C-219-15
Sentencia C-219/15
(Bogotá, D.C., 22 de
abril de 2015)
NORMAS
PARA SUPRIMIR O REFORMAR REGULACIONES, PROCEDIMIENTOS Y TRAMITES INNECESARIOS
EXISTENTES EN LA ADMINISTRACION PUBLICA-Función del Organismo
Nacional de Acreditación de Colombia de acreditar entidades de certificación/TRASLADO
AL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACION DE COLOMBIA FUNCION DE ACREDITAR
ENTIDADES DE CERTIFICACION-Asignación de dicha competencia no constituye un
nuevo trámite más gravoso para las entidades interesadas ni se desconoce el
derecho a la libertad económica de quienes requieren ese trámite
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA PARA EXPEDIR DECRETOS CON FUERZA
DE LEY-Alcances y límites
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
De acuerdo con el Decreto 2067 de 1991, las demandas de inconstitucionalidad deben
ser presentadas por escrito y deben identificar
la norma demandada, señalar el concepto de violación y la competencia en cabeza
de la Corte Constitucional. En relación con el
concepto de la violación, la Corte ha desarrollado una serie de criterios para
determinar la aptitud de una demanda y ha indicado que los cargos deben cumplir
las condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia,
que se expondrán a continuación. La claridad exige que los cargos tengan la
debida coherencia argumentativa de modo que la Corte pueda identificar con
nitidez el reproche de inconstitucionalidad y su justificación. La certeza
supone que la demanda se dirija contra una proposición normativa “real y
existente”, no contra proposiciones inferidas por el demandante, implícita o
construida a partir de normas que no fueron objeto de demanda. En otras
palabras “un cargo es cierto, entonces, cuando atribuye a la norma que se acusa
un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto”. De otro lado, la especificidad de la demanda depende de que logre
formularse al menos un cargo concreto de constitucionalidad, es decir que los
argumentos no pueden ser vagos, abstractos o globales. Por su parte, la
pertinencia de la demanda se refiere a que los cargos sean de índole
constitucional y no meramente legal o doctrinaria, aplicables simplemente a
situaciones concretas o fundamentadas en razones de conveniencia. La
suficiencia se relaciona con la necesidad de que la demanda cuente con todos
los elementos de juicio, argumentativos y probatorios, para generar una mínima
duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
UNIDAD NORMATIVA-Alcance
excepcional/PROPOSICION
JURIDICA-Integración
La facultad de integrar la
unidad normativa está establecida en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991. La
jurisprudencia constitucional ha estimado que se trata de un mecanismo
excepcional dado que la Corte debe examinar las normas que sean acusadas por
los ciudadanos y no se encuentra facultada para revisar de manera oficiosa las
leyes. Así las cosas, esta Corporación ha señalado que la integración normativa
procede únicamente “cuando ella es necesaria para
evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable
para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado
en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia
integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos
normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir
de fondo el problema planteado por los
actores. Igualmente es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación
global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de
una dudosa constitucionalidad”
INTEGRACION NORMATIVA-Eventos en
que procede
La integración normativa procede: 1) cuando las expresiones
demandadas no tienen un sentido claro y unívoco por sí mismas, es decir fuera
del contexto de la norma por lo que se requiere incluir en el juicio
constitucional otros enunciados normativos para tener una proposición jurídica
completa; 2) cuando, teniendo las disposiciones demandas un sentido autónomo,
igual se requiere hacer referencia a otros elementos normativos contenidos en
normas no demandadas que tienen con las primeras una relación “íntima e
inescindible” razón por la cual, para evitar una sentencia inocua, es necesario
extender a las mismas el examen de constitucionalidad; 3) esto también sucede
cuando respecto de estas normas –no demandadas- existe una sospecha de
inconstitucionalidad.
TRASLADO
AL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACION DE COLOMBIA FUNCION DE ACREDITAR
ENTIDADES DE CERTIFICACION-Marco normativo
FUNCION
LEGISLATIVA-Asignación a la rama ejecutiva/FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Carácter excepcional y restrictivo
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Requisitos para su otorgamiento
El Constituyente condicionó su
otorgamiento, así: (i) solicitud expresa del
Gobierno Nacional, sin que proceda por iniciativa congresional; (ii)
temporalidad de la habilitación por un término máximo de seis meses; (iii) mayoría absoluta en el Congreso para su concesión; (iv) competencia
permanente del Congreso para modificar en todo momento y por iniciativa propia,
los decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las facultades
extraordinarias; (v) “necesidad” o “conveniencia pública” como
fundamento de la solicitud; (vi) precisión en la
delimitación de las facultades conferidas y, en consecuencia, “interpretación restrictiva” de su alcance, “circunscritas de modo
exclusivo al tenor literal de la norma habilitante”; (vii) limitación material
de su ejercicio, vedado a la expedición de códigos,
decretar impuestos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el
numeral 20 del artículo 150 -numeral 19- de la C.P.
MANDATO
CONSTITUCIONAL DE PRECISION-Requisitos
La jurisprudencia ha señalado los
siguientes requisitos de precisión: “1) indicar la materia que
delimita el ámbito sustantivo de acción del Ejecutivo; 2) señalar la finalidad
a la cual debe apuntar el Presidente de la República al ejercer las facultades;
y 3) enunciar los criterios que han de orientar las decisiones del Ejecutivo
respeto de las opciones de diseño de política pública dentro del ámbito
material general de la habilitación”.
LEY
HABILITANTE EN FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Alcance del requisito de precisión
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Objetivo de la delegación
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Eventos en los que son inconstitucionales los Decretos Ley
expedidos por el Presidente de la República
Solo serán inconstitucionales
los Decretos Ley expedidos por el Presidente de la República en dos eventos:
(1) Cuando versan sobre materias no autorizadas ni incorporadas en la ley
habilitante porque lo anterior supondría desconocerla e invadir el ámbito de
competencia del legislador; (2) En los casos en los que la ley de
facultades no define en forma clara y específica la materia, objetivos y
presupuestos de la delegación.
