Sentencia C-226 de 2009

C-226-09 Sentencia C-326/00 Sentencia C-226/09 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Examen formal CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Examen material DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Modifica tipo penal de usura/DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Amplia el tipo penal de usura CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEGISLATIVOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Orientación del juicio de constitucionalidad La Corte ha señalado que el juicio de constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, debe orientarse a establecer, en primer lugar, la relación de conexidad material de las medidas adoptadas con las razones que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, así como la especificidad de las mismas, valoración que comprende el análisis de la finalidad y la necesidad de las medidas, constatando, cuando sea del caso, si existe motivación suficiente para imponer limitaciones a los derechos constitucionales; si las normas ordinarias suspendidas son incompatibles con el correspondiente estado de excepción y si las medidas expedidas son proporcionales, tanto en relación con la gravedad de la situación, como con el tipo de limitaciones que impongan al ejercicio de las libertades. PACTO DE RETROVENTA-Definición y alcance/PACTO DE RETROVENTA-Modalidad contractual lícita El pacto de retroventa es una figura prevista en el Código Civil, y definida como un pacto por el que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida rembolsando al comprador la cantidad determinada que se haya estipulado, o, en su defecto, la que haya costado la compra. En otros términos, el pacto de retroventa consiste en una venta sometida a condición resolutoria, mediante el ejercicio del derecho de retracto que se reserva el vendedor. En muchas legislaciones esta modalidad contractual ha sido proscrita, precisamente, porque se presta para eludir los límites legales a las tasas de interés o camuflar la usura, y si bien la venta con pacto de retroventa es una modalidad contractual lícita que puede atender a finalidades legítimas, no es menos cierto que puede prestarse para disimular o encubrir actividades de crédito por fuera de los parámetros legales. CREDITO FORMAL-Concepto/CREDITO INFORMAL-Concepto/CREDITO INFORMAL-Modalidades/CREDITO INFORMAL-Fuentes ESTADOS DE EXCEPCION-Marco normativo/EMERGENCIA SOCIAL-Tipificación penal de conductas y aumento y reducción de penas EMERGENCIA SOCIAL-Límites en tipificación penal de conductas CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Límites y alcances de competencia gubernamental para crear o modificar tipos penales y aumentar o disminuir penas Dado que, en el estado de emergencia, con las limitaciones propias de los estados de excepción, el gobierno tiene, para hacer frente a la crisis, las facultades propias del legislador ordinario, está, en principio, habilitado para expedir normas que creen o modifiquen tipos penales, siempre y cuando se establezca que se satisfacen los requisitos de finalidad, especificidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, que en general se predican de las que se adopten durante los estados de excepción, pero que tienen particular relevancia cuando se trata de medidas de carácter penal, en virtud de la afectación del principio de legalidad que de manera especial rige en esta materia. Sobre este particular, si bien el Ejecutivo, durante el estado de emergencia social, está habilitado para expedir decretos creando o modificando tipos penales con la finalidad de responder pronta y adecuadamente a la grave alteración del orden social, bajo los estrictos límites que imponen la Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, es preciso tener en cuenta que, dados los intereses superiores en juego, el ejercicio excepcional de esa potestad punitiva durante la emergencia social está sometido tanto a límites materiales como temporales. ESTADOS DE EXCEPCION-Limitaciones temporales de normas expedidas/EMERGENCIA SOCIAL-Vigencia temporal de normas expedidas/NORMAS DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Competencia para convertirla en legislación permanente Las limitaciones que surgen de la interpretación armónica y sistemática de los artículos 6º, 28, 29, 93, 213, 214 y 215 de la Carta y de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, imponen al Ejecutivo, como legislador excepcional en materia penal durante la emergencia social, los mismos límites materiales y temporales que tiene durante el estado de conmoción interior, resultando que las medidas penales dictadas por el Ejecutivo durante el estado de emergencia social tendrán una vigencia máxima de un año, salvo que el Congreso les otorgue carácter permanente, en ejercicio de su atribución constitucional ESTADOS DE EXCEPCION-Concepto/ESTADOS DE EXCEPCION-No suspensión de derechos constitucionales PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Régimen general/PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Rigurosidad relativa Para la Corte, en general, pero con especial incidencia en materia penal, de la Constitución se desprende un régimen más estricto y restringido para los estados de guerra exterior o de conmoción interior, que el previsto para el estado de emergencia, lo que explica en razón de los bienes jurídicos que pueden resultar afectados en uno y otro caso, y la consiguiente necesidad de mayor restricción o mayor flexibilidad para enfrentar la crisis, según sea el caso. ESTADOS DE EXCEPCION-Régimen más restrictivo para el goce de derechos/ESTADOS DE EXCEPCION-Principios que inspiran la interpretación restrictiva de facultades gubernamentales en materia punitiva/ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Aplicación de los principios de interpretación restrictiva en materia punitiva Entre las restricciones en materia punitiva se encuentra, en primer lugar, la que establece un principio de restricción material, que aplicado al estado de emergencia, implica que sólo es posible sancionar comportamientos que atenten contra el orden económico social o ecológico o que puedan dar lugar a una grave calamidad pública. Se refirió la Corte a continuación a un principio de finalidad, conforme al cual, en el estado de emergencia, no resultarían admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de capacidad abstracta de afectar el orden económico, social o ecológico o provocar una calamidad pública, sino que se es necesaria una precisión sobre la capacidad concreta de producir esa afectación. Finalmente, se refirió la Corte a un principio de necesidad, que surge del respeto por la razonabilidad y la proporcionalidad estricta, y que en el ámbito del estado de emergencia significa que el destinatario de la norma, la conducta y el objeto de la misma, deben estar en directa relación con las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia. ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Implicaciones de requisitos de especificidad y conexidad en normas penales expedidas por el Gobierno/DECRETO LEGISLATIVO MODIFICATORIO DEL TIPO PENAL DE USURA EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-No satisface exigencias de especificidad y conexidad El requisito de especificidad para las medidas adoptadas por el gobierno al amparo de la declaratoria del estado de emergencia, que se desprende del artículo 215 de la Carta, implica que las mismas tienen que estar orientadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos y que deben referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, en tanto que el requisitos de conexidad tiene una connotación, tanto externa, que alude a la relación que deben tener las medidas adoptadas con las razones que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia, como interna, que es la que debe existir entre tales medidas y las finalidades específicas expresadas por el gobierno para justificarlas, esto es la correspondencia de medio a fin. Concluye la Corte que, el decreto que se examina a la luz de consideraciones más amplias que las previstas en su parte motiva, se puede establecer que no se satisfacen las exigencias de especificidad y de conexidad, porque es claro que el mismo se dirige a regular una actividad que rebasa el ámbito propio de la crisis que dio lugar al estado de emergencia, sin que estén establecidas, así fuese sumariamente, las razones de finalidad y necesidad que expliquen su adopción por la vía excepcional de la emergencia social. DECRETO LEGISLATIVO MODIFICATORIO DEL TIPO PENAL DE USURA EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Déficit sustantivo de motivación El déficit sustantivo de motivación se presenta cuando en los decretos de emergencia no se documentan los motivos a partir de los cuales se condujo el proceso decisorio, o la expresión de los mismos es precaria, situación que se presenta en el presente caso, por cuanto: en primer lugar, el gobierno no aporta evidencia acerca de la proliferación de las modalidades de crédito informal a las que se refiere el decreto objeto de estudio; en segundo lugar, tampoco se suministra evidencia empírica sobre el hecho de que exista una correspondencia entre las modalidades de crédito informal a las que alude el decreto y la captación ilegal de recursos del público; al igual que se echan de menos, también, elementos de juicio orientados a mostrar que el régimen penal previo al decreto carece de la suficiente fuerza preventiva y que ello es atribuible al quantum punitivo previsto para el delito de usura. Esto es relevante, porque es necesario para determinar si el problema reside en ese quantum punitivo, que es el asunto que aborda el decreto que se examina, o si se encuentra en la insuficiente actividad de represión de las actividades ilícitas. Referencia: expediente RE - 141 Asunto: Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4450 de 2008, “Por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal”. Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009) I. ANTECEDENTES El 27 de noviembre de 2008, el Presidente de la República, atendiendo lo previsto en el parágrafo del artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del Decreto 4450 del 25 de noviembre de 2008, “Por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal”. En Auto del diez de diciembre de dos mil ocho, el Despacho del Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento del presente asunto. Posteriormente, en Auto del veintitrés de enero de dos mil nueve, el Magistrado Ponente resolvió (i) continuar con el trámite de revisión de constitucionalidad del Decreto 4450 de 2008, (ii) fijar en lista la norma referida por el término de cinco días con el fin de brindar la oportunidad a todos los ciudadanos de impugnarla o defenderla, (iii) comunicar el proceso a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Fiscalía General de la Nación, para que se pronunciaran sobre su exequibilidad o inexequibilidad, y (iv) dar traslado del proceso al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto que le corresponde. Cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, procede esta Corporación a decidir sobre la exequibilidad de la norma objeto de control. II. TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN “DECRETO 4450 DE 2008 (Noviembre 25) Por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política en concordancia con la ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008 CONSIDERANDO Que es necesario proferir disposiciones para conjurar la Emergencia declarada mediante el Decreto No. 4333 de 2008. Que la proliferación del uso de figuras, como los Cobro Diarios o Periódico y la Venta con Pacto de Retroventa, con el cobro excesivo de intereses, promueve que, muchas veces, las personas que los cancelan tengan que acudir a captadores o recaudadores no autorizados, para compensar los pagos que deben realizar por estos intereses. DECRETA: ARTÍCULO 1. Adicionase el siguiente inciso al Artículo 305 de la Ley 599 de 2000: En caso de que cualquiera de las conductas a que se refiere el inciso primero de este artículo se efectúe utilizando la figura de la venta con Pacto de Retroventa o del mecanismo de Cobros Periódicos que se defina en el reglamento, se aumentará la pena de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis meses (126) y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ARTÍCULO 2. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá, D.C, a los 25 días del mes de Noviembre de 2008 ÁLVARO URIBE VÉLEZ FABIO VALENCIA COSSIO Ministro de Interior y Justicia JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE Ministro de Relaciones Exteriores OSCAR IVAN ZULUAGA ESCOBAR Ministro de Hacienda y Crédito Público JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN Ministro de Defensa Nacional ANDRÉS FELIPE ARIAS LEYVA Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural DIEGO PALACIO BETANCOURT Ministro de la Protección Social HERNÁN MARTÍNEZ TORRES Ministro de Minas y Energía EDUARDO MUÑOZ GÓMEZ Viceministro de Comercio Exterior, encargado de las funciones del Despacho del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo CECILIA MARÍA VÉLEZ WHITE Ministra de Educación Nacional JUAN LOZANO RAMÍREZ Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial DANIEL MEDINA VELANDIA Viceministro de Comunicaciones, encargado de las funciones del Despacho de la Ministra de Comunicaciones ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO Ministro de Transporte PAULA MARCELA MORENO ZAPATA Ministra de Cultura” III. INTERVENCIONES 1. Presidencia de la República El Gobierno Nacional intervino en el presente proceso para solicitar a esta Corporación que declare la exequibilidad del Decreto Legislativo objeto de revisión por considerar que reúne los requisitos de forma y de fondo exigidos para tal efecto. En este sentido, la Presidencia de la República recordó los antecedentes de la declaratoria del Estado de Emergencia Social y precisó que en el Decreto 4450 de 2008 se incorporó al artículo 305 del Código Penal, como conducta de agravación punitiva, el hecho de que se utilice la figura de la venta con pacto de retroventa o el mecanismo de cobros periódicos. La Presidencia estima