Sentencia C-185 de 2019

C-185-19 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-185/19 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Concepto y alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Restricción negativa COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL-Distinción COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVA-Distinción COSA JUZGADA RELATIVA-Configuración RELACION ENTRE EL ICBF Y LAS MADRES COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico DERECHO AL TRABAJO-Consagración constitucional/DERECHO AL TRABAJO-Triple naturaleza constitucional, valor, principio y derecho fundamental DERECHO AL TRABAJO-Especial protección del Estado DERECHO AL TRABAJO-Protección en todas sus modalidades/DERECHO AL TRABAJO-Valor y principio orientador del Estado Social de Derecho La Constitución Política de 1991 se funda precisamente en la existencia de un Estado Social de Derecho, en el que el trabajo se revela como valor fundante, principio rector del ordenamiento jurídico, derecho fundamental y deber social, en virtud del preámbulo y de los artículos 1º, 25 y 53 del Texto Superior. La concurrencia de estos elementos limita el ámbito de libertad de configuración normativa del legislador en la materia, por un lado, por cuanto le impone la obligación de garantizar unas condiciones laborales mínimas, como se enuncia justamente en el citado artículo 53 de la Carta; y, por el otro, porque lo somete al deber de intervención de las autoridades públicas en el contrato de trabajo, tanto en el ámbito administrativo como judicial, a fin de evitar los abusos de poder y garantizar la efectividad de una relación que se debe ejecutar bajo condiciones de justicia y dignidad (CP art. 25) PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS FUNCION PUBLICA Y SERVICIO PUBLICO-Diferencias SERVICIOS PUBLICOS-Finalidad social del Estado SERVICIOS PUBLICOS-Regulación, control y vigilancia por el Estado FUNCIONARIO PUBLICO-Relación laboral con el Estado ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Alcance de las condiciones impuestas por la ley FUNCION PUBLICA-Definición MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Exequibilidad de la expresión “sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas” Referencia: Expediente D-12890 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones” Demandante: Yenny Andrea Rangel Rodríguez Magistrado Sustanciador: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá DC, ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la ciudadana Yenny Andrea Rangel Rodríguez instauró demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”. En Auto del 5 de octubre de 2018, el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, ordenó su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera dispuso comunicar la iniciación del presente proceso de constitucionalidad al Ministerio de Justicia y del Derecho; al Ministerio de la Protección Social; al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; al Departamento Administrativo de la Función Pública; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Externado, Libre, Sinú, Cooperativa de Bogotá, Eafit de Medellín y Nariño, para que, si lo consideraban conveniente, intervinieran con el propósito de impugnar o defender la disposición acusada. De acuerdo con el artículo 244 de la Constitución y el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, en el mismo Auto del 5 de octubre de 2018, se decidió comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la República. Al tiempo que, en virtud de lo previsto en el Decreto 1069 de 2015, se ordenó notificar esta actuación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Una vez recibido el concepto del Procurador General de la Nación y cumplido el resto de los trámites previstos en el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación, se transcribe el texto del precepto demandado, conforme con su publicación en el Diario Oficial No. 48.655 de 26 de diciembre de 2012, resaltando los apartes cuestionados por la accionante: “LEY 1607 DE 2012 (diciembre 26) Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA “Artículo 36. Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas. La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes.” III. DEMANDA En criterio de la accionante, la expresión legal cuestionada es contraria a los artículos 1º, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución, así como al Convenio 156 de 1981 de la OIT[1]. El argumento central de la demanda se enfoca en señalar que se vulnera el derecho al trabajo de las madres comunitarias en condiciones de justicia y dignidad, en la medida en que se impide por parte del legislador la posibilidad de otorgarles la calidad de funcionarias públicas. Ello se traduce en la infracción del conjunto de garantías constitucionales que a continuación se exponen: - En primer lugar, en cuanto a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil, la accionante argumenta que las madres comunitarias vienen desempeñando su labor desde hace más 60 años, en defensa de un grupo vulnerable como lo son los niños. Sin embargo, pese a la importancia del rol que cumplen, asegura que han estado sometidas a un régimen jurídico que desconoce sus derechos laborales y que omite de manera arbitraria las obligaciones que el Estado tiene con ellas, entre las cuales se encuentran la garantía del mínimo vital y móvil, referente a la protección de las condiciones materiales necesarias para asegurar una existencia digna, concepto que involucra la salvaguarda de los derechos a la seguridad social y a un empleo estable y duradero[2]. En este sentido, afirma que la no aceptación de las madres comunitarias como empleadas públicas, “repercute (…) en sus derechos laborales tales como [el] reajuste a su salario, la adquisición de prestaciones sociales, [la] afiliación al sistema general de seguridad social, [la] estabilidad laboral, [la] asociación sindical, entre otros derechos que gozan los empleados públicos y que[,] en este momento[,] (…) les está vedado o se encuentran en una condición de desventaja”[3]. - En segundo lugar, en lo que atañe al derecho a la igualdad, resalta que el objetivo de esta garantía es la de “(…) eliminar todo acto o manifestación de discriminación en contra de la mujer por razones de sexo, al igual que proteger los derechos laborales de las mujeres trabajadoras”[4], especialmente de aquellas que están en una situación económica precaria, pertenecen a un sector socialmente deprimido, hacen parte de un grupo tradicionalmente marginado, tienen el estatus de la tercera edad y/o afrontan un mal estado de salud, tal como lo reseñó la Corte en la Sentencia T-480 de 2016[5], al describir la condición de las madres comunitarias. Para la actora, en atención al mandato del artículo 13 del Texto Superior[6] y dada la situación de las mujeres como población históricamente marginada, el legislador debió “proteger a las madres comunitarias que realizan una labor excelsa en la protección de [un grupo] vulnerable, [como lo] son los niños”, otorgando los beneficios propios que se derivan de un contrato de trabajo como empleadas públicas, “(…) tales como un salario estable, un tiempo de trabajo estable, prestaciones y seguridad social que les permitan no solo brindar esta atención a los niños (...) sino también”[7] amparar y defender a su propia familia. A partir de lo expuesto, la demandante presenta un cuadro comparativo entre las madres comunitarias y los empleados públicos, en el que afirma que, por un lado, las primeras, pese a cumplir con determinadas funciones y satisfacer necesidades de educación y cuidado de los menores de edad, (i) no cuentan aún con la formalización de su trabajo, (ii) no se les reconoce la condición de servidoras en materia de remuneración y (iii) se sujetan al régimen de los independientes para el pago de la seguridad social; mientras que, por el otro lado, los segundos, cumpliendo igualmente con responsabilidades a su cargo, sí son (a) funcionarios al servicio del Estado, (b) cuentan con garantías de estabilidad y (c) tienen beneficios salariales y prestacionales, como se deriva de la Ley 909 de 2004[8]. Para la actora, en la actualidad, “la única forma acogida por el ordenamiento jurídico para establecer una relación de dependencia es la de orden laboral, es decir, mediante un contrato de trabajo que supone una subordinación jurídica y que en el caso de las madres comunitarias no poseen; [vulnerando con ello] (…) [e]l espíritu de la Constitución Política de 1991”[9]. - En tercer lugar, en lo que refiere al derecho al trabajo previsto en el artículo 25 de la Carta[10], la demandante transcribe algunos apartes de la Sentencia T-480 de 2016[11], luego de lo cual parece entender que ante la imposibilidad de otorgarles a las madres comunitarias la calidad de funcionarias públicas, se les impide el acceso a las siguientes garantías mínimas a las cuales deben tener derecho, en virtud de lo estipulado en el artículo 53 del Texto Superior, a saber: la proporcionalidad entre la remuneración y la cantidad y