EXCESO DE
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Vicio de competencia no sujeto a término de
caducidad
LIBERTAD ECONOMICA-Alcance/LIBERTAD ECONOMICA-Límites
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA-Finalidad
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA-Condiciones
Los criterios señalados por la Corte en materia
de intervención del Estado en la economía son los siguientes: (1) la
intervención debe llevarse a cabo por mandato de la Ley; (2) no se puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (3) la intervención debe responder a motivos adecuados y suficientes que
justifiquen las restricciones; (4) esta debe atender al principio de
solidaridad; (5) y a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA CUMPLIMIENTO DE
ACTIVIDADES PROPIAS DE ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES-Contenido
PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO-Clasificación
en el derecho civil/FUNDACION-Concepto/CORPORACION-Concepto
Las personas jurídicas de derecho privado, han sido
clasificadas en el derecho civil como fundaciones y corporaciones, ambas sin
ánimo de lucro. Mientras que las fundaciones son personas jurídicas que
requieren de la existencia de un conjunto de bienes y su afectación por el
fundador para fines de utilidad pública, la Corporación resulta de la
asociación de un conjunto de personas que buscan desarrollar un servicio o
actividad que promueve intereses generales y que les representa un beneficio.
ACTIVIDADES
CIENTIFICAS Y TECNOLOGICAS Y PROYECTOS DE INVESTIGACION Y CREACION DE
TENCOLOGIAS-Contenido
SOCIEDADES
CIVILES, COMERCIALES Y PERSONAS JURIDICAS SIN ANIMO DE LUCRO COMO CORPORACIONES
Y FUNDACIONES-Régimen legal aplicable
CORPORACIONES
Y FUNDACIONES DE PARTICIPACION MIXTA-Reconocimiento
como entidades descentralizadas indirectas
Las funciones de las
corporaciones se enmarcan en una forma de descentralización por colaboración o
descentralización por servicios que encuentra fundamento en los artículos 123,
210 y 267 de la Constitución. La jurisprudencia ha señalado al respecto que, “las referidas corporaciones y fundaciones de
participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades
descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la
descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una
vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de
actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el
punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o
participación bienes o recursos públicos”.
CORPORACIONES Y
FUNDACIONES-Jurisprudencia
constitucional
ACTIVIDADES DE DESARROLLO Y PROMOCION DE INVESTIGACION
CIENTIFICA Y TECNOLOGICA-Objetivo que el Estado debe realizar por mandato
constitucional/ACTIVIDADES DE DESARROLLO Y PROMOCION DE INVESTIGACION
CIENTIFICA Y TECNOLOGICA-Desarrollo en asocio con personas privadas, a
través de corporaciones sin ánimo de lucro
ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACION DE COLOMBIA-Naturaleza
TRASLADO AL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACION DE
COLOMBIA FUNCION DE ACREDITAR ENTIDADES DE CERTIFICACION-No desconoce
libertad económica de entidades de certificación
ENTIDADES DE CERTIFICACION-Características/DEBERES
DE ENTIDADES DE CERTIFICACION-Contenido y alcance/ENTIDADES DE
CERTIFICACION-Garantizan que operaciones que envuelven transmisión y
conservación de mensajes de datos y certificaciones sobre firmas digitales se
realicen de manera segura
FIRMA DIGITAL-Concepto y alcance
MENSAJES DE DATOS-Concepto y alcance
PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACION Y ACREDITACION RESPECTO
DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACION-Características/PROCEDIMIENTO DE
AUTORIZACION Y ACREDITACION RESPECTO DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACION-Semejanzas
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 160 (parcial), 161 (parcial), 162 (parcial)
y 163 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012.
Ref.: Expediente D-
10461
Actores: Erick Rincón
Cárdenas, Juan Manuel Botero Medina, Javier Felipe Sánchez Iregui
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES.
1. Textos normativos demandados.
Los ciudadanos Erick Rincón
Cárdenas, Juan Manuel Botero Medina, Javier Felipe Sánchez Iregui, en su
calidad de representantes legales respectivamente de la Sociedad Cameral de
Certificación Digital Certicamara S.A., la empresa Andes Servicio de
Certificación Digital S.A. y la empresa Gestión de Seguridad Electrónica S.A.,
en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el
artículo 40, numeral 6º de la Constitución Política, presentaron demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 160 (parcial), 161 (parcial), 162
(parcial) y 163 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012. Los textos normativos y
los apartes demandados –subrayados- son los siguientes:
“DECRETO 19 DE 2012
(Enero 10)
Por el cual se dictan normas para suprimir
o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en
la Administración Pública
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por el parágrafo 1º del artículo 75 de la Ley 1474
de 2011, y
CONSIDERANDO:
(...)
ARTÍCULO 160.
CARACTERÍSTICAS Y REQUERIMIENTOS DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN.
El
artículo 29 de
la Ley 527 de 1999
,
quedará así:
"Artículo 29. Características y requerimientos de las entidades
de certificación. Podrán ser entidades de certificación, las personas
jurídicas, tanto públicas como privadas, de origen nacional o extranjero y las
cámaras de comercio, que cumplan con los requerimientos y sean acreditados
por el Organismo Nacional de Acreditación conforme a la reglamentación expedida
por el Gobierno Nacional. El Organismo Nacional de Acreditación de Colombia
suspenderá o retirará la acreditación en cualquier tiempo, cuando se establezca
que la entidad de certificación respectiva no está cumpliendo con la
reglamentación emitida por el Gobierno Nacional, con base en las siguientes
condiciones:
a.
Contar con la capacidad económica y financiera suficiente para prestar los
servicios autorizados como entidad de certificación
b.
Contar con la capacidad y elementos técnicos necesarios para la generación de
firmas digitales, la emisión de certificados sobre la autenticidad de las
mismas y la conservación de mensajes de datos en los términos establecidos en
esta ley;
c.
Los representantes legales y administradores no podrán ser personas que hayan
sido condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos
o culposos; o que hayan sido suspendidas en el ejercicio de su profesión por
falta grave contra la ética o hayan sido excluidas de aquélla. Esta inhabilidad
estará vigente por el mismo período que la ley penal o administrativa señale
para el efecto."
ARTÍCULO 161.
ACTIVIDADES DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN
.
El artículo 30 de la Ley 527 de 1999, quedará así:
"Artículo
30. Actividades de las entidades de certificación. Las entidades de
certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de
Colombia para prestar sus servicios en el país, podrán realizar, entre
otras, las siguientes actividades:
1.
Emitir certificados en relación con las firmas electrónicas o digitales de
personas naturales o jurídicas.
2.
Emitir certificados sobre la verificación respecto de la alteración entre el
envío y recepción del mensaje de datos y de documentos electrónicos
transferibles.
3.
Emitir certificados en relación con la persona que posea un derecho u
obligación con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g)
del artículo 26 de la Ley 527 de 1999.
4.
Ofrecer o facilitar los servicios de generación de los datos de creación de las
firmas digitales certificadas.
5.
Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la
generación, transmisión y recepción de mensajes de datos.
6.
Ofrecer o facilitar los servicios de generación de datos de creación de las
firmas electrónicas.
7.
Ofrecer los servicios de registro, custodia y anotación de los documentos
electrónicos transferibles.
