parafiscal de promoción del turismo, reúne sectores económicos de diversos
gremios. Afirma entonces, que sobre dicha variedad ya se ha pronunciado la
Corte Constitucional en sentencia C-959 de 2007, en la cual destacó que la
importancia y despliegue de la “Industria Turística” han traído como
consecuencia que de ésta participen el sector oficial, el mixto y el privado,
en las más diversas modalidades de actividades.
Propone que la perspectiva que se debe
adoptar es aquella que asimile los distintos sectores gravados a partir de una “nota
o característica que les sea común, que les de homogeneidad. {Esta
característica} en el artículo 3º examinado (…) {fue para} el
legislador que los sujetos que enumera son prestadores de servicios que los
turistas necesitan utilizar, sin que se excluya que los presten a no-turistas”.
Por lo cual resulta claro que el beneficio que reportan estos sectores es directamente
proporcional al grado de crecimiento o decrecimiento del turismo. “A mas
turismo más beneficio”, es la idea que persigue la ley. Por ello el
legislador quiso ampliar el monto proveniente de los parafiscales en este campo
y gravó aquellas actividades económicas que incrementan su dinámica cuando el
turismo es copioso. Concluye que no hay iniquidad, y que los miembros del grupo
de obligados a estas contribuciones, sí se benefician de ellas, por cual los
cargos no están llamados a prosperar.
3. Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.
Por medio de escrito allegado a la
Secretaría de la Corte Constitucional para ser incorporado al presente
expediente, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, hace a esta Corporación una
solicitud principal y una subsidiaria. La principal aboga por un fallo inhibitorio
y la subsidiaria por la declaratoria de exequibilidad del artículo demandado.
Para sustentar la solicitud de inhibición,
alega el Ministro de Hacienda, que el cargo propuesto por la actora supone que
dentro del grupo de obligados dispuesto en la norma se incluyeron algunos
sectores que no participan y no se benefician de las actividades del turismo. Por
ello debió señalarse, como elemento necesario de la configuración del cargo,
cuáles son los mencionados sectores.
Con todo, afirma que si la
Corte decide emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma, no existen razones para declarar su
inexequibilidad. Argumenta que el legislador goza de una amplia facultad
impositiva. Sobre dicha facultad, cita la jurisprudencia constitucional[2],
en la que la Corte declaró la exequibilidad de una norma que derogaba los
beneficios tributarios concedidos en la norma derogada, en desarrollo de un
programa de fomento turístico, bajo la consideración de que el principio
democrático faculta al Congreso de la
República para tomar medidas económicas, entre ellas la potestad impositiva,
en el marco de límites generales que no impidan el diseño de políticas que
prioritariamente se ciñen a “los criterios de oportunidad de las mayorías”.
Agrega que el criterio del beneficio, tal y
como fue aplicado por el legislador, no sugiere reparos de constitucionalidad,
y ello lo verificó la Corte, cuando estudió la constitucionalidad de la
inclusión de los “concesionarios de aeropuertos y carreteras”, como
obligados al pago parafiscal que ahora se cuestiona. Explica que la
consideración sobre quiénes se benefician del incremento del turismo, como
elemento para determinar quiénes deben pagar la contribución, sugiere una
relación de beneficio que está por encima de definiciones sobre beneficios
directos e indirectos.
4.- Asociación de Transporte Aéreo Internacional -IATA
En escrito recibido en Secretaría General de
esta Corporación dentro del término otorgado para ello, la
Asociación de Transporte Aéreo Internacional –IATA, solicita a la
Corte declarar la inexequibilidad del artículo demandado.
Comienza por explicar que las
contribuciones parafiscales tienen como característica definitoria la destinación
exclusiva de los recursos recaudados, en beneficio del sector, gremio o grupo
que los tributa. En dicho sentido, este objetivo sólo es posible si “los
sujetos pasivos conforman un grupo homogéneo”. Y, en relación con el listado en
el artículo demandado, se tiene que no es un grupo homogéneo, que pueda
identificarse con el sector turístico.