calidad de trabajo; el pago completo y oportuno de salarios; la libertad de escoger el sistema prestacional; la asignación de funciones e implementos de trabajo; la no reducción del salario, la aplicación del principio según el cual “a trabajo igual, salario igual”; la ausencia de persecución laboral, y el ofrecimiento de un ambiente adecuado para el desempeño de las tareas. A continuación, aporta un cuadro con un listado de sentencias del año 2000, en las que se resalta como derecho estudiado el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a las madres comunitarias, luego de lo cual, con base en la Sentencia T-480 de 2016, afirma que no es posible alegar la falta de presupuesto para negar sus derechos laborales. En línea con lo anterior, refiere al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, para aclarar que su aplicación no solo se da en el ámbito de las relaciones privadas sino también en las de carácter público. - Finalmente, en cuanto al artículo 93 de la Constitución, la accionante cita jurisprudencia y doctrina sobre el bloque de constitucionalidad, con miras a señalar que las disposiciones del Convenio 156 de 1981 de la OIT[12] y la Resolución de dicha organización relativa a la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, a la igualdad de remuneración y a la protección de la maternidad, resultan aplicables para garantizar la protección de las madres comunitarias. Con sujeción a lo expuesto, como pretensiones de la demanda, se formulan las siguientes: “Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, ‘por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones’. Segundo.- [En subsidio] (…) que se expida una sentencia modulada integradora con el fin de contemplar dentro de la normatividad (…) que ‘las madres comunitarias son servidoras públicas’. (…)”[13]. IV. INTERVENCIONES 4.1. Intervención conjunta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[14] 4.1.1. Los representantes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitan declarar la exequibilidad de la disposición parcialmente acusada, con fundamento en los siguientes argumentos: Inicialmente, afirman que el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y la vinculación a estos por las madres comunitarias se efectúa actualmente mediante un contrato laboral con las entidades administradoras del servicio, y resulta inviable predicar la existencia de una relación laboral con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual “ha sido descartado de manera expresa y directa tanto por el legislador, como por la jurisprudencia que de manera constante y unívoca ha emitido la Corte Constitucional y que fue reiterada en la Sentencia SU-079 de 2018”[15]. Con sujeción a dicha premisa, los intervinientes sostienen que los regímenes de vinculación de las madres comunitarias y de los funcionarios públicos tienen diferencias sustanciales que impiden su equiparación, pero que tutelan en igual medida los derechos laborales de las personas a quienes se aplica cada uno de ellos. A su juicio, “el legislador está habilitado para otorgar a las madres comunitarias un tratamiento legal distinto al que concede a los servidores públicos, derivado de las actividades sociales y de formación que aquellas deben cumplir en sus comunidades, que distan mucho de las funciones que [ejercen] los servidores públicos al interior de sus respectivas entidades”.[16] En desarrollo de lo anterior, se presenta en la intervención un resumen sobre: (i) la evolución del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar[17]; (ii) el régimen jurídico del contrato de aporte que celebra el ICBF con asociaciones de padres de familia u otras organizaciones comunitarias, para la prestación del servicio público de Bienestar Familiar que se brinda en dichos hogares[18]; y (iii) la línea jurisprudencial de esta Corporación en torno a la contratación de las madres comunitarias[19]. 