8.
Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos y
documentos electrónicos transferibles.
9.
Cualquier otra actividad relacionada con la creación, uso o utilización de
firmas digitales y electrónicas".
ARTÍCULO 162. DEBERES DE
LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN.
El
literal h) del artículo 32 de la Ley 527 de 1999, quedará así:
"h)
Permitir y facilitar la realización de las auditorías por parte del
Organismo Nacional de Acreditación de Colombia. Es responsabilidad de la
entidad de certificación pagar los costos de la acreditación y los de
las auditorias de vigilancia, conforme con las tarifas del Organismo
Nacional de Acreditación de Colombia".
ARTÍCULO 163. CESACIÓN DE
ACTIVIDADES POR PARTE DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN
.
El artículo 34 de la Ley 527 de 1999, quedará así:
"Artículo
34. Cesación de actividades por parte de las entidades de certificación. Las
entidades de certificación acreditadas por el ONAC pueden cesar en el
ejercicio de actividades, siempre y cuando garanticen la continuidad del
servicio a quienes ya lo hayan contratado, directamente o a través de terceros,
sin costos adicionales a los servicios ya cancelados."
(...)”
2. Pretensión y cargos.
2.1. Pretensión.
Los actores solicitan se declare
la inconstitucionalidad de los apartes acusados de los artículos 160, 161, 162
y 163 del Decreto Ley 019 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir
o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en
la administración pública, por ser contrarios a los artículos 6, 13, 113, 121,
150 n. 10, 210 y 333 de la Constitución Política.
2.2. Cargos.
2.2.1. Cargo 1º: Violación de los artículos 6, 113, 121 y 150.10 CP
por extralimitación del Presidente en el ejercicio de funciones extraordinarias
por haber creado el nuevo trámite de “acreditación” de las entidades de
certificación digital y haber eliminado el de “autorización”.
El Presidente de la República incurrió en una extralimitación de las
facultades otorgadas por la Ley 1474 de 2011, al establecer como obligatorio el
cumplimiento del requisito de “acreditación” ante el Organismo Nacional de
Acreditación de Colombia (ONAC) para las entidades de certificación digital,
eliminando el requisito de “autorización” existente hasta entonces ante la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Al respecto, se resalta que la autorización, como acto
administrativo expedido por una autoridad administrativa, verifica el
cumplimiento de los requisitos establecidos en una norma de rango legal o en un
reglamento y se rige por las normas del procedimiento administrativo, mientras
que la acreditación es un servicio de atestación y una declaración de una
tercera parte sobre la competencia técnica y la imparcialidad de los organismos
de evaluación de conformidad (OEC) que evalúan la conformidad de un producto
con las normas y requisitos técnicos, por lo tanto, la acreditación se rige por
normas técnicas y también por el soft law en forma de “criterios específicos de
acreditación” (para el efecto se trata de la norma NTC ISO/IEC 17011). Sin
embargo, las entidades de certificación digital, que deben ser autorizadas
confirme a la Ley 527 de 1999, no se clasifican como OEC ya que su función no
es la de evaluar la conformidad de productos y servicios con respecto a sus
especificaciones, sino certificar firmas digitales de personas, facilitar
servicios de registro y estampado cronológico de transmisión y recepción de
servicios de datos y otras funciones de comunicación basadas en las firmas
digitales.
Considerando que las facultades legislativas extraordinarias de
reforma y supresión de trámites deben ser interpretas de manera restrictiva y
no pueden usarse para crear nuevos procedimientos y, teniendo en cuenta que la
acreditación como requisitos para ser entidad de certificación digital es un
trámite nuevo y más complejo, los demandantes advierten que el Ejecutivo se
extralimitó en el ejercicio de sus facultades infringiendo de este modo los
artículos 6, 113, 121 y 150.10 de la Constitución Política.
2.2.2. Cargo 2º: Violación de los artículos 6, 113, 121, 150 n. 10,
123, 210 y 333 de la CP por extralimitación en el ejercicio de las funciones
extraordinarias concedidas al Presiente por el Congreso por haber entregado a
una corporación privada la facultad de decidir sobre la posibilidad de que un
particular desarrolle una actividad económica.
La Ley 1474 de 2011, que otorgó facultades extraordinarias al
Presidente, no lo habilitó para entregarle a un particular la función
administrativa de determinar si otro particular puede o no ejercer una
actividad económica, ni lo autorizó para que los requisitos establecidos para
establecer dicha actividad no estuvieran contenidos en una ley general o en una
norma general sino sometidos únicamente a su propio arbitrio. De este modo, no
solo desconoció el artículo 150 n. 10 de la Constitución, sino también los
artículos 123 y 210 que regulan el régimen aplicable a los particulares en
general y de que desempeñen funciones públicas o administrativas.
Así, para los demandantes, el Presidente de la República con la
expedición de las normas acusadas, desconoció la libertad económica y la
iniciativa privada, así como la reserva de ley, consagradas en el artículo 333
de la Carta Política, al dejar en cabeza de un Organismo - ONAC -, la
potestad de definir requisitos para el ejercicio de la
actividad económica y la iniciativa privada, sin que hayan sido definidas o
autorizadas por ley.
3. Intervenciones oficiales y
ciudadanas.
3.1. Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones:
exequibilidad.
El trámite asignado al ONAC, no
era nuevo, pues ya existía previamente en cabeza de la Superintendencia de
Industria y Comercio, de manera que lo dispuesto en las normas acusadas se
encuentran al amparo de las expresa concesión legislativa de facultades del
artículo 75 de la Ley 1474 de 2011, que preveía tanto la reforma, como la
supresión de trámites innecesarios.
Adicionalmente, sostiene el
Ministerio que “…la demanda se limita a exponer situaciones eventuales,
relacionadas con la diferencia semántica entre “autorizar” y “acreditar”
concluyendo que esto supone un nuevo trámite además de considerarlo más
complejo que la “simple autorización”, con argumentos subjetivos de los cuales
no se desprende desconocimiento alguno de la Constitución Política”. El
mecanismo de la autorización previa fue modificado para facilitar las
actividades de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades que
cumplen funciones administrativas.
Debe la Corte declarar la
exequibilidad de las disposiciones acusadas, pues con no se desconoció el
principio de reserva legal, ni la libertad de empresa, en tanto los requisitos
de la acreditación de las entidades de certificación digital, se encuentran
expresamente previstos en la Ley 527 de 1999.
3.2. Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo: exequibilidad.