que existe una clara relación de conexidad entre el decreto objeto de control y el decreto por medio del cual se declaró el estado de emergencia social, toda vez que en éste se reconoció la necesidad de ajustar las consecuencias punitivas, en este caso, del delito de usura, teniendo en cuenta que las figuras de cobros diarios o periódicos o las ventas con pacto de retroventa con cobro de altos intereses promueven que las personas que utilizan estos mecanismos se vean compelidas a acudir a captadores de dinero no autorizados para compensar los pagos que deben realizar. En consecuencia, la Presidencia señala que la norma bajo revisión, al modificar la regulación penal de la usura, disuade a la población de acceder a las captadoras masivas de dinero con lo que se cumple la relación entre las medidas y el estado de emergencia. Considera, adicionalmente, que la medida cumple con el principio de necesidad, toda vez que su adopción resultaba urgente en atención a que la normatividad penal vigente no lograba abarcar la totalidad de las formas en que el público era víctima del delito de usura por falta de liquidez. También es proporcional, porque apunta a eliminar las conductas que practican los agiotistas a través del pacto de retroventa o los cobros periódicos diarios. Expresa, así mismo, que a la medida adoptada no se le aplica la exigencia jurisprudencial de motivación de incompatibilidad, como quiera que ella no está suspendiendo ninguna ley, y que, por otro lado, se ajusta a los principios de proporcionalidad y no discriminación. 2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino en el proceso de la referencia para solicitar que se declare la constitucionalidad del Decreto 4450 de 2008. En efecto, tras referir los principios constitucionales y jurisprudenciales que rigen las medidas de los estados de excepción, el Ministerio señaló que el Decreto 4450 de 2008, al modificar el tipo penal de usura, no altera derechos intangibles, ni afecta los derechos humanos, ni el bloque de constitucionalidad, por lo que de la sola lectura de la medida se sigue que supera los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y de no contradicción específica, definidos por la Corte Constitucional, por lo que da paso a la verificación del juicio de conexidad material. Sobre el particular refirió que en un contexto de crisis en el que el público carece de liquidez para cubrir sus necesidades básicas, sectores importantes de la población acuden a las prácticas de los cobros periódicos y la venta con pacto de retroventa para superar sus dificultades, con lo que se potencian los efectos generados por la crisis y los extiende, al crear una nueva necesidad de recursos para compensar los pagos que deben realizar por estos intereses. A esta conclusión arribó con apoyo en un estudio realizado por la Agencia de Cooperación para el Desarrollo de los Estados Unidos y el Programa Midas, cuyo objetivo consistió en realizar una evaluación de las características y condiciones del mercado de crédito informal en Colombia. Dicho estudio puso en evidencia que un alto porcentaje de los créditos de los hogares de estratos 1, 2 y 3 han sido adquiridos en el sector informal y que más de la mitad de los deudores desconocían la tasa de interés que les cobraban. Por otro lado, advierte que en los mercados informales el límite de usura para la tasa de interés no es aplicado y, adicionalmente, los clientes tampoco denuncian el cobro de tasas de interés superiores a la usura. 3. Fiscalía General de la Nación El Fiscal General de la Nación intervino en el proceso de la referencia para solicitar que se declare la exequibilidad del Decreto Legislativo 4450 de 2008, toda vez que, no solamente existe una estrecha relación entre las medidas allí adoptadas y los hechos materiales que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia social, sino que, además, éstas se advierten como un medio proporcional y efectivo, encaminado a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Agrega que la emergencia social tuvo origen en la captación ilegal y masiva de recursos del público por entidades que ofrecían inexplicables beneficios, de manera que un gran número de personas acudían a tales captadores forzadas por la necesidad de hacer frente a los arbitrarios y excesivos intereses que les cobraban en las compraventas con pacto de retroventa y en los cobros diarios. De esta forma, teniendo en cuenta que la única forma para conjurar los efectos de la crisis consistía en perfeccionar un elemento disuasorio que previniera la perpetuación de esa patología social, era evidente la necesidad de aumentar las penas del delito de usura; medida punitiva que resulta proporcional y efectiva para conjurar la crisis, como quiera que el mecanismo disuasorio permitirá la erradicación definitiva del exagerado cobro de intereses en tales actividades. 4. Superintendencia Financiera El Superintendente financiero intervino en el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de la norma acusada. Preliminarmente hizo alusión a la actividad financiera regulada, precisando el concepto de captación de dinero del público y la necesidad de que su ejercicio sea autorizado por el Estado y vigilado por la Superintendencia Financiera. De otra parte, señaló que, no obstante la claridad de los principios referidos a la actividad financiera regulada, un número significativo de personas entregó su dinero a recaudadores y captadores no autorizados, que carecían de la intención real de devolverlo, generando con ello graves consecuencias sociales y de orden público; circunstancia que explica la necesidad de adoptar medidas extraordinarias, ágiles y preventivas que, como la prevista en el Decreto 4450 de 2008, se dirigen a reprimir el fenómeno impidiendo por la vía penal que el uso inadecuado de mecanismos negociales inciten o propicien el tener que acudir a los captadores no autorizados. En relación con la constitucionalidad de la norma objeto de control, señaló que la emergencia económica se sustentó en la proliferación de las actividades de captación ilegal en el país, de las que fueron víctimas sectores pobres de la población, no sólo por ignorancia, sino por la urgencia de cubrir sus necesidades básicas, para cuya satisfacción previamente obtuvieron recursos de manera informal, asumiendo intereses por encima de los límites legales de manos de los denominados usureros, quienes encubrían su delito otorgando préstamos a través de figuras legales como las ventas con pacto de retroventa. En efecto, prosigue, los altos intereses cobrados conducían a los afectados a buscar en los captadores no autorizados una fuente de financiación para poder cumplir con los pagos de sus créditos. De esta forma, resulta clara la relación que existe entre las causas del estado de emergencia y la medida adoptada en el Decreto 4450 de 2008 como quiera que la agravación punitiva del delito de usura cuando se incurra en la conducta tipificada a través de la figura de la venta con pacto de retroventa o el mecanismo de cobros periódicos, contribuye a desalentar el fenómeno de la captación. La medida cumple con los