4.1.2. Sobre el primer punto, los intervinientes consideran que es necesario precisar que el ICBF en su estructura funcional no contempla programas de madres comunitarias. Existe la modalidad de atención a la primera infancia denominada Hogares Comunitarios de Bienestar, de creación legal, que en su organización involucra a las asociaciones de padres de familia en calidad de administradoras de los recursos, incluyendo a un agente educativo de carácter comunitario denominado madre o padre comunitario, como prestador de los servicios[20]. En cuanto a lo segundo, los intervinientes afirman que el régimen jurídico del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar se somete a un sistema normativo de carácter exceptivo, por “(…) las especiales condiciones de los servicios de prevención y protección a los que está obligado el Estado, [en su condición de] corresponsable con la sociedad y las familias, [y con] los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”[21]. En este orden de ideas, su prestación no se encuentra a cargo de ninguna autoridad estatal, sino que “es ejecutado directamente por la comunidad por intermedio de Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias, para lo cual el ICBF suscribe contratos de aporte con dichas asociaciones u organizaciones comunitarias”. Por virtud de este contrato, las asociaciones prestan sus servicios con base en los recursos que aporta el ICBF, los cuales se utilizan “para sufragar los siguientes conceptos: madre comunitaria, dotación, reposición de dotación, aseo y combustible, raciones, material didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con los niños, y apoyo para servicios públicos, además incluye capacitación, supervisión y seguimiento”[22]. Frente al tercer punto, que, como ya se dijo, refiere a la contratación de las madres comunitarias, los intervinientes afirman que “[l]a línea (…) fijada por [este Tribunal en la] materia ha sido unívoca al reconocer un régimen jurídico especial aplicable a las madres comunitarias respecto de la relación surgida entre ellas y la entidad sin ánimo de lucro de beneficio social a la cual prestan sus servicios. Esta relación es de carácter civil, conmutativo, remunerado, y por efecto de la modificación ordenada en (sic) Ley 1607 de 2012, ahora es de carácter laboral, sin que, en evento alguno, el ICBF haya sido reconocido como parte de tal relación”[23]. Sobre el particular, se citan numerosas sentencias –desde el año 1998 hasta el 2015– que reiteran la inexistencia de cualquier clase de vínculo laboral entre las madres comunitarias y el ICBF[24]. Luego de lo cual se pone de presente la declaratoria de nulidad parcial de la Sentencia T-480 de 2016[25] –que se apartó de dicho precedente al declarar la existencia de un contrato laboral entre 106 madres comunitarias y el ICBF–, decisión que se plasmó en el Auto 186 de 2017[26], que retomó el precedente sobre la inexistencia de dicho vínculo. Por último, se alude a la Sentencia SU-079 de 2018[27], en donde, aseguran, se argumentó que “existe una imposibilidad de que se estructure una relación laboral entre la entidad [ya mencionada] y las madres comunitarias y sustitutas, de conformidad con el marco legal y jurisprudencial del Programa de Hogares Comunitarios. En consecuencia, la Corte concluyó que el ICBF no tiene obligación alguna de reconocer acreencias de naturaleza laboral o relacionadas con aportes parafiscales a favor de las madres comunitarias”[28]. 4.1.3. Por otra parte, se expone por los intervinientes las diferencias que existen entre, por un lado, los contratos –inicialmente civiles, hoy laborales– celebrados para la vinculación de las madres comunitarias y, por el otro, el régimen de vinculación legal y reglamentario de los funcionarios públicos del ICBF, con el propósito de evidenciar que “[d]urante la existencia de los Hogares Comunitarios de Bienestar y desde la creación del oficio de madre comunitaria hasta la fecha, ni el legislador, ni la línea jurisprudencial construida por la Corte Constitucional en esta materia, han reconocido la existencia de un relación legal y reglamentaria entre la madre comunitaria y el ICBF”[29], siendo, por el contrario, descartada expresamente. En este sentido, explican que, bajo el régimen jurídico actual, previsto en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 (precepto legal demandado) y su Decreto Reglamentario 289 de 2014[30], las madres comunitarias son vinculadas a las Entidades Administradoras del Servicio (EAS) mediante contrato laboral de carácter privado, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo. Ello implica que se les reconoce a su favor, como a todo trabajador, el pago de un salario mínimo, el auxilio de transporte, las prestaciones sociales (cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, dotación de vestido y calzado), los descansos remunerados y su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral en la modalidad contributiva, siendo titulares de los beneficios que se otorgan en salud, pensión –por invalidez, vejez y sobreviviente–, auxilio funerario, riesgos profesionales, protección al cesante, sistema de subsidio familiar y otros servicios sociales