El ONAC cumple un papel importante
en las relaciones con otros países al ser el organismo nacional de acreditación
de los Organismos de Evaluación de la Conformidad –OEC- de acuerdo con las
normas nacionales e internacionales vigentes. El Gobierno Nacional, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, determinó que fuera el ONAC
quien realizara la acreditación de las entidades de certificación. La
evaluación de conformidad es fundamental para demostrar que estas entidades
cumplen con los requisitos técnicos establecidos en las normas o reglamentos de
esta naturaleza.
El ONAC responde a las directrices
trazadas por la política pública contenida en el CONPES 3446 de 2006 y a los
estándares internacionales en materia de acreditación. El Decreto 865 de 2013,
designó al ONAC como único organismo de acreditación que de manera exclusiva
realiza las funciones de acreditación establecidas en el Decreto 2269 de 1993 y
en el Decreto 4738 de 2008 y fue expedido en desarrollo del artículo 3 de la
Ley 155 de 1995 y del artículo 4º de la Decisión Andina 376 de 1995.
Con fundamento en lo anterior, se
estima que las normas acusadas deben ser declaradas exequibles al no haberse
excedido el Presidente de la Republica en el ejercicio de las facultades
otorgadas por la Ley 1474 de 2011. Además se destaca la importancia de la
libertad de configuración legislativa que exige adaptar gradualmente el derecho
a las nuevas exigencias sociales, culturales, políticas y económicas. Las
medidas tomadas en este caso por el Presidente, se fundamentan en el artículo
334 de la Constitución que señala como una de sus facultades y deberes, la de
direccionar la economía, lo cual contribuye a alcanzar los fines esenciales del
Estado en la salvaguarda del bien común. Lo dicho cobra mayor importancia
tratándose de las entidad de certificación que por sus funciones, comprometen
la seguridad e integridad de los intervinientes en las operaciones realizadas.
La acreditación ante el ONAC y la
supresión de la competencia anteriormente asignada a la Superintendencia de
Industria y Comercio, es acorde con las reformas que se han adoptado para
evitar un posible conflicto de intereses derivado del hecho de que la misma
Superintendencia esté encargada del control y vigilancia de los organismos de
certificación. Se advierte que el ONAC es una entidad de carácter privado, de
naturaleza y participación mixta, y que la Constitución autoriza a los
particulares a cumplir funciones administrativas en los términos que señale la
Ley. El Decreto 4738 de 2008 había derogado las funciones de acreditación en
cabeza de la Superintendencia, de modo que el ONAC es el único organismo
encargado de la acreditación. Por consiguiente, el Decreto Legislativo 019 de
2012 no creó un nuevo trámite de acreditación ante el ONAC, porque dicho
procedimiento ya existía previamente desde el Decreto 4738 de 2008 expedido con
fundamento en la Ley 155 de 1959.
Así las cosas, el Decreto
Legislativo 019 de 2012 no creó un nuevo trámite, sino que estableció un
cambio en el sistema y en los requisitos que deberán cumplir las entidades de
certificación, para el ejercicio de las funciones inherentes a dicha actividad,
lo cual no vulnera ni la actividad económica, ni la iniciativa privada y demás
derechos constitucionales alegados por el demandante.
3.3. Ministerio de Relaciones
Exteriores: exequibilidad.
Resultan exequibles los artículos
160, 161, 162 y 163 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012, como quiera que la
norma demandada, al definir la acreditación de las entidades de certificación
digital, se ajustó a la Constitución Política, al cumplir con la finalidad
otorgada por el Legislativo, cuando facultó al Presidente para que suprimiera o
reformara procedimientos y trámites innecesarios para la administración
pública, sin que con ello se violara la competencia del Congreso, ni el libre
ejercicio de la actividad económica.
3.4. Ministerio de Defensa: exequibilidad.
Las normas acusadas no vulneran la
Constitución Política por la presunta extralimitación de las facultades
extraordinarias otorgadas por el Congreso al Presidente de la Republica, pues
su contenido se enmarca en los parámetros señalados en la norma habilitante y
está en consonancia con los propósitos trazados y encaminados a mejorar el
desempeño de la función pública y a garantizar la efectividad de los derechos,
mediante la supresión de trámites innecesarios. Adicionalmente, el trámite
reprochado por el actor no pretende generarle gastos a estas entidades en
beneficio de las Cámaras de Comercio.
3.5. Ministerio de Vivienda: exequibilidad.
La demanda formulada adolece de
una argumentación clara que permita a la Corte hacer un juicio sobre la
constitucionalidad o no de la norma acusada. En todo caso, las normas acusadas
no transgreden el ordenamiento constitucional.
3.6. Departamento Administrativo
de la Función Pública: exequibilidad.
El Presidente de la Republica no excedió
las facultades otorgadas por el artículo 75 de la Ley 1474 de 2011, en tanto
dicha ley no lo habilitó únicamente para suprimir regulaciones, procedimientos
y trámites innecesarios existentes en la Administración Publica, sino también
para reformar los ya existentes, como sucedió con la sustitución del sistema de
autorización por el Organismo Nacional de Acreditación. El Presidente se
encontraba legitimado para realizar la modificación que en este caso se
reprocha, no solo en el marco de su libertad de configuración legislativa, sino
también considerando que dicha reforma es acorde con otras realizadas con el
fin de evitar un posible conflicto de interés por ser la Superintendencia la
entidad que controla y vigila a los organismos de certificación.
Por su parte, se recuerda que el
ONAC, a pesar de ser una entidad de carácter privado, es de naturaleza y
participación mixta, circunstancia que encuentra fundamento en el inciso 2º del
artículo 210 de la Carta. Desde el Decreto 4738 de 2008, las funciones de
acreditación fueron asignadas de manera exclusiva a este Organismo de modo que
la facultad de acreditar a las entidades de certificación, no representa una
extralimitación de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por
el parágrafo 1º del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011.
3.7. Departamento Nacional de
Planeación: inhibición, en su defecto exequibilidad.
El Presidente de la Republica no
se extralimitó en las facultades otorgadas por el legislador, en la medida que
este lo autorizaba tanto para la supresión como para la reforma de las
regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
administración pública, habilitación que incorpora un amplio espectro de
facultades, y cuya única condición era que se tratase de trámites
preexistentes.
En desarrollo de este mandato, se
determinó la conveniencia de trasladar las funciones de autorizador de las
entidades de certificación de firmas digitales de la Superintendencia de
Industria y Comercio, al Organismo Nacional de Acreditación –ONAC, ajustándose
a las facultades otorgadas. Así, el reproche formulado por la parte actora es
infundado considerando que las entidades de certificación no prestan un
servicio público y menos dan fe pública. En este sentido, la actividad de
certificación es un servicio exclusivamente técnico que se relaciona con la
confianza y la credibilidad y que busca otorgar seguridad a los mensajes de
datos de empleados para realizar determinados negocios y en el comercio
electrónico en general.