requisitos de necesidad y proporcionalidad; lo primero, en razón a la relación de conexidad entre los afectados por el delito de usura y por los captadores ilegales, y, lo segundo, por cuanto el agravante introducido por el Decreto bajo revisión impone una pena superior de manera que se evite que quienes incurran en tal agravante de la usura y sean condenados puedan acogerse al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5. Intervención ciudadana 5.1. El ciudadano Jorge Enrique González Domínguez solicitó a esta Corporación declarar la inexequibilidad de la norma objeto de control, por cuanto no existe una relación directa entre ésta y las consideraciones por las cuales se decretó el estado de emergencia económica. El interviniente pone de presente que este último se declaró por el exceso de circulante de los colombianos, circunstancia aprovechada por captadores ilegales, mientras que la medida adoptada en el decreto que se analiza se basa en el déficit de efectivo. Por otro lado, el interviniente señala que la consecuencia directa de la medida adoptada en el Decreto bajo revisión es la de limitar la utilidad bruta de una actividad comercial lícita como la desempeñada por las casas de compraventa, que no captan dinero, sino que compran bienes con la condición resolutoria del pacto de retroventa. De esta forma, es posible que la actividad deje de ser económicamente viable, por lo que el efecto de la medida sería el cierre de dichas empresas que generan más de treinta mil empleos en el país. Por lo anterior, el ciudadano considera que la norma viola los artículos 214 y 215 de la Constitución Política por suspender la libertad de empresa y el derecho al trabajo y no guardar relación directa con el estado de emergencia. 5.2. El ciudadano Jorge Alberto López Hernández considera que la norma revisada es inconstitucional por cuanto viola el artículo 29 de la Constitución al desconocer el debido proceso establecido para la expedición de decretos legislativos, concretamente en lo que tiene que ver con la debida motivación del acto, toda vez que la proliferación de las pirámides no guarda relación con las compraventas con pacto de retroventa. Estima, igualmente, que la norma bajo control, vulnera el artículo 215 de la Carta Política porque la medida adoptada no tiene la finalidad de conjurar la crisis económica, toda vez que en la actividad de compraventa con pacto de retroventa no se cobran intereses, y en cuanto dicha medida no guarda relación directa y específica con el estado de emergencia. Además considera que se equivoca la norma al identificar como sujeto activo de la conducta punible a los que venden con pacto de retroventa, como quiera que las casas de compraventa no son las que venden sino que es el cliente quien esporádicamente lo hace. 5.3. El ciudadano Fredy Hernández considera que el Decreto 4450 de 2008 vulnera el artículo 215 constitucional, por cuanto carece de relación directa y específica con el estado de emergencia declarado en el Decreto 4333 de 2008, en la medida en que el contrato de compraventa con pacto de retroventa no es un negocio jurídico que se utilice para la captación de dineros del público con promesas de altas tasas de interés, de manera que la medida adoptada no tendería a soportar la calamidad generada por la emergencia social. 5.4. El ciudadano Carlos Alberto Valencia Espinoza, a través de apoderado, intervino en el proceso de la referencia para impugnar la constitucionalidad del Decreto objeto de revisión. Para tal efecto, preliminarmente, refiere que de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política los decretos legislativos deben estar destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, por lo que sólo pueden referirse a materias que tengan relación directa y específica con los hechos que motivaron la declaratoria del estado de excepción. En este orden de ideas, refiere jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que, actuando como juez constitucional, se señaló que la atribución legislativa del Gobierno no puede extenderse a la adopción de medidas en asuntos artificialmente vinculados con los motivos que condujeron a declarar la emergencia. Por lo anterior, pasa a verificar la relación de la medida adoptada en el Decreto 4450 de 2008 y las causas de la declaratoria del estado de emergencia. En lo que guarda relación con la motivación del Decreto objeto de control, señala que el único fundamento es el hecho de que la proliferación de figuras como los cobro diarios o periódicos y la venta con pacto de retroventa promueve que las personas tengan que acudir a captadores o recaudadores no autorizados para compensar los pagos que deben realizar en tales negocios por concepto de intereses. A continuación, el interviniente presenta las razones por las cuales considera que entre esta medida y el estado de emergencia no existe una relación de conexidad: (i) En la declaración del estado de emergencia no se hace referencia a las compraventas, ni como causa de la emergencia ni de otra forma en que se relacionen; (ii) indistintamente de que no se haya hecho referencia expresa a las compraventas, la medida carece de relación con los motivos de la declaratoria del estado de emergencia por cuanto, de un lado, la captación masiva de dinero difiere sustancialmente de los contratos de compraventa con pacto de retroventa, principalmente porque esta última es una actividad lícita regulada por el Código Civil, mientras que la primera es una conducta sancionada penalmente; y, de otro, no existe correlación o dependencia entre las dos figuras, por cuanto quien celebra contrato de compraventa no realiza captación masiva de dinero y no ofrece beneficios por lo que no pone en riesgo el patrimonio de sus clientes. Adicionalmente, señala que el análisis del desarrollo de los dos fenómenos desde una perspectiva temporal da cuenta de la falta de correlación, toda vez que la compraventa se ha realizado por más de cincuenta años, mientras que las pirámides han tenido una presencia repentina o por rachas. Advierte que tampoco existe una relación de dependencia entre los dos fenómenos, de manera que la débil sustentación del Gobierno para la adopción de la medida desatiende el principio de necesidad establecido en el artículo 11 de la Ley 137 de 1994. De otro lado, en materia de la posibilidad que tiene el Gobierno de ampliar el tipo penal de usura, el interviniente considera que ello no le es dado como quiera que en las consideraciones del decreto declaratorio del estado de emergencia sólo se hizo alusión a la necesidad de “ajustar las consecuencias punitivas de los comportamientos señalados en el presente Decreto”, esto es, a los de captación masiva de dineros del público, con lo que se impuso límites en materia penal que no pueden ser rebasados en el decreto objeto de control. Finalmente, señaló que de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, el Gobierno tiene poder punitivo pero restringido a los estados de conmoción interior, por lo que no era dado aumentar la pena de la usura en el marco de un estado de emergencia económica. 