Fundamenta la anterior afirmación, en que
la misma Ley 300 de 1996 “por medio de la cual se expide la
Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 12
hace una discriminación de quiénes son prestadores de servicios turísticos, y “al
hacer una comparación entre el listado de sujetos pasivos de la contribución
parafiscal para la promoción del turismo, incluido en la norma acusada y el
listado de los prestadores de servicios turísticos {art.12 L.1101/06} (…) que
hacen parte del sector privado del turismo, se puede comprobar que la norma
acusada incluye como sujetos pasivos de la contribución a unos sujetos que no
son prestadores de servicios turísticos, y por ende, no hacen parte del sector
privado del turismo. En otros términos resulta llamativo que mientras el
artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, la norma acusada, incluye 21 grupos como
sujetos pasivos de la contribución, el artículo 12 de la misma ley, solamente
contempla 11 de esos 21 (…)”.
En efecto, el interviniente considera
importante llamar la atención sobre el hecho de que la ley que contiene la disposición
acusada, elabora un listado de personas naturales y jurídicas definidas como
prestadoras de servicios turísticos, en un artículo (art.12 L.1101/06)
diferente al demandado, que no coincide con el grupo que se describe en la
norma demandada (art.3º L.1101/06). De ello concluye que le asiste razón a la
demandante cuando señala que el artículo acusado incluye algunos sectores que
no se relacionan con el sector del turismo, de lo cual se puede derivar que la
base de obligados de la contribución parafiscal para la promoción del turismo
está mal diseñada.
En concreto señala que las
actividades que han sido gravadas, pero no son definidas por la misma Ley 1101
de 2006 como prestación de servicios turísticos, son las siguientes: (i) Las empresas dedicadas a la operación de
actividades tales como canotaje, balsaje, espeleología, escalada, parapente,
canopée, buceo, deportes náuticos en general; (ii) los centros terapéuticos o
balnearios que utilizan con fines terapéuticos aguas, minero-medicinales,
tratamientos termales u otros medios físicos naturales; (iii) los parques
temáticos; (iv) los concesionarios de aeropuertos y carreteras; (v) las
empresas de transporte de pasajeros aéreas y terrestres; (vi) los centros de
convenciones; (vii) las empresas de seguros de viaje y de asistencia médica en
viaje; (viii) las sociedades portuarias orientadas al turismo o puertos
turísticos por concepto de la operación de muelles turísticos; (ix) los
establecimientos del comercio ubicados en las terminales de transporte de
pasajeros terrestre, aéreo y marítimo; (x) los concesionarios de servicios
turísticos en parques nacionales que presten servicios diferentes a los
señalados en el artículo 3º referido.
Lo anterior demuestra que la
norma vulnera el carácter excepcional y específico que debe acompañar el
establecimiento de las contribuciones parafiscales, y crea necesariamente una
situación que no atiende al principio de equidad pues genera la obligación de
un pago por concepto de un beneficio que en la práctica no se da. Esto se
desprende de la aplicación de la tesis del beneficio indirecto que resulta a
todas luces inconveniente, porque trae como consecuencia que cualquier sector
de la economía puede ser gravado con cualquier contribución parafiscal, ya que
siempre existirá la posibilidad de conectar las distintas actividades económicas
de la sociedad. Al amparo de dicho criterio errado, continúa, podría
preguntarse cuál sector de la sociedad actual no tiene algún tipo de relación
con el turismo, ante lo cual sería obligado responder que ninguna actividad
escapa a ello. Lo cual en definitiva, no es el sentido que pretende soportar la
imposición de contribuciones parafiscales.
Por último, agrega que la
norma acusada vulnera igualmente el principio de libertad económica del
artículo 333 de la Constitución, en tanto “a sujetos que libremente
decidieron vincularse al sector del transporte, {u otro sector distinto al
turismo} se le está obligando a contribuir con la contribución parafiscal
impuesta a otro sector de la economía al cual no han decidido libremente
pertenecer”.
5.- Asociación de
Líneas Aéreas Internacionales de Colombia –ALAICO
La Asociación de Líneas Aéreas Internacionales de
Colombia –ALAICO envía escrito de intervención a por medio de la
Secretaria General de la
Corte Constitucional en la que solicita la declaratoria de inexequibilidad de
la norma acusada.
El interviniente se limita
a indicar que coadyuva los argumentos expuestos por la demandante, y a recalcar
que para el estudio que debe realizar la
Corte se deben tener en cuenta los tratados, convenios y acuerdos suscritos
por Colombia relativos al transporte aéreo. Esto, como quiera que las
obligaciones tributarias de todo tipo se representan en las tarifas de las
empresas de transporte aéreo, por lo cual la contribución parafiscal bajo análisis
incide en este tema cuya fijación esta regulada nacional e internacionalmente.