Siendo así, la demanda se basa en
una serie de supuestos que impiden un debate constitucional, por cuanto se
expresa en afirmaciones vagas y generales dentro de las que se insertan apartes
de la jurisprudencia constitucional, sin que se realice ningún análisis de las
razones por las cuales se presenta la transgresión. En suma, se observa que los
demandantes no cumplieron con las exigencias de precisión, suficiencia y
claridad, y la argumentación es vaga y subjetiva, no permitiendo la realización
de un examen de fondo.
3.8. Superintendencia de
Industria y Comercio: exequibilidad.
El Decreto 4738 de 2008 suprimió las
funciones de acreditación de la Superintendencia de Industria y Comercio, que
comprendían la acreditación a diferentes organismos de certificación para la prestación
de servicios de certificación, y las asignó al ONAC. En este sentido, al
establecer en las disposiciones acusadas que el ONAC acreditaría a las
entidades de certificación, el Presidente no se extralimitó en el ejercicio de
las facultades extraordinarias que le concedió el Congreso de la República.
La reforma que reprocha el
demandante se surtió en aras de realizar los fines esenciales del Estado y en
atención del interés común, lo cual resulta relevante especialmente cuando se
trata de una labor en la que la seguridad e integridad de los intervinientes en
las operaciones realizadas por ellos, se puede ver comprometida. La
acreditación, se enmarca en los mandatos de intervención en la economía y la
regulación del control de calidad en el marco de una economía de mercado que
corresponde direccionar al Estado.
La supresión de las labores de
acreditación de la Superintendencia, eliminan posibles conflictos de interés
que eventualmente podrían presentarse considerando que la Superintendencia
realiza el control y vigilancia de las entidades de certificación.
3.9. Universidad de Santo Tomas: inexequibilidad parcial.
El Presidente de la Republica sí
se extralimitó en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por
el Legislador, en la medida que se encontraba facultado para suprimir y
reformar regulaciones, trámites y procedimientos innecesarios, pero excedió sus
competencias al facultar a un organismo de carácter privado –ONAC-, para el
ejercicio de una actividad administrativa destinada a determinar si un
particular puede ejercer libremente una función económica. Es de advertir que
el ONAC tiene como objeto acreditar la competencia de organismos de evaluación
de la conformidad, y las entidades de certificación no tienen esta naturaleza.
De otro lado, se vulnera el
artículo 333 constitucional, que establece que la actividad económica goza de
libertad dentro de los límites del bien común, y que nadie podrá exigir
permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley, y que en
consecuencia, el Presidente no podía autorizar nuevos requisitos para el
ejercicio de una actividad económica que no estuvieran contenidos en una ley, y
que dependieran de la voluntad de un particular - la ONAC, como se evidencia en
las normas subexamine.
3.10. Universidad Nacional de
Colombia: inexequibilidad.
La supresión de funciones de la Superintendencia
de Industria y Comercio y su adscripción a un organismo de carácter privado, al
igual que la exigencia de acreditación en lugar de autorización, constituyen
una extralimitación de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso
al Presidente de la Republica, por las siguientes razones: (i) la habilitación
conferida por el Congreso tenia por finalidad la agilización de trámites
innecesarios y existentes en la Administración Publica; (ii) si bien se ha
reconocido que algunas funciones públicas pueden ser encomendadas a
particulares, su fundamento debe estar en la ley y no en un decreto anti
tramites; (iii) la pertinencia de la acreditación debe ser ampliamente debatida
por la opinión pública, y la conveniencia de eliminar la autorización de la Superintendencia
y reemplazarla por la acreditación ante un organismo privado, debe también
examinarse a la luz de los principios de transparencia, confianza legítima y
confiabilidad; (iv) asignar a dedo una función pública a un organismo privado,
significa una vulneración del derecho constitucional a la libre competencia económica.
3.11. Centro de Estudios en
Derecho y Tecnología de la Información y las Comunicaciones – Pontificia
Universidad Javeriana: inexequibilidad parcial.
En la sentencia C-534 de 2012, la
Corte examinó el artículo 75 de la Ley 1474 de 2011 y estableció el alcance de
las palabras “suprimir” y “reformar” considerando que la primera hacía
referencia a la eliminación de un trámite y, la segunda, a la modificación de
un procedimiento existente. En aquella ocasión, la Corte determinó que las
facultades extraordinarias concedidas al Presidente por parte del Congreso, se
limitaban a la supresión de trámites innecesarios, no a la creación de nuevos o
a la eliminación de trámites necesarios. Así las cosas, la Corte debe declarar
la inconstitucionalidad de la norma acusada porque el Gobierno al momento de
modificar las disposiciones jurídicas demandadas, creó un nuevo trámite al
remplazar la autorización inicialmente establecida, por una acreditación, cuya
naturaleza es totalmente diferente, la cual va en contravía del espíritu del
Decreto 019 de 2012, cuyo objetivo era dictar normas para suprimir o reformar
regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
administración pública.
Sumado a lo anterior, y teniendo
en cuenta la definición de acreditación contenida en el CONPES 3446 de 2006 y
la naturaleza del ONAC, se señala que las entidades de certificación digital no
se equiparan en naturaleza a un Organismo Evaluador de la Conformidad (OEC).
Por otra parte, se advierte un
desbordamiento en el ejercicio de las competencias extraordinarias asignadas al
Presidente dado que la ley habilitante no lo autorizó a supeditar los
requisitos para ejercer una actividad económica a la voluntad de un particular
como lo es la ONAC.
3.12. Intervención del
ciudadano Ramiro Cubillos Velandia: exequibilidad.
Considera que las normas acusadas
deben declararse exequibles, al no haberse dado una extralimitación por parte
del Presidente de la Republica de las facultades otorgadas por la ley
habilitante, toda vez que los vocablos “acreditar” y “autorizar”, desde la Ley
527 de 1999, han sido considerados sinónimos, y las normas demandadas no
crearon, un nuevo trámite, ni eliminaron un trámite existente, sino que se modificaron
que estaba a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio,
transfiriendo su competencia al organismo privado de acreditación.
Encuentra necesario que la Corte
declare la unidad normativa con el artículo 176 del Decreto 019 de 2012, que establece
las derogatorias de los artículos 41 y 42 de la Ley 527 de 1999, con el fin de
que se amplíe el análisis. De declarar inexequibles las normas acusadas, se
atentaría contra la estabilidad y la seguridad jurídica porque no existiría una
autoridad facultada para acreditar o autorizar las actividades de las entidades
de certificación. Así las cosas, solo podrían desarrollar sus actividades las
entidades acreditadas como entidades de certificación y no podrían ingresar
nuevos competidores porque no estaría determinada legalmente la competencia a
ninguna entidad para acreditarlas o autorizarlas.