5.5. Los ciudadanos Carlos Iván Prieto Gómez y Carlos Alberto Gómez Peláez intervinieron en el proceso para solicitar que se declare la inexequibilidad de la norma revisada, al considerar que ésta viola sus derechos al debido proceso y al trabajo al considerarlos sujetos activos de una conducta punible agravada que no les resulta aplicable, sin considerar que no hacen parte del sector financiero y que no cobran intereses. Señalan que el contrato de compraventa es una actividad lícita regulada por la ley que difiere sustancialmente del mutuo prendario, por lo que no puede entenderse como una actividad utilizada para camuflar un préstamo con intereses. Manifiestan, de otra parte, que la base para la expedición del Decreto Legislativo fue considerar como intereses, el pago de las prórrogas que realizan los clientes de las casas de compraventas, en las que se cobra un porcentaje del valor de compra que consiste en los gastos en que se incurre con el mantenimiento del bien. 5.6. El ciudadano Juan Carlos Celis Saldarriaga intervino en el proceso de la referencia para solicitar que se declare la inexequibilidad de la norma bajo control. Preliminarmente realiza una presentación del marco jurídico de la compraventa con pacto de retroventa en Colombia, con el fin de destacar que en dicho negocio no se pactan intereses, ni se captan dineros del público. El interviniente considera que la medida adoptada en el Decreto 4450 de 2008 viola los derechos al trabajo, la igualdad, a escoger profesión u oficio, buena fe y propiedad privada. En lo que guarda relación con la libertad de escoger profesión u oficio, considera que ésta se limita al tipificar como usura el cobro excesivo de intereses en ejercicio de la figura jurídica de compraventa con pacto de retroventa, porque se persigue y estigmatiza dicha práctica comercial, lo cual incide en el derecho al trabajo de quienes se han dedicado por más de dos décadas a tal actividad; de igual forma afecta el derecho a la igualdad, al acusar de delincuentes a comerciantes que cumplen con sus deberes y obligaciones con la sociedad. De igual forma considera que vulnera el principio de buena fe al asumir que en realidad el contrato celebrado en las casas de compraventa es un contrato de mutuo que genera unos intereses. De otra parte, pone de presente que si bien en principio la actividad comercial de compraventa con pacto de retroventa puede seguir ejerciéndose sin ningún reparo a la luz del Decreto 4450 de 2008 y solo tendrían que temer ser judicializados quienes utilicen de manera fraudulenta la actividad comercial para esconder un cobro excesivo de intereses, la medida confunde al público, estigmatiza la actividad y desconoce los derechos de quienes la ejercen. Por otro lado, señala que la medida no guarda relación directa con las causas que generaron la declaratoria del estado de emergencia, por cuanto, a diferencia de la motivación de aquélla, las compraventas con pacto de retroventa no fueron propulsoras de la situación crítica que generó la emergencia económica. Finalmente, cuestiona la necesidad de la medida como quiera que el tipo penal de usura incorpora la frase “cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla…”, con lo que se sancionaba a aquellas personas que a través de figuras fraudulentas cobraran intereses superiores a los legalmente permitidos. Señala que el efecto sigue siendo el mismo de antes porque el delito ya estaba tipificado, lo único que se hizo fue aumentar la pena, asunto que debería analizarse en el Congreso. Además, refiere que en el Decreto no existe ningún fundamento legal, político o social a la agravación punitiva ni se cita ningún estudio que revele un aumento en la comisión del delito de usura por medio de la compraventa con pacto de retroventa. 6. Federación Nacional de Almacenes de Compraventa con Pacto de Retroventa -FENACOVEN- El presidente de FENACOVEN solicita que se declare la inconstitucionalidad de la norma objeto de control por cuanto la misma desconoce que el contrato de compraventa con pacto de retroventa no permite cobrar ningún tipo de interés, sino que se pacta un sobreprecio, actividad comercial lícita regulada desde diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico. En efecto, cita doctrina y jurisprudencia colombiana sobre la naturaleza jurídica y características del contrato de compraventa con pacto de retroventa para concluir que en él no se incorporan las nociones de intereses o sobrecostos sino las de precios de venta y de retroventa. De otra parte, ilustra la regulación que en materia comercial, tributaria y policiva existe sobre la actividad desplegada por las casas de compraventa. El interviniente considera que la norma bajo revisión vulnera el principio de unidad de materia por cuanto las medidas adoptadas no son congruentes con las consideraciones y normas del Decreto 4333 de 2008. En este sentido, señala que si bien el Estado debe intervenir en la economía para asegurar el acceso efectivo de todas las personas a los bienes y servicios básicos, las medidas objeto de control afectan el orden del mercado y la libre competencia económica por lo que deben ser declaradas inexequibles. FENACOVEN pone de presente que la medida adoptada lesiona los derechos al trabajo, por censurar la actividad comercial de celebrar contratos de compraventa con pacto de retroventa, y a la igualdad, por cuanto se discrimina a los comerciantes que practican dichas actividades como si fueran delincuentes. De esta forma, precisa que, si bien el gremio que representa está de acuerdo con la declaratoria del estado de emergencia, considera que la medida concreta de agravar la pena del delito de usura cuando se utilice la figura de los contratos de compraventa con pacto de retroventa no guarda relación con el propósito de conjurar la emergencia declarada. 7. Asociación Nacional de Propietarios de Almacenes de Compra-Venta ANPROCOM ANPROCOM intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad del decreto objeto de control. Señala que el presupuesto objetivo del estado de emergencia económica es única y exclusivamente el referido a la proliferación de captadoras o recaudadoras de dinero que, operando sin vigilancia de los organismos de control, han recibido masivamente dineros del público sin las garantías evidentes y con un margen de ganancia sospechoso. De esta forma, cualquier medida dirigida a regular otro tipo de fenómenos es abiertamente inconstitucional. Al analizar el Decreto 4450 de 2008, encuentra que se rebasaron los límites materiales fijados por el Decreto 4333 de 2008, por el cual se declaró el estado de emergencia económica, como quiera que la descripción del tipo penal de usura no guarda relación con la captación o el recaudo masivo, sino que se refiere al provecho sin justa causa lícita que se deriva de la prestación de servicios, venta de bienes o préstamo de dinero a interés. De esta forma, al no cumplirse con el requisito de conexidad, la norma revisada debe ser declarada inexequible. Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de motivación del decreto legislativo, el interviniente considera que se crea un vínculo artificioso con el Decreto declaratorio del estado de excepción, toda vez que la norma censurada pretende articular la actividad de las casas de compraventa con las pirámides a través de la supuesta necesidad de los vendedores de la primera actividad comercial de recurrir a estas últimas para cancelar los altos intereses cobrados en aquélla. Por otro lado, señala que los hechos que dieron lugar a la expedición del Decreto 4450 de 2008 son falsos por cuanto no existe información concreta sobre la relación de usuarios de pirámides y de compraventas. Adicionalmente, tales hechos no son sobrevivientes, toda vez que las actividades de compraventas son completamente normales. De igual forma, aduce que los hechos carecen de gravedad porque son actividades desarrolladas por más de 50 años sin que hayan desatado ninguna crisis. De otra parte, advierte que, en el caso de las compraventas, el Estado cuenta con un robusto sistema de vigilancia y control a través de la DIAN, las Cámaras de Comercio y la Policía Nacional por lo que no se justifican las medidas extraordinarias adoptadas. Finalmente, el interviniente señala que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, existe reserva legal para la definición de tipos penales dentro del ordenamiento jurídico nacional, de manera que en estados de excepción deben cumplirse los principios de restricción material, finalidad y necesidad para la ampliación de las conductas punibles. 8. Asociación de compraventas del Valle del Cauca – ASOCOM ASOCOM intervino en el proceso de la referencia para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la norma objeto de control. Lo primero que advierte es que el Gobierno no se encuentra facultado, en desarrollo de los estados de excepción, para derogar, modificar o adicionar códigos o leyes de cualquier naturaleza, sino, simplemente, para suspender normas legales precedentes que sean contrarias al objetivo de restablecer el orden económico y social. Respecto de la adición al delito de usura contemplada en el Decreto revisado, señala que no contiene los elementos necesarios para ser catalogada como un tipo penal, por cuanto no define el sujeto activo del hecho punible ni precisa en qué consiste la figura de la venta con pacto de retroventa, con lo que se violan los principios de legalidad y tipicidad. En este orden de ideas, concluye que la medida adoptada en el Decreto bajo revisión no cumple con los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, habida cuenta que la ampliación del tipo penal de usura en nada incide en el propósito de conjurar el estado de emergencia declarado. IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Mediante Concepto No. 4714 del 17 de febrero de 2009, el señor Procurador General de la Nación rindió concepto en el proceso de la referencia, en el que solicitó que se declarara la exequibilidad del Decreto Legislativo 4450 del 25 de noviembre de 2008. Preliminarmente, el señor Procurador pone de presente que la norma bajo revisión cumple con los requisitos formales que exige la Constitución Política. Para el efecto expresa que la misma se sustenta en el artículo 215 Superior y que el decreto declarativo correspondiente, incluye, en sus considerandos, las razones de tipo fáctico que la motivan; que el decreto, fue firmado por el Presidente y todos sus Ministros en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y que se dictó el 25 de noviembre de 2008, dentro del período de vigencia del estado de emergencia social que pretende conjurar. En lo que guarda relación con el examen de fondo del decreto legislativo objeto de control, el Ministerio Público estudió (i) la relación de conexidad entre sus disposiciones y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia social, y (ii) la compatibilidad entre su contenido normativo y la Carta Política. Respecto de la conexidad externa e interna del Decreto 4450 de 2008, el Procurador encontró que el Decreto 4450 de 2008 mantiene una relación directa con el Decreto 4333 de 2008, respetando los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad que aplican para las medidas legislativas de carácter extraordinario. En efecto, como quiera que el estado de emergencia social declarado encuentra su causa en la proliferación de actividades de captación de dineros del público sin autorización estatal, su necesidad en la urgencia de adoptar nuevos mecanismos de inspección vigilancia y control sobre tales actividades, y su finalidad consistente en la suspensión inmediata de las operaciones de recaudo ilegal, resulta clara la relación directa de conexidad temática, sistemática y teleológica entre la norma objeto de revisión y el decreto declarativo que le sirve de fundamento, toda vez que en aquélla se amplía el tipo penal que regula lo concerniente al delito de usura, medida que se enmarca en los propósitos específicos de conjurar las causas de la crisis e impedir la extensión de sus efectos, en particular, “… la precaria situación económica en que han quedado los afectados de las actividades ilegales de captación de dinero, llegando a comprometer la subsistencia de sus familias, afectando gravemente no solamente la economía familiar sino la misma economía nacional.” Conforme a lo anterior y bajo la consideración de que el juicio sobre la conveniencia y oportunidad de tales medidas extraordinarias es de carácter político y, por tanto, ajeno al control de constitucionalidad, el Ministerio Público concluyó que el requisito de conexidad externa ha sido observado por el Gobierno Nacional. La Procuraduría General de la Nación precisó que el alcance del Decreto 4450 de 2008 no es el de prohibir el ejercicio comercial de las denominadas compraventas, ni el de alterar la concepción jurídica del pacto de retroventa, sino el de establecer unos criterios que le permitan realizar su actividad comercial dentro de los límites de la ley, sin que incurran en el delito de usura. Del mismo modo señala que la norma se ocupa de los cobros periódicos, conocidos popularmente como los “paga diario” o pagos “cuenta gotas”, y que consisten en sumas de dinero que se prestan para ser devueltas en un corto período, de fácil acceso y de manera inmediata, y en contraprestación, al usuario de los referidos créditos, se le impone la carga de pagar “… unos intereses astronómicos que superan todos los limites de la razonabilidad.” En este entendido, la norma extraordinaria precisó que se incurre también en el delito de usura cuando utilizando las figuras del contrato de compraventa con pacto de retroventa o los cobros periódicos, se cobran intereses por encima de los parámetros establecidos para tal efecto. Así las cosas, considera el señor Procurador que el Decreto 4450 de noviembre de 2008 “… guarda una estrecha relación con el Decreto 4333 del 17 de noviembre del mismo año, que declaró la emergencia social, puesto que la determinación de la conducta de usura en las situaciones señaladas en la mencionada disposición eran necesarias, a efectos de proteger el interés público de los brotes especulativos que en circunstancias como estas se presentan en detrimento de las personas más necesitadas que recurren a dichas prácticas comerciales, y con mayor veraz, la decisión del ejecutivo se justifica, precisamente, cuando se habían desbordado todas las previsiones y controles estatales que provocaron la crisis económica y social ya señalada”. Agrega que, en ese orden, “… la delimitación de las conductas a que alude el Decreto en comento y el aumento de las penas cuando se configure el delito de usura en los eventos allí establecidos, es un instrumento adecuado para combatir los actos ilegales que se pudieran generar con ocasión de la crisis que condujo la declaratoria del estado de emergencia social.” Finalmente, el Ministerio Público consideró que la medida adoptada por el Decreto Legislativo objeto de revisión se ajusta a la Carta Política en la medida en que propugna por la defensa del interés general frente a los eventuales abusos de los particulares que aprovechando la necesidad de quienes recurren a las “compraventas” o a los “pagadiarios” para atender sus obligaciones, superan los límites establecidos en la ley, cometiendo el punible de usura. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia Esta Corte goza de competencia para revisar el Decreto 4450 de 2008, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 215 y 241, numeral 7, de la Constitución Política. 2. Examen formal El Decreto Legislativo 4450 de 2008 fue dictado y promulgado en desarrollo del Estado de Emergencia Social declarado mediante Decreto 4333 de 2008, razón por la cual se cumple con el primer presupuesto formal exigido por la Carta Política para su expedición. El decreto fue firmado por el Presidente y por todos sus Ministros[1] y en su texto aparecen de manera explícita las razones orientadas a mostrar la pertinencia de las medidas en él adoptadas y la relación de conexidad que las mismas tienen con la crisis que motivó la declaratoria del estado de emergencia social. Adicionalmente, se observa que el decreto fue expedido el día 25 de noviembre de 2008, esto es, dentro de la vigencia del estado de emergencia social, que fue decretado para el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2008 y el 18 de diciembre del mismo año. La Corte encuentra, en consecuencia, que el Decreto 4450 de 2008 cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 215 de la Constitución. 3. Análisis material De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los decretos que se expidan al amparo del estado de emergencia económica, social o ecológica están sujetos a un conjunto de requisitos y de limitaciones que se desprenden de la propia Constitución, de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y de los tratados internacionales sobre derechos humanos que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, prevalecen en el orden interno. En ese contexto, ha señalado la Corte que, por un lado, el juicio de constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, debe orientarse a establecer, en primer lugar, la relación de conexidad material de las medidas adoptadas con las razones que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, así como la especificidad de las mismas, valoración que comprende el análisis de la finalidad y la necesidad de las medidas. Así mismo, dicho juicio, cuando sea del caso, debe constatar si existe motivación suficiente para imponer limitaciones a los derechos constitucionales; si las normas ordinarias suspendidas son incompatibles con el correspondiente estado de excepción y si las medidas expedidas son proporcionales, tanto en relación con la gravedad de la situación, como con el tipo de limitaciones que impongan al ejercicio de las libertades. Por otra parte, a través del juicio de constitucionalidad es preciso verificar que las medidas adoptadas, en su contenido mismo, no entren en contradicción específica con la Constitución y no desconozcan las prohibiciones generales contenidas en el ordenamiento superior, que comprenden las de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales; interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público; suprimir o modificar los organismos y funciones básicas de acusación y juzgamiento, y desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. Para el análisis de la constitucionalidad del decreto de la referencia la Corte procederá de la siguiente manera: (i) Se establecerá, en primer lugar, el contenido y el alcance de la disposición objeto de examen; (ii) a continuación se determinará si resulta admisible constitucionalmente que, en ejercicio de las facultades propias del estado de emergencia, el gobierno establezca nuevos tipos penales o modifique los existentes; (iii) a renglón seguido se examinará si la medida adoptada satisface los requisitos de especificidad y conexidad y, (iv), si se supera la anterior condición, la Corte procederá a determinar si la medida se ajusta en su contenido a la Constitución, para lo cual será preciso establecer, por un lado, si respeta los límites materiales a los que, de acuerdo con la jurisprudencia, se encuentran sujetos este tipo de decretos, y, en particular, si el gobierno excedió o no el ámbito previsto para los mismos, y, por otro, que no comporte una contradicción específica con la Constitución. 3.1. Contenido y alcance de la disposición objeto de revisión La norma establece un agravante para el delito de usura cuando el mismo se realice utilizando la figura del pacto de retroventa o mecanismos de cobros periódicos definidos por el reglamento. En ese contexto, estima la Corte que una adecuada comprensión en torno al alcance de la medida adoptada en el decreto de emergencia hace indispensable una referencia, así sea somera, a la regulación legal del delito de usura, a la compraventa con pacto de retroventa y a las modalidades de financiación que en el decreto, de manera general, se denominan como mecanismos de cobros periódicos. 3.1.1. El delito de usura, previsto en el artículo 305 del Código Penal comprende las acciones de recibir o cobrar utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla. El siguiente es el tenor literal del artículo 305 del Código Penal, anterior a su adición por el Decreto 4450 de 2008: ARTICULO 305. USURA. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis (126) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando la utilidad o ventaja triplique el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes. El Gobierno parte de la consideración implícita conforme a la cual el cobro excesivo de intereses realizado en las modalidades del pacto de retroventa o el “mecanismo de cobros periódicos que se defina en el reglamento” está comprendido en el tipo penal de la usura, y que lo que ahora se pretende es individualizar de manera expresa ciertas conductas y agravar la pena prevista para la usura cuando el delito se cometa acudiendo a esas modalidades, lo cual, a juicio de esta Corporación, bien puede resultar compatible con el texto de la norma transcrita. No obstante lo anterior, ni en el texto del decreto, ni en las intervenciones del gobierno en este proceso, se suministra información en torno a la judicialización de las actividades usurarias realizadas mediante pacto de retroventa o modalidades de cobro periódico anteriores a la expedición del decreto objeto de revisión. En la motivación del decreto tampoco se alude a las razones por las cuales las penas vigentes aplicables a las conductas así consideradas resultan insuficientes, ni se contemplan en la parte resolutiva mecanismos orientados a hacer efectiva su aplicación. 