complementarios. En este sentido, a juicio de los intervinientes, es claro que “(…) el régimen jurídico laboral aplicable a las madres comunitarias garantiza por completo sus derechos fundamentales y laborales desapareciendo con ello el supuesto de hecho sobre el cual se fundan los cargos propuestos por la demandante”[31]. Para resaltar las diferencias existentes entre las madres comunitarias y los servidores públicos presentan el siguiente cuadro[32]: CONCEPTO SERVIDORES PÚBLICOS MADRES COMUNITARIAS Empleador o contratante ICBF Entidad Administradora del Servicio (EAS) Naturaleza jurídica del empleador o contratante Establecimiento público que se encuentra actualmente adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Entidades sin ánimo de lucro, representadas por distintos tipos de organizaciones de naturaleza privada Acto de vinculación Acto administrativo (resolución de nombramiento) Contrato de trabajo, a término fijo o indefinido Naturaleza de la vinculación Legal y reglamentaria Laboral Categoría del personal Empleados públicos Trabajadores dependientes Presupuesto para el ingreso o vinculación Concurso público de méritos en el caso del personal de carrera. Por su parte, en la designación de los empleados de libre nombramiento y remoción son tenidos en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia Sin concurso y sin requisitos para su ingreso de estudios, experiencia y comportamiento Requisitos de permanencia Calificación satisfactoria en el servicio para el personal de carrera. No designación del funcionario que no superó el proceso meritocrático para el personal nombrado en provisionalidad Sujeta la vigencia del contrato Causales de retiro Ley 909 de 2004, arts. 41 y 44 CST, art. 62 Rango total del personal vinculado En el ICBF son 6.000 cargos Las madres comunitarias ascienden a 69.000, incluyendo dentro de ese total a los padres comunitarios Régimen legal Normas de derecho público Código Sustantivo del Trabajo Régimen prestacional Normas de derecho público Código Sustantivo del Trabajo Régimen de administración de personal Normas de derecho público Código Sustantivo del Trabajo Requisitos que deben acreditar para ser servidores públicos o para trabajar como madres comunitarias Títulos académicos y certificados de experiencia laboral exigidos por la ley para el ejercicio del empleo Para que una persona de la comunidad pueda cumplir con el oficio de madre comunitaria, debe presentar una solicitud acompañada por los certificados y documentos señalados a continuación: (i) Escolaridad; (ii) Condiciones óptimas de salud; (iii) Disponibilidad de tiempo; (iv) Aceptación familiar de facilitar de manera solidaria los espacios requeridos para prestar el servicio; (v) Antecedentes judiciales; (vi) Haber residido en el sector donde funcione el Hogar Comunitario de Bienestar, por lo menos durante un año; (vii) Tener entre 20 y 45 años al momento de su ingreso; (viii) Ser reconocido en la comunidad por su solidaridad, convivencia y valores cívicos Requisitos para la vinculación Que exista un cargo público en la planta de personal del ICBF, que se cuenten con los recursos para la provisión del empleo, que exista un nombramiento, que se posesione la persona y que presente su declaración de bienes y rentas Que se tengan las condiciones presupuestales para la contratación de las AES Régimen de responsabilidades del personal De tipo fiscal, penal, disciplinaria y patrimonial (acción de repetición) Código Sustantivo del Trabajo, arts. 58, 60, 62, 191, 464 y 483. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables al personal Normas de derecho público No existe A partir de la presentación de este cuadro, los intervinientes afirman que las diferencias existentes impiden equiparar las vinculaciones y el tratamiento legal de las madres comunitarias con las de los servidores públicos y obligan a “concluir que, en este caso, el principio constitucional de igualdad autoriza un trato diferenciado entre uno y otro grupo, en virtud de la máxima de tratamiento diferente a situaciones de hecho diferentes”[33]. En particular, se destaca que el Congreso no puede darles a las madres comunitarias el carácter de servidoras públicas, pues este régimen solo es aplicable “(…) cuando el empleador [es] alguna de las entidades que conforman la administración pública, categoría a la que no pertenecen las asociaciones de padres y madres comunitarias que las contratan”. Los intervinientes también plantean el impacto fiscal que conllevaría la eventual declaratoria de inconstitucionalidad de la norma demandada, en el sentido de aclarar que el sobrecosto que generaría vincular directamente a las madres comunitarias dentro de la planta de personal del ICBF, “afectaría la estabilidad de las finanzas públicas, el equilibrio macroeconómico y el principio constitucional de sostenibilidad fiscal”[34]. Además, el aumento en la citada planta vulneraría el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, que prohíbe el crecimiento en términos reales de los gastos de personal de las entidades del orden nacional[35]. 