4. Concepto del Procurador
General de la Nación: Inexequibilidad[1].
Frente a los cargos formulados contra
los artículos 160, 161, 162 y 163 del Decreto 019 de 2012, por la presunta
vulneración de los artículos 6, 113, 121, 210, 150.10 y 333 de la Constitución
Política, el Ministerio Público estima que debe declarase la inexequibilidad, considerando
que el Presidente de la Republica excedió las facultades otorgadas por el
Congreso, al crear un trámite o requisito para la acreditación, constitución y
funcionamiento de las entidades de certificación en Colombia, pues la ley
habilitante tan solo lo facultaba para suprimir y reformar trámites
innecesarios. Así las cosas “si bien la Ley 1474 de 2011 cumplió con el
requisito de precisión, limitando las facultades legislativas otorgadas por el
Presidente de la República, éste desconoció los límites fijados por el
legislador al crear el requisito de acreditación para las entidades de
certificación digital, haciendo más gravosa la constitución y funcionamiento de
éstas, en tanto que hasta antes de expedidas las disposiciones acusadas sólo
era necesaria una autorización expedida por la Superintendencia de Industria y
Comercio”.
De otro lado, la cabeza del
Ejecutivo excedió las competencias concedidas en la Ley Habilitante por cuanto
la creación del nuevo trámite, la exigencia de un nuevo permiso que supone
requerimientos técnicos adicionales y la asignación de dicha función a un
organismo privado –el ONAC-, desconoce la libertad económica y la iniciativa
privada.
II. FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La presente demanda de inconstitucionalidad fue
formulada contra disposiciones vigentes contenidas en el Decreto Ley 019 de
2012. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre las mismas,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5º de la
Constitución Política.
2. Análisis de aptitud de los cargos de la
demanda.
2.1. Considerando que algunos de
los intervinientes solicitan a la Corte que se declare inhibida para
pronunciarse sobre la demanda de la referencia, se hace necesario analizar la
aptitud de los cargos para determinar si este Tribunal
puede pronunciarse de fondo sobre los mismos.
2.2. De acuerdo con el Decreto 2067 de 1991, las demandas de inconstitucionalidad deben
ser presentadas por escrito y deben identificar la
norma demandada, señalar el concepto de violación y la competencia en cabeza de
la Corte Constitucional. En relación con el concepto
de la violación, la Corte ha desarrollado una serie de criterios para
determinar la aptitud de una demanda y ha indicado que los cargos deben cumplir
las condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia,
que se expondrán a continuación[2].
2.2.1. La claridad exige que los
cargos tengan la debida coherencia argumentativa de modo que la Corte pueda
identificar con nitidez el reproche de inconstitucionalidad y su justificación.
2.2.2. La certeza supone que la
demanda se dirija contra una proposición normativa “real y existente”[3],
no contra proposiciones inferidas por el demandante, implícita o construida a
partir de normas que no fueron objeto de demanda. En otras palabras “un
cargo es cierto, entonces, cuando atribuye a la norma que se acusa un contenido
verificable a partir de la interpretación de su propio texto”[4].
2.2.3. De otro lado, la
especificidad de la demanda depende de que logre formularse al menos un cargo
concreto de constitucionalidad, es decir que los argumentos no pueden ser
vagos, abstractos o globales[5].
2.2.4. Por su parte, la
pertinencia de la demanda se refiere a que los cargos sean de índole
constitucional y no meramente legal o doctrinaria, aplicables simplemente a
situaciones concretas o fundamentadas en razones de conveniencia.
2.2.5. La suficiencia se relaciona
con la necesidad de que la demanda cuente con todos los elementos de juicio,
argumentativos y probatorios, para generar una mínima duda sobre la
constitucionalidad de la disposición acusada[6].
2.3. Teniendo en cuenta lo
anterior, la Corte encuentra que, en este caso, los reproches constitucionales contra
las disposiciones acusadas, se originan en la presunta extralimitación del
Presidente de la República en el ejercicio de las facultades concedidas por el
Congreso para expedir el Decreto 019 de 2012, lo cual se traduce, según los
demandantes, en el desconocimiento de los artículos constitucionales 150 n. 10,
6, 113, 121, 210 y 123.
2.4. Ahora bien, la extralimitación
del Ejecutivo, se concreta específicamente en dos modificaciones que fueron
implementadas a través de los artículos 160, 161, 162 y 163 del Decreto Anti
trámites.
De un lado, cambiando el requisito
de “autorización” de las entidades de certificación, por el de “acreditación”
de las mismas. De acuerdo con la demanda, la acreditación es un trámite diferente
y más complejo que el que existía previamente, lo cual va contradice el
espíritu del Decreto 019 de 2012 y, adicionalmente, es un procedimiento que no
se aplica en la práctica a entidades de esta naturaleza sino a los organismos
de evaluación de la conformidad.
Por otra parte, la extralimitación
del Presidente, se expresa en el hecho de que la facultad de acreditar a las
entidades de certificación, se haya otorgado al Organismo Nacional de
Acreditación de Colombia –ONAC-, de modo que, al disponer una corporación
privada de la facultad de establecer si las entidades digitales pueden o no
desarrollar su actividad económica, se violan también los artículos 210 y 333
de la Constitución.
2.5. La Corte considera que los
argumentos planteados por los demandantes cumplen adecuadamente con los
requisitos que la jurisprudencia ha fijado en esta materia.
De una lado, han identificado
correctamente los apartes de las normas del Decreto 019 de 2012 que consideran
infringen la Constitución. Adicionalmente, han propuesto clara, específica y
suficientemente los fundamentos de la demanda planteando un cargo por
extralimitación que se manifiesta en la creación de un nuevo trámite, el de
acreditación, en cabeza de un organismo de naturaleza privada, el ONAC. En este
sentido, los demandantes explicaron detalladamente en la demanda las diferentes
implicaciones de la “acreditación” y de la “autorización” y argumentaron porqué
la reforma denunciada sobrepasó el alcance la ley habilitante. Los artículos
constitucionales que se estiman infringidos también fueron reseñados en la
demanda explicando las razones de su violación con claridad y suficiencia.
2.6. De este modo, los cargos
propuestos por los demandantes cumplen con los requisitos de claridad, certeza,
especificidad, suficiencia y pertinencia, logrando generar una duda mínima sobre
la constitucionalidad de la disposición atacada lo cual amerita su examen de
fondo por parte de la Corte.