6.- Asociación de
Transporte Aéreo de Colombia –ATAC
En escrito allegado a este
Despacho a través de la
Secretaría General de esta Corporación, la
Asociación de Transporte Aéreo de Colombia –ATAC solicita a la
Corte que declare inexequible la norma acusada.
Aclara preliminarmente,
que no existe cosa juzgada respeto de lo decidido en la sentencia C-959 de
2007, en la cual esta Corte encontró ajustado al principio de igualdad (art. 13
C.N), la inclusión de los “concesionarios de aeropuertos y carreteras”
dentro de los obligados al pago parafiscal para la promoción del turismo. Afirma
que en dicho pronunciamiento sólo se consideró que no se vulneraba el principio
de igualdad pues el sector representado por los concesionarios de aeropuertos y
carreteras se beneficiaba en igual medida que los sectores que tradicionalmente
se han identificado con la prestación de servicios turísticos. Pero, en el
presente caso el cargo se constituye a partir de la verificación de que el
legislador excedió su competencia para imponer contribuciones parafiscales, “toda
vez que configuró una contribución parafiscal que no responde a la condición
excepcional (…) y que excede el requisito de homogeneidad (…)”, propio de
este tipo de obligaciones.
De otro lado, señala la
necesidad de reparar en que “las contribuciones parafiscales no están sujetas a
la cláusula general de competencia del legislador en el ámbito tributario”, por
lo cual el diseño de las imposiciones parafiscales deben ser el resultado del
ejercicio de una facultad excepcional “sujeta a reglas estrictas de control constitucional”.
Indica que el grupo base
de los obligados a esta contribución carece de homogeneidad, lo cual se
demuestra en aplicación de los criterios de la
Corte Constitucional en sentencia C-152 de 1997 en la que se declaró
inexequible la inclusión del gremio de los “importadores” como obligados de una
contribución parafiscal destinada a beneficiar al “subsector” de la producción
agropecuaria y pesquera. Justamente, explica, este tipo de inclusiones generan
problemas de equidad, tal como en el caso de la regulación demandada que
establece los obligados a la contribución parafiscal para la promoción del
turismo, y que “no garantiza bajo ninguna circunstancia que sus aportantes tengan
la posibilidad de beneficiarse en una proporción razonable e relación con lo
que aportan”.
Alega que la carencia de
un adecuado diseño técnico de la contribución en cuestión, se demuestra en la
dificultad de establecer un fin común a todos los obligados, al cual dirigir la
inversión de los recursos provenientes de estos pagos parafiscales. Este
inconveniente se desprende directamente de la imposibilidad de ubicar a todos
los sectores económicos gravados en la norma acusada, dentro del sector del
turismo.
Asevera que el legislador
reunió sectores totalmente diferentes vinculados entre sí por razones
comerciales, lo cual deja ver la vulneración de los principios constitucionales
con base en los cuales se deben imponer las contribuciones parafiscales (arts
150-12 y 363 C.N). Concluye que el legislador ha confundido el criterio de pertenencia
a un gremio, que es el que ilumina y autoriza el cobro de los parafiscales, con
el criterio del beneficio, y por ello incluyó en el grupo de aportantes
sectores que según el caso podrían o no beneficiarse intermitentemente de las
actividades turísticas.
7.- Academia colombiana
de Jurisprudencia.
La Academia Colombiana de Jurisprudencia, envía, con destino del presente
expediente, escrito de intervención que hizo llegar a través del Secretaría General
de la Corte, en el cual presenta razones que sustentan la exequibilidad de la
norma demandada.
Sus argumentos se dirigen a explicar, que
los artículos 42 y 43 de la Ley 300 de 1996 “por medio de la cual se expide la
Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”, garantizan quiénes
son los beneficiarios de la contribución parafiscal para la promoción del
turismo. En este orden, teniendo en cuenta que en las disposiciones referidas se
crea el Fondo de Promoción Turística y se obliga al mismo a destinar los
recursos provenientes de este pago al sector turístico, no se entiende por qué
la demandante considera que la norma acusada implica la vulneración del
principio de equidad; como si se pudiera excluir per se algunos de los sectores
gravados, y el Fondo de Promoción Turística tuviera la posibilidad de decidir a
quién beneficia y a quién no.