4.1.4. Con base en lo expuesto, se procede por los intervinientes a realizar un pronunciamiento expreso sobre los cargos de la demanda, descartando la procedencia de cada uno de ellos, a partir de los siguientes argumentos: - Sobre la presunta violación del artículo 1º, en cuanto a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil, los intervinientes aseguran que el legislador no está obligado a regular formas precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de trabajo, el Congreso tiene un amplio margen de libertad de configuración normativa. En este caso, como se infiere el precepto legal demandado, se decidió garantizar los derechos laborales de las madres comunitarias a través de su formalización vía contrato de trabajo con las EAS, “ordenando expresamente que su remuneración equivalga por lo menos a un salario mínimo”[36]. De lo que resulta que, hoy en día, ya no existe la negación de garantías que la demandante enlista, pues se les asegura “una remuneración equitativa, acceso al sistema de seguridad social, una jornada máxima regulada por la ley y el goce de todas las prestaciones sociales”[37]. En concreto, los intervinientes resaltan que la evolución del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y la jurisprudencia que ha sido proferida por la Corte sobre la materia, imponen la conclusión de que actualmente las madres comunitarias cuentan con un régimen jurídico que protege su dignidad y salvaguarda completamente su derecho al mínimo vital y móvil, situación que no depende, desde el punto de vista de las fuentes de trabajo, de que se les reconozca la calidad de servidoras públicas. - Sobre la presunta violación del artículo 13, en lo atañe al derecho a la igualdad, afirman que, “si bien es cierto en el escrito de demanda se analizan los tres elementos del juicio de igualdad a través de un cuadro comparativo, este estudio se limita a resaltar el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional frente al tratamiento laboral y de protección social que deben recibir las madres comunitarias y la situación primaria de un servidor público, sin analizar cuáles son las condiciones que hacen que los dos grupos comparados sean iguales, en qué consiste el trato discriminatorio y si el mismo se encuentra ajustado o no a la Carta Política”[38]. - Sobre la presunta violación de los artículos 25 y 53, en lo que refiere al derecho al trabajo y sus principios fundamentales, los intervinientes afirman que teniendo en cuenta la libertad de configuración del legislador en el acceso a las fuentes de empleo, no cabe reparo alguno a su decisión de garantizar los derechos laborales de las madres comunitarias a través de su formalización vía contrato de trabajo. Textualmente, expresan que: “El hecho de que la expresión del artículo demandado impida otorgar a las madres comunitarias la calidad de funcionarias públicas, contrario a lo que interpreta la censora, no les impide acceder a su formalización laboral a través de una relación laboral de naturaleza privada mediante la suscripción de un contrato de trabajo. En este punto, debe precisarse que la principal diferencia entre la calidad de funcionario o empleado público y el trabajador de derecho privado está relacionada con la forma de vinculación, habida cuenta que mientras los primeros tienen una relación con el Estado de carácter legal, reglamentaria y unilateral que no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, el segundo grupo se vincula por contrato laboral privado y bilateral regido por esta normatividad. En las dos vinculaciones existe una relación laboral porque tanto los empleados públicos como los empleados privados en el desarrollo de su relación laboral prestan personalmente el servicio contratado, bajo la continuada subordinación o dependencia, recibiendo como contraprestación una remuneración. De manera que los derechos laborales no son exclusivos de los empleados públicos porque en las dos relaciones existe el reajuste de los salarios, la adquisición de prestaciones