3. Cuestión preliminar:
integración normativa.
3.1. Uno de los intervinientes sugiere
a la Corte que declare la integración normativa con el artículo 176 del Decreto
019 de 2012, que establece las derogatorias de los
artículos 41 y 42 de la Ley 527 de 1999, relativos a las funciones de la
Superintendencia de Industria y Comercio respecto de las entidades de
certificación, considerando que, en caso de
declarar inconstitucional los apartes acusados, la materia de las cuales se
ocupan estas disposiciones, quedaría sin regulación y no habría ninguna autoridad
facultada para acreditar o autorizar las actividades de
las entidades de certificación.
3.2. La facultad de integrar la
unidad normativa está establecida en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991. La
jurisprudencia constitucional ha estimado que se trata de un mecanismo
excepcional dado que la Corte debe examinar las normas que sean acusadas por
los ciudadanos y no se encuentra facultada para revisar de manera oficiosa las
leyes[7].
Así las cosas, esta Corporación ha señalado que la integración normativa
procede únicamente “… cuando ella es
necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente
indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha
sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es
procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a
aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la
Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado por los actores. Igualmente es legítimo que la Corte
entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma
demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”[8].
3.3. Así las cosas, la integración normativa procede: 1) cuando
las expresiones demandadas no tienen un sentido claro y unívoco por sí mismas,
es decir fuera del contexto de la norma por lo que se requiere incluir en el
juicio constitucional otros enunciados normativos para tener una proposición
jurídica completa; 2) cuando, teniendo las disposiciones demandas un sentido
autónomo, igual se requiere hacer referencia a otros elementos normativos
contenidos en normas no demandadas que tienen con las primeras una relación
“íntima e inescindible” razón por la cual, para evitar una sentencia inocua, es
necesario extender a las mismas el examen de constitucionalidad; 3) esto
también sucede cuando respecto de estas normas –no demandadas- existe una
sospecha de inconstitucionalidad[9].
3.4. La Corte considera que no es
posible declarar la integración normativa en esta ocasión porque no se dan las
condiciones que la jurisprudencia ha señalado en estos casos.
De un lado, las expresiones
acusadas tienen por sí mismas un contenido claro y autónomo por lo cual no es
necesario completarlas con el artículo 176 del mismo Decreto para darles
sentido. En efecto, en todas estas expresiones se hace referencia a la facultad
de acreditación del ONAC respecto de las entidades de certificación,
competencia que precisamente se reprocha en la demanda. Así las cosas, no se
requiere completar las expresiones acusadas con el artículo relativo a las
derogatorias para comprender el sentido y el alcance de las disposiciones
acusadas.
Por otra parte, las normas demandadas
tampoco tienen una relación “íntima e inescindible” con el artículo 176 del
Decreto ya que una decisión de exequibilidad o inexequibilidad de dichas disposiciones
no resulta inocua de no integrar también el artículo de derogatorias.
3.5. En otras palabras, el
artículo 176 del Decreto 019 de 2012 puede seguir en el ordenamiento jurídico
incluso si se declarara la inconstitucionalidad de las normas demandadas. Esto
es así porque los supuestos que regulan ambas disposiciones son diferentes no
obstante se refieren en ambos casos a la posibilidad de existencia y
funcionamiento de las entidades de certificación: las normas acusadas regulan
la acreditación del ONAC y el artículo 176 deroga las facultades de la Superintendencia
respecto de las entidades de certificación. Es cierto que de declarase la
inexequibilidad de las expresiones demandas podría generarse un vacío respecto
de la autoridad facultada para autorizar a dichas entidades, pero esta
consideración, que sin duda debe tener en cuenta la Corte, no justifica ni se
enmarca en los casos descritos sobre integración normativa.
4. Problemas jurídicos.
La Corte Constitucional, en guarda
de la supremacía de la Constitución, resolverá lo siguiente:
1. ¿Incurrió
el Presidente de la República en una extralimitación en el ejercicio de las
facultades extraordinarias concedidas por el Congreso en la Ley 1474 de 2011,
desconociendo los artículos 150.10, 6, 113, 210, 123 y
121 CP así como el artículo 333 Superior, por haber entregado a una corporación
privada –el ONAC-, la facultad de decidir sobre la posibilidad de que un
particular desarrolle una actividad económica?
2. ¿Se extralimitó el Presidente de la
República en el ejercicio de las funciones concedidas por el Congreso -art.
150.10, 6, 113 y 121 CP-, considerando que los artículos acusados en el Decreto
019 de 2012 ordenaron someter a las entidades de certificación al proceso de
acreditación ante el ONAC cuando antes sólo requerían para su reconocimiento la
autorización previa de la Superintendencia de Industria y Comercio? ¿Constituye
dicho procedimiento un nuevo trámite que agrava el reconocimiento de este tipo
de entidades?
5. Marco normativo.
5.1. La ley habilitante (L
1474/11).
La Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan
normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y
sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión
pública”, otorgó facultades legislativas extraordinarias al Presidente de
la República, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 75. POLÍTICA ANTITRÁMITES. Para la creación de
un nuevo trámite que afecte a los ciudadanos en las entidades del orden
nacional, estas deberán elaborar un documento donde se justifique la creación
del respectivo trámite. Dicho documento deberá ser remitido al Departamento
Administrativo de la Función Pública que en un lapso de treinta (30) días
deberá conceptuar sobre la necesidad del mismo. En caso de que dicho concepto
sea negativo la entidad se abstendrá de ponerlo en funcionamiento.
PARÁGRAFO
1o. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política,
revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias
para que en el término de seis meses, contados a partir de la fecha de la
publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para
suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios
existentes en la Administración Pública. (Subraya fuera del original)
PARÁGRAFO
2o. Las facultades extraordinarias atribuidas en el presente artículo no
serán aplicables respecto de trámites relacionados con licencias ambientales.
5.2. El
Decreto con fuerza de ley (DL 19/12).
5.2.1.
Habilitado como legislador extraordinario, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 019 de 2012. Su objetivo fue declarado en los
siguientes términos:
ARTICULO 1. OBJETIVO GENERAL. Los trámites, los
procedimientos y las regulaciones administrativas tienen por finalidad proteger
y garantizar la efectividad de los derechos de las personas naturales y
jurídicas ante las autoridades y facilitar las relaciones de los particulares
con estas como usuarias o destinatarias de sus servicios de conformidad con los
principios y reglas previstos en la Constitución Política y en la ley.
En tal virtud, el presente decreto tiene por objeto
suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios
existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la
actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades,
contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar los principios
constitucionales que la rigen.