Añade que el concepto de obligaciones parafiscales dispone que
los “partícipes actuales o potenciales del beneficio parafiscal son quienes
integran el grupo o sector que ha de sufragar la ´contribución´. Por ello,
considera que la demandante pierde de vista que “en la actualidad lo que
interesa, realmente, es la dimensión sectorial que pueda establecerse entre
quienes pagan y quienes se benefician con la existencia de fondos parafiscales
que se nutren con este tipo de recursos”.
8- Intervención de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena.
Mediante escrito de intervención la
Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena, solicita a la
Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo
demandado. Considera que se deben excluir del grupo de obligados al pago de la contribución
parafiscal para la promoción del turismo, (i) Las
empresas dedicadas a la operación de actividades tales como canotaje, balsaje,
espeleología, escalada, parapente, canopée, buceo, deportes náuticos en
general; (ii) los centros terapéuticos o balnearios que utilizan con fines
terapéuticos aguas, minero-medicinales, tratamientos termales u otros medios
físicos naturales; (iii) los parques temáticos; (iv) los concesionarios de
aeropuertos y carreteras; (v) las empresas de transporte de pasajeros aéreas y
terrestres; (vi) los centros de convenciones; (vii) las empresas de seguros de
viaje y de asistencia médica en viaje; (viii) las empresas de transporte
terrestre automotor especializado, las empresas operadoras de chivas y otros
vehículos automotores que presten servicio de transporte turístico; (ix) los
establecimientos del comercio ubicados en las terminales de transporte de
pasajeros terrestre, aéreo y marítimo; (x) los concesionarios de servicios
turísticos en parques nacionales que presten servicios diferentes a los señalados
en el artículo 3º referido. Solicita igualmente la inexequibilidad del
parágrafo 2º del artículo demandado, que establece que el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo definirá los criterios para otorgar la calidad de
turístico, a los bares y restaurante a que se refiere el numeral 10 del
artículo acusado.
La anterior solicitud la sustenta en que según
la noción de turismo y actividad turística de la
Organización Mundial del Turismo (OMT), la llamada industria turística está
constituida por el conjunto de actividades que contribuyen al descanso,
conocimiento y contacto con otras culturas y al fomento de las expresiones
humanas de naturaleza distinta a lo cotidiano. Esto significa que la actividad
económica que se dirija a lograr lo anterior, debe denotar una intención en
dicho sentido, lo cual no resulta evidente en las actividades referenciadas que
considera inconstitucionales.
De otro lado explica que resulta
inconstitucional estipular que sea el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo el que defina la calidad de turístico de algunos sectores gravados,
pues ello debe ser de manejo del legislador como requisito para establecer
sobre dicho sector una contribución parafiscal.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
De conformidad con los artículos 242-2 y
278-5 de la Constitución, el Procurador General de la
Nación rinde concepto de constitucionalidad número 4641
en el proceso de la referencia.
En él solicita a la Corte
Constitucional que se inhiba
para pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad o inexequibilidad del
artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, en atención a que el cargo propuesto en el
escrito de la demanda carece de los requisitos de especificidad y suficiencia.
La Vista
Fiscal comienza explicando,
que si la pretensión de la demandante era fundar el cargo en la falta de
homogeneidad del grupo base de contribuyentes de la contribución parafiscal
para la promoción del turismo, resultaba ineludible demostrar tal ausencia.
Esto es, la única manera de concluir que el grupo en cuestión no es homogéneo,
es señalar cuáles de sus miembros no cumplen con la condición, que los otros sí
cumplen para poder ser relacionados adecuadamente con el sector turístico y la
demanda no cumple con tal condición.
Aclara que no es válida la solicitud de la
actora, de un pronunciamiento en abstracto por parte del juez constitucional, consistente
en determinar si el diseño del conjunto de sectores gravados con la
contribución, sigue los lineamientos de la imposición de pagos parafiscales.