sociales, la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, la estabilidad laboral, la asociación sindical, entre otros derechos. En estas condiciones, no puede afirmarse que las madres comunitarias regidas hoy por el contrato de trabajo regulado por el Código Sustantivo del Trabajo tengan condiciones menos favorables que las que de los empleados públicos y menos aún que la actual relación laboral contractual de las madres comunitarias sea contraria a la Constitución Política por no tener la calidad de servidoras públicas”[39]. - Finalmente, sobre la presunta violación del bloque de constitucionalidad que se deriva del artículo 93 del Texto Superior, los intervinientes enfatizan que “[l]a vinculación (…) que reclama la [actora] como constitucionalmente necesaria para las madres comunitarias, ya fue diseñada y adoptada por norma positiva, en desarrollo precisamente del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, por lo cual hoy esta población goza de todos los derechos y garantías consagradas en la Constitución y los convenios internacionales de trabajo integrados al [citado] bloque de constitucionalidad”[40]. 4.2. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicita a la Corte, como pretensión principal, declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda y, en subsidio, declarar exequible la disposición acusada. En todo caso, antes de exponer las razones que justifican las solicitudes formuladas, el interviniente aclara que el precepto legal demandado ya había sido declarado ajustado a la Constitución por medio de la Sentencia C-465 de 2014[41], en lo que atañe a una supuesta violación del principio de unidad de materia. En seguida, agrupa las explicaciones frente a cada cargo planteado, señalando que: - En cuanto al primer cargo, referente a la presunta infracción del principio de la dignidad humana, el interviniente sostiene que la accionante realiza una interpretación subjetiva de la norma, sin que se haya especificado realmente en qué consistía la violación a la dignidad humana. Más allá de lo anterior, explica que es competencia del legislador “[e]stablecer diferentes categorías de regímenes, es decir, empleados públicos o privados”[42] y “(…) al leer el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 (...), claramente se observa que se les otorga a las madres comunitarias una beca equivalente a un salario mínimo de manera progresiva y se dice que se diseñarán y adoptarán modalidades de vinculación, en procura de garantizarles a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas”[43]. En línea con lo anterior, la Agencia resalta que “(…) la calidad de funcionario público no se obtiene per se, sino dentro de la estructura de la administración pública conforme a la Constitución y a la Ley, pues según lo dispuesto en el artículo 123 de la Carta: son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”[44]. Además, “todo empleo público por ministerio de la Constitución tiene las funciones detalladas en la Ley o reglamento”, y “para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta”[45]. Ninguno de estos requisitos se cumple en el caso de las madres comunitarias, pues ellas no están vinculadas al ICBF por un acto legal y reglamentario, toda vez que su formalización laboral se realiza, según los términos del Decreto 289 de 2014, a través de una entidad administradora del Programa de Hogares Comunitarios mediante contrato laboral de carácter privado, tal como se constató en la Sentencia SU-079 de 2018[46]. - En lo concerniente al segundo cargo, sobre la presunta violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, la interviniente estima que adolece de especificidad debido a que “la argumentación contenida en (…) la demanda se limita a efectuar una comparación entre sentencias de tutela proferidas por la Corte (…) y la necesidad imperiosa de otorgarles la categoría de funcionarias públicas”[47] a las madres comunitarias. Por lo demás, tampoco satisface la carga de pertinencia, toda vez que se basa en una consideración puramente subjetiva de la actora, para quien de proceder al reconocimiento solicitado “se mejoraría los supuestos derechos que en su apreciación son desconocidos [a dicha población] por el legislador”[48]. - Frente al tercer cargo, relativo a la vulneración del derecho al trabajo y sus principios fundamentales, el interviniente sostiene que el mismo carece de certeza, especificidad y pertinencia, ya que se funda en la Sentencia T-480 de 2016 que fue declarada nula mediante los Autos 186 de 2017 y 217 de 2018, circunstancia que se traduce en la imposibilidad de efectuar un debate constitucional sobre la disposición impugnada. - Por último, en lo que atañe al cuarto cargo por desconocimiento del bloque de constitucionalidad, asegura que no se cumple con el requisito de certeza, pues pese al esfuerzo que hace la actora citando “una serie de normas de la OIT, pretendiendo mostrar una supuesta laguna legislativa”, “parte de una conjetura puramente subjetiva según la cual es imperioso que para garantizar los derechos de las madres comunitarias se les reconozca la calidad de funcionarias públicas”.