5.2.2. En las
consideraciones del Decreto Ley se resaltan los principios eficiencia, equidad
y economía, que deben ser cumplidos por las instituciones de la Administración,
atendiendo las necesidades del ciudadano para garantizar la efectividad de sus
derechos y bajo los postulados de la buena fe y los mandatos de honestidad,
lealtad y sinceridad que deben regir las actuaciones de los particulares y de
las autoridades públicas.
5.3. Disposiciones demandadas.
(art. 160, 161 y 162 y 163 DL 19/12)
5.3.1. Las expresiones acusadas en este
caso, se encuentran contenidas en los artículos 160 a 163 del Decreto Ley 019
de 2012, que se inscriben en el Capítulo XI sobre “Trámites, procedimientos
y regulaciones del sector administrativo de comercio, industria y turismo”, del Título II sobre el
Régimen Especial.
5.3.2. Las citadas
disposiciones, modifican respectivamente los artículos 29, 30, el literal h)
del 32 y el 34 de la Ley 527 de 1999 “Por medio
de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades
de certificación y se dictan otras disposiciones”. Dicha
legislación pretendió adaptar el régimen jurídico a las nuevas realidades en
materia de comunicaciones y comercio para otorgar mayor seguridad jurídica a
estas relaciones y transacciones electrónicas y telemáticas[10].
5.3.3.
El artículo 160 del Decreto Ley, modifica el artículo 29 de la Ley 527 de 1999
relativo a las características y requerimientos de las entidades de
certificación. Sobre el reconocimiento de las entidades de certificación, el
artículo 160 reforma la expresión “que previa solicitud sean
autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio” por la expresión
demandada “y sean acreditados por el Organismo Nacional de Acreditación
conforme a la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. El Organismo
Nacional de Acreditación de Colombia suspenderá o retirará la acreditación en
cualquier tiempo, cuando se establezca que la entidad de certificación
respectiva no está cumpliendo con la reglamentación”. El resto de la norma
modificada se mantiene igual a la original, en este sentido, permanecen las
mismas condiciones relativas a la capacidad económica y financiera de las
entidades de certificación, su capacidad y elementos técnicos para la
generación de firmas electrónicas, emisión de certificados sobre la
autenticidad de las mismas y la conservación de mensajes de datos, así como la
condición respecto de los representantes legales y administradores que no
pueden haber sido condenados a pena privativa de la libertad o suspendidos en
el ejercicio de su profesión por una falta grave contra la ética.
5.3.4. El artículo 161
del Decreto, modifica el artículo 30 de la Ley 527 de 1999 en relación con las
actividades de las entidades de certificación. En este caso también la norma sólo
modifica la expresión “Las entidades de certificación autorizadas por la
Superintendencia de Industria y Comercio para prestar sus servicios en el país”,
por “Las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de
Acreditación de Colombia para prestar sus servicios en el país”. El resto
de la disposición mantiene todas las actividades descritas en la norma original
y agrega otras relacionadas en los numerales 6, 7 y 9.
5.3.5. El artículo 162 del
Decreto modifica el literal h) del artículo 32 de la Ley 527 de 1999 relativo a
los deberes de las entidades de certificación. El señalado literal establecía
en su versión original que uno de los deberes de las entidades de certificación
consistía en “Permitir y facilitar la realización de las auditorías por
parte de la Superintendencia de Industria y Comercio”. Con la reforma
introducida por el artículo 162, el deber de las entidades es hoy el de “Permitir
y facilitar la realización de las auditorías por parte del Organismo Nacional
de Acreditación de Colombia. Es responsabilidad de la entidad de certificación
pagar los costos de la acreditación y los de las auditorias de vigilancia,
conforme con las tarifas del Organismo Nacional de Acreditación de
Colombia".
5.3.6. El artículo 163
del Decreto Ley reformó el artículo 34 de la Ley 527 de 1999 sobre la cesación
de actividades por parte de las entidades de certificación. El artículo en su
versión original establecía que “Las entidades de certificación autorizadas
pueden cesar en el ejercicio de actividades, siempre y cuando hayan recibido
autorización por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio”.
Luego de la modificación, la norma no menciona a las entidades autorizadas por
la Superintendencia, sino a las entidades acreditadas por el ONAC y amplía las
garantías para terceros en los siguientes términos “Las entidades de
certificación acreditadas por el ONAC pueden cesar en el ejercicio de
actividades, siempre y cuando garanticen la continuidad del servicio a quienes
ya lo hayan contratado, directamente o a través de terceros, sin costos
adicionales a los servicios ya cancelados".
5.3.7. Así las cosas, las
modificaciones introducidas por el Decreto Anti trámites respecto de la Ley 527
de 1999 consistieron esencialmente en reformar la facultad de autorización en
cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la de acreditación de
las mismas entidades por parte del Organismo Nacional de Acreditación de
Colombia.
6. Cargo 1º. Violación de los
artículos 6, 113, 121, 150 n. 10, 123, 210 y 333 de la CP por extralimitación
en el ejercicio de las funciones extraordinarias concedidas al Presiente por el
Congreso por haber trasladado a una corporación privada –ONAC- la facultad de
decidir sobre la posibilidad de que un particular –entidades de certificación- desarrolle
una actividad económica.
6.1. Alcance del cargo.
El Presidente de la República excedió las facultades
extraordinarias otorgadas por la Ley habilitante 1474 de 2011, desconociendo los
artículos 150.10, 6, 113, 210, 121 y 123 de la
Constitución así como el artículo 333 Superior por haber entregado a una
corporación privada –el ONAC-, la facultad de decidir sobre la posibilidad de
que particulares, como las entidades de certificación, desarrollen una
actividad económica.
6.2. Alcances y límites
de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República para
expedir decretos con fuerza de Ley[11].
6.2.1. La jurisprudencia
constitucional ha reiterado en diversas ocasiones que, al encontrarse la
función legislativa en cabeza del Congreso[12], la
posibilidad de que el Ejecutivo asuma esa competencia a través de decretos es excepcional
y de interpretación restrictiva[13],
pues constituye una alteración en el reparto ordinario de facultades
normativas.
6.2.2. Con el fin de evitar posibles
abusos en el ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al
Presidente de la República[14],
el Constituyente condicionó su otorgamiento, así: (i) solicitud expresa del Gobierno Nacional, sin que proceda por
iniciativa congresional; (ii) temporalidad de la habilitación por un
término máximo de seis meses[15];
(iii) mayoría absoluta en el Congreso para su concesión[16];
(iv) competencia permanente del Congreso para modificar en todo momento y por
iniciativa propia, los decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las
facultades extraordinarias; (v) “necesidad” o “conveniencia
pública” como fundame...
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