Este tipo de análisis lo hizo Corte, explica, en la sentencia C-776 de 2003
a propósito del estudio de la norma que gravó con el IVA del 2% algunos bienes
y servicios que antes no lo estaban. Aunque, en opinión del Ministerio Público,
la analogía que hace la demandante, para que se siga en el presente caso el
mismo análisis no es posible. Esto, porque el contexto de la sentencia C-776 de
2003 en mención, hacía referencia “a la especial protección que amerita el
sector de la producción de alimentos. Si bien en ambos casos se trata de la
regulación de unos sectores para los efectos tributarios, la gran diferencia
estriba: (i) en la naturaleza de las actividades aportantes; (ii) en la
naturaleza jurídica de los tributos, pues, mientras en caso juzgado {la
sentencia C-776 de 2003} en el sub judice nos encontramos frente una
contribución parafiscal; y (iii) la finalidad del tributo es sustancialmente
diferente.” Por ello, la demanda tampoco presenta razones suficientes para
que el estudio de constitucionalidad se haga en ausencia del señalamiento
expreso de los sectores que la actora considera que no deben incluirse como
obligados de la contribución parafiscal acusada.
Además, concluye, si la actora pretende
sustentar la falta de relación de algunas de las actividades gravadas con las
actividades turísticas, bajo el argumento de que la inclusión de éstas hace
razonable cuestionarse la no inclusión de otras igualmente lejanas al turismo,
entonces pretende plantear un cargo de omisión legislativa relativa, para lo
cual tampoco ofrece razones suficientes.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- La
Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en
virtud del artículo 241 numeral 4º de la
Carta.
El asunto bajo revisión y problema
jurídico
2.- La demandante solicita a la
Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del artículo 3° de la
Ley 1101 de 2006. Este artículo establece un listado de personas jurídicas y
naturales que deben aportar la contribución
parafiscal para la promoción del turismo. Según la actora el listado en mención grava
actividades que no guardan relación entre sí ni con la actividad del turismo de
manera directa, por lo cual no se constituye un grupo homogéneo. Por ello, considera
que se vulnera el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto
111 de 1996), que define la contribución parafiscal como aquéllos gravámenes
que afectan a un determinado y único grupo social y económico, y que se
utilizan para el beneficio del propio sector. En su parecer, la norma acusada
no atiende a dicha definición porque grava con la contribución parafiscal tanto
actividades ajenas a las turísticas como actividades claramente relacionadas
con este sector. Por lo cual, tampoco se cumple con la finalidad de que el
aportante se beneficie de la destinación de la contribución.
Afirma que con lo anterior, se configura la
vulneración del principio de
justicia y equidad en las contribuciones de los ciudadanos a favor del estado
(art. 95-9 C.N), por cuanto se estaría imponiendo la contribución en mención a
empresas y personal que no se beneficiarían de ella, por estar por fuera de las
actividades turísticas; por lo cual, se vulnera también el principio de equidad
del sistema tributario (art. 363 C.N). Y, la desatención de lo dispuesto en el
artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, implica igualmente el
incumplimiento de la obligación de tomar como base para el establecimiento de
contribuciones parafiscales, las normas legales (art 150-12
C.N), en este caso, el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.
Para sustentar el cargo, agrega los
siguientes argumentos:
A)
El artículo 29 del Estatuto Orgánico, puede
ser utilizado como parámetro de control de constitucionalidad, teniendo en
cuenta que es una disposición de la ley orgánica de presupuesto.
B)
Dependiendo del
concepto de beneficio que se adopte, se podría afirmar en el caso de la norma
demandada que los contribuyentes son los mismos beneficiarios, o que no lo son,
es decir no es una contribución típica ni atípica[3].
La razón de ello es, tanto la dificultad para encontrar un criterio que
presente a los sectores gravados como homogéneos en sus actividades y en
relación con el turismo, como la facilidad de relacionarlos en dicho sentido,
bajo la afirmación general de que todos podrían tener una relación eventual
circunstancial, indirecta y variable con la actividad turística.
C)
La anterior
característica no describe y contradice el sentido que la
Constitución y la jurisprudencia constitucional han dado a las contribuciones
parafiscales, cual es su singularidad (sólo grava un sector o gremio económico
y social), su destinación especifica (una en beneficio de exclusivo del sector
o gremio que los tributa) y su excepcionalidad (no tiene carácter general como
los impuestos en virtud de las dos características anteriores).
D)
La norma presenta
problemas en la identificación del aportante como beneficiario, porque no es
claro que todos los obligados desarrollen actividades en el sector que se
pretende gravar. Estos problemas generan la vulneración del principio de
equidad, en tanto algunos de los obligados al pago, no se beneficiarían de las
inversiones de los recaudos, pues su objeto económico y social no es el
turismo. Lo que a su vez rompe con la larga tradición colombiana en materia de
diseño de contribuciones parafiscales, en la cual se habían previsto únicamente
el establecimiento de contribuciones parafiscales a cuyo pago estaba obligado sólo
un sector económico respecto del cual era clara su identidad económica[4].