[49] 4.3. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia La Academia Colombiana de Jurisprudencia, a través de su representante, afirma inicialmente que la norma demandada ya fue declarada exequible en la Sentencia C-465 de 2014[50], por lo que considera que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. A pesar de ello, y en caso de abordar el examen de fondo de la demanda, solicita declarar exequible la expresión acusada, básicamente por las siguientes razones: (i) la accionante omite tener en cuenta los artículos 116 y 117 de la Ley 1815 de 2016[51] y el artículo 112 de la Ley 1769 de 2015[52], que reglamentan la afiliación de las madres comunitarias y sustitutas al sistema de seguridad social en salud y pensiones, por lo que no es cierto que se encuentren en un estado de desprotección; y, además, (ii) tampoco advierte que en la acción se haya cuestionado el artículo 3 del Decreto 289 de 2014[53], cuyo mandato aclara que dichas madres no tendrán la calidad de servidoras públicas, sino de personas vinculadas a través de un contrato laboral de trabajo. 4.4. Intervención ciudadana El ciudadano Ramiro Cubillos Velandia Cárdenas remitió a la Corte un escrito en el que solicita que el aparte de la norma demandada sea declarado exequible. A su juicio, muy a pesar de reconocer “la importancia de la labor que las Madres Comunitarias desempeñan (…) salvaguardando a nuestros niños”[54], no pueden ostentar la calidad de servidoras públicas, porque no fueron vinculadas mediante una relación contractual estatal. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN 5.1. El Procurador General de la Nación solicita a esta Corporación declarar inexequible el aparte demandado del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, al considerar que le asiste razón a la demandante, por cuanto el no otorgamiento de la calidad de funcionarias públicas a las madres comunitarias contraría la dignidad humana, la igualdad, el trabajo y el mínimo vital. A su juicio, con fundamento en la Sentencia T-480 de 2016[55], al interpretar sistemáticamente las reglas contenidas en los artículos 122 y 123 de la Constitución, es posible concluir que el ICBF estableció un contrato laboral realidad con ellas, convirtiéndolas en trabajadoras del Estado[56]. 5.2. Inicialmente, luego de hacer un recuento normativo sobre la creación y el desarrollo del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar (HCB) y de explicar la forma como han sido vinculadas las madres comunitarias[57], la Vista Fiscal afirma que: “(…) se evidencia que, normativamente, la relación de las madres comunitarias con el Estado ha evolucionado de la siguiente manera: en un primer momento eran vistas prácticamente como voluntarias en virtud del principio de la corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el Estado en la protección de la infancia; posteriormente el legislador pretendió hacer un tránsito hacia la formalización laboral de esta población estableciendo a su favor becas, primas y bonificaciones e instaurando la obligación de cotizar de manera independiente al Sistema de Seguridad Social; en un tercer estadio, se estableció que ellas son trabajadoras directas de asociaciones privadas con quienes el ICBF celebra contratos de aporte, sin que exista solidaridad patronal respecto de esta entidad, aun cuando inspecciona y vigila dichas asociaciones, por lo cual se prevé la solución a las posibles fallas en las prestaciones sociales a través de pólizas de cumplimiento; y recientemente, a través de un proyecto de ley que aún no ha sido sancionado –pues se encuentran en curso unas objeciones gubernamentales–, el legislador está propugnando el fortalecimiento del lazo laboral entre las madres comunitarias y dichas asociaciones, abre la posibilidad de que sean contratadas directamente por el ICBF, y busca establecer un subsidio a la vejez para las mujeres que desempeñaron dicha actividad en el pasado. [Así las cosas] (…) se concluye que el