3.1.2. En nuestro ordenamiento jurídico el pacto de retroventa consiste en una venta sometida a condición resolutoria, mediante el ejercicio del derecho de retracto que se reserva el vendedor[2]. En muchas legislaciones esta modalidad contractual ha sido proscrita, precisamente, porque se presta para eludir los límites legales a las tasas de interés o camuflar la usura. En efecto, algunos doctrinantes han puesto de presente que para cuestionar el pacto de retroventa se han empleado dos tipos de argumentos, el primero, destinado a proteger a los personas de más bajos ingresos contra los usureros, consiste en señalar que el pacto de retroventa se ha utilizado principalmente para encubrir prestamos usurarios o para eludir las formalidades de la ejecución hipotecaria; el segundo, que atiende a la protección del interés general, pone de presente que este tipo de contratos dificulta el tráfico jurídico al permitir operaciones que quedan pendientes de condiciones resolutorias muchas veces clandestinas.[3] En Colombia la figura está expresamente prevista en el Código Civil, que regula el pacto de retroventa en los artículos 1939 a 1943. Así, el artículo 1939 lo define como un pacto por el que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida rembolsando al comprador la cantidad determinada que se haya estipulado, o, en su defecto, la que haya costado la compra. Se ha hecho notar que esta definición, que permite a los contratantes estipular un precio para retraer, a diferencia de la prevista en otras legislaciones, como, por ejemplo, la española, en la cual el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida mediante la devolución del precio percibido, más el pago de los gastos que la ley señala y el cumplimiento de las prestaciones que hubiesen pactado los contratantes, hace fácil que la figura se utilice con fines crediticios eludiendo los límites legales sobre tasas de interés. Este empleo del pacto de retroventa como mecanismo de financiación conduce a dos órdenes de problemas. Por una parte, el pacto de intereses usurarios, si el precio acordado para retraer es muy superior al de la venta; por otra, que el valor de la cosa con que se queda el comprador si el vendedor no retrae válidamente, sea muy superior que el precio pactado para la venta o para retraer. La doctrina ha puesto de presente que, si bien la venta con pacto de retroventa es una modalidad contractual lícita que puede atender a finalidades legítimas, no es menos cierto que puede prestarse para disimular o encubrir actividades de crédito por fuera de los parámetros legales. Tanto a nivel nacional, como en el extranjero se han fijado unas condiciones para diferenciar lo uno de lo otro. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, aún cuando se establezca que la compraventa convenida con pacto de retroventa haya tenido como causa determinante la necesidad de dinero por parte del vendedor y que la utilidad práctica para quien suministra el dinero consista en la transferencia del bien como garantía efectiva, “… toda vez que por ese medio evitaba el proceso hipotecario, la venta en pública subasta, y los demás inconvenientes de un cobro coactivo de esta índole”,[4] ello no es, por sí mismo, suficiente para tachar de simulado el contrato de compraventa, porque el móvil o motivo que cada parte tiene para proceder a contratar no refleja de manera inexorable una simulación relativa. También, a título ilustrativo, puede mencionarse que en España se ha puesto de presente que si bien la figura contractual de la compraventa con pacto de retroventa se presta fácilmente a encubrir negocios usurarios y resultar normalmente desequilibradas las prestaciones relativas al valor real y al precio asignado, la misma tiene su justificación en la libertad de contrato y puede obedecer a razones perfectamente respetables, compaginando, por ejemplo, la necesidad de vender sin más complicaciones para disponer del precio con la esperanza de una posibilidad de recuperar la cosa vendida dentro de un plazo determinado como consecuencia de un cambio de la situación económica, de tal forma que no es posible descalificarla apriorísticamente.[5] Se ha señalado allí que la compraventa con pacto de retroventa puede resultar muy útil como fuente de crédito y, en ocasiones se ha caracterizado como negocio fiduciario, al considerarse que a la compraventa perfeccionada le asiste efectiva condición de venta en garantía, que no representa por sí un negocio simulado, conformando su causa el afianzamiento del débito contraído. Ha dicho el Tribunal Supremo español que el convenio consignado en el documento referido no es más que la expresión de un negocio fiduciario que se diferencia del negocio simulado, porque éste es un negocio ficticio, no real, y el fiduciario es un negocio serio, querido con todas sus consecuencias jurídicas.[6] No obstante lo anterior, la jurisprudencia española también ha puntualizado que de cuantos contratos regula el Derecho Civil, ninguno ofrece mayores facilidades que el de compraventa con pacto de retracto para encubrir con fraude las prohibiciones de la ley de usura, y que como, hasta tanto no se demuestre lo contrario, se trata de un contrato válido, lo fundamental a examinar es la finalidad contractual, determinando la aplicación a la figura de la compraventa con pacto de retro de las prescripciones de la ley de usura cuando se demuestra, por prueba clara y terminante, que envuelve una maniobra de préstamo usurario.[7] Cabe, en todo caso, concluir que en nuestra legislación es posible incluir en el tipo de la usura las actividades que materialmente contengan una operación de crédito a interés, aunque formalmente se presenten de una manera distinta, y que en esa definición cabrían los negocios de venta con pacto de retroventa, cuando a través de ellos, y con una apariencia distinta, se efectúe en realidad una operación de crédito a tasas excesivas. En el Decreto 4450 de 2008 no se explica la razón por la cual, cuando la actividad usuraria se realice mediante un pacto de retroventa, deba, por esa sola consideración, recibir una pena más grave que la que de manera general se ha previsto para otros tipos de actividad usuraria. En la parte considerativa del decreto simplemente se alude a la proliferación del uso de esta figura con el cobro excesivo de intereses. 3.1.3. De acuerdo con el Decreto 4450 de 2008, la pena prevista para la usura también se verá agravada cuando la utilidad o ventaja ilícitas se obtenga acudiendo al “… mecanismo de Cobros Periódicos que se defina en el reglamento …”. Aunque en el decreto no se dan luces sobre el contenido del denominado “mecanismo de Cobros Periódicos”, a partir del contexto de la norma, en cuya parte motiva se alude a la proliferación de fi...