E)
El estudio de constitucionalidad
por parte de la Corte puede llevarse a cabo sin la consideración de los
sectores específicos que presuntamente serían ajenos a las actividades
turísticas, por cuanto la norma en general no atiende los criterios para la
imposición de contribuciones parafiscales. Ahora bien, si en la conformación
del grupo en general, la alternativa del legislador fue exigir un beneficio y
una participación directa de la persona natural o jurídica en la actividad
gravada, o un beneficio y una participación indirecta, circunstancial y
variable; esto es lo que configura el objeto de estudio de la
Corte Constitucional en el análisis de la disposición acusada a partir del
cargo propuesto[5].
3.- Por su lado los intervinientes
señalaron, algunos razones
para sustentar la exequibilidad de la norma y otros para justificar su
inexequibilidad. También, se solicitó por parte de alguno de ellos, fallo
inhibitorio.
Quienes presentaron argumentos a favor de
la exequibilidad de la norma, afirmaron lo siguiente:
A) En los artículos 42 y 43 de la
Ley 300 de 1996 “por medio de la cual se expide la
Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”, se garantiza
quiénes son los beneficiarios de la contribución parafiscal para la promoción
del turismo, en tanto en ellos se contempla la creación del Fondo de Promoción
Turística cuyo fin es que el manejo de los recursos provenientes de la
contribución parafiscal, se destine únicamente al desarrollo de la política
turística; lo cual implica que dichos dineros se deberán invertir en beneficio
del gremio o sector gravado. Por ello, consideran que aceptar la vulneración
del principio de equidad, implicaría aceptar que el Fondo de Promoción
Turística tuviera la posibilidad de discriminar al interior del grupo de
gravados, a quién beneficia y a quién no.[6]
B) La intención del legislador fue justamente,
ampliar la base de obligados de la contribución parafiscal para la promoción
del turismo. Tal como quedó plasmado en la exposición de motivos, con dicho fin
realizó los estudios y análisis necesarios, luego la norma lleva aparejada la
verificación de que los sectores gravados en efecto participan y se benefician
del turismo.[7]
C) El punto de partida de la demandante, para
concluir que el conjunto de obligados en la norma acusada no es homogéneo está
errado, pues supone que el sector turístico está conformado únicamente por
hoteles, agencias de viajes y restaurantes turísticos, y desconoce que dicho
sector “se extiende a todos los sujetos que explotan directa o
indirectamente la actividad turística, y por ende, se lucran y participan de
los beneficios de los recursos provenientes de la contribución parafiscal a la
que se alude”. Por ello, se debe adoptar la perspectiva del legislador,
según la cual son prestadores de servicios a los turistas aquellos sectores cuyo
beneficio es directamente proporcional al grado de crecimiento o decrecimiento
del turismo.[8]
D) El legislador goza de una amplia facultad
impositiva, según la jurisprudencia constitucional[9],
en consideración a que el principio democrático lo faculta para tomar medidas
económicas, entre ellas contribuciones de todo tipo.[10]
Aquellos intervinientes que solicitaron la
declaratoria de inexequibiliad del artículo acusado, argumentaron lo siguiente:
A) Argumento de la falta de homogeneidad. Como quiera que la característica
definitoria de las contribuciones parafiscales es la destinación exclusiva de
los recursos recaudados, en beneficio del sector, gremio o grupo que los
tributa, se requiere que el grupo de gravados sea homogéneo. El grupo del artículo
demandado no lo es, y ello se demuestra al comparar el listado de sujetos
pasivos de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, incluido
en la norma acusada (art.3º L.1101/06) y el listado de los prestadores de
servicios turísticos definido en el artículo 12 de la misma Ley (L.1101/06).
Mientras el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006 acusado, incluye 21 grupos como
sujetos pasivos de la contribución, el artículo 12 de la misma ley, solamente
contempla 11 de esos 21. Esto quiere decir que el artículo demandado incluye
algunos sectores que no se relacionan con el sector del turismo, de lo cual se
puede derivar:
(i)
La contribución
parafiscal para la promoción del turismo, establece una obligación por concepto
de un beneficio que en la práctica no se da, es decir está mal diseñada.
(ii)Genera problemas de iniquidad porque
establece cargas a sectores que no se van a beneficiar de los recursos por
dicho concepto[11]. Se gravan muchos y se
benefician pocos.[12]
(iii) Los sectores agrupados en la norma
demandada son tan diversos que resulta muy difícil establecer un fin común real
a todos ellos, al cual dirigir la inversión de los recursos provenientes de
estos pagos parafiscales, pues no se les puede ubicar a todos dentro del sector
del turismo.
(iv)
El legislador reunió
sectores totalmente diferentes vinculados entre sí por razones comerciales, lo
cual deja ver la inaplicación de los principios de singularidad y especificidad
con base en los cuales se deben imponer las contribuciones parafiscales (arts
150-12 y 363 C.N).
(v)
El legislador ha
confundido el criterio de pertenencia a un gremio, que es el que ilumina y
autoriza el cobro de los parafiscales, con el criterio del beneficio, y por
ello incluyó en el grupo de aportantes sectores que según el caso podrían o no
beneficiarse intermitentemente de las actividades turísticas.
(vi)
Esto se desprende, de
la aplicación de la tesis del beneficio indirecto que resulta a todas luces
inconveniente, porque trae como consecuencia que cualquier sector de la
economía puede ser gravado con cualquier contribución parafiscal, ya que
siempre existirá la posibilidad de conectar las distintas actividades
económicas de la sociedad.[13]
B) Las contribuciones parafiscales no están
sujetas a la cláusula general de competencia del legislador en el ámbito
tributario, sino que por su carácter excepcional (art. 150-12
C.N) están sujetas a reglas estrictas de control constitucional. Luego se debe
aplicar de manera restringida la regla general de la amplia potestad reguladora
del Congreso en materia de contribuciones.[14]
C) La norma acusada obliga a sectores que
decidieron libremente no pertenecer al sector turismo, a pagar la contribución
parafiscal del último; con lo que se vulnera el principio de libertad económica
(art. 333 C.N).[15]
D) La Facultad de Derecho de la
Universidad de Cartagena propone a la Corte excluir 10 de los sectores gravados en el artículo
demandado[16], tras considerar que son
sectores que no denotan la intención de pertenecer a la industria turística, en
tanto no se constituyen como unidades económicas que busquen el desarrollo de
actividades que contribuyen al descanso, conocimiento y contacto con otras
culturas y al fomento de las expresiones humanas de naturaleza distinta a lo
cotidiano. Agrega que resulta igualmente inconstitucional el parágrafo 2º de la
norma impugnada ya que estipula en cabeza del Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo la definición de la calidad de turístico de algunos sectores
gravados, lo cual debe ser de manejo del legislador como requisito para
establecer sobre dicho sector una contribución parafiscal.
De otra parte el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público solicitó igualmente, que en el presente caso no procede un
estudio de fondo pues encuentra configurada la ineptitud sustantiva de la
demanda. Indica que el cargo propuesto por la actora supone que dentro del
grupo de obligados dispuesto en la norma se incluyeron algunos sectores que no
participan y no se benefician de las actividades del turismo, por lo que debió
señalarse, como elemento necesario de la configuración del cargo, cuáles son
los mencionados sectores.
4.- Por su lado el Procurador General de la
Nación solicitó también a la Corte que se inhiba para hacer un pronunciamiento
de fondo. Encontró que la demanda adolecía de falta de especificidad y suficiencia
en la argumentación. Explicó que para el análisis del cargo consistente en la
falta de homogeneidad del grupo base de contribuyentes de la contribución
parafiscal para la promoción del turismo, resultaba ineludible demostrar tal
ausencia, mediante el señalamiento de cuáles de sus miembros no están
relacionados con el sector turístico.
Agregó que la propuesta del análisis en
abstracto, para que sea la
Corte Constitucional la que determine si el diseño del conjunto de sectores
gravados con la contribución, sigue los lineamientos de la imposición de pagos
parafiscales, no resulta viable pues la demanda tampoco presenta razones
suficientes para que el estudio de constitucionalidad se haga en ausencia del
señalamiento expreso de los sectores que la actora considera que no deben
incluirse como obligados de la contribución parafiscal acusada.
Problema Jurídico
5.- De conformidad con lo anterior, y pese
a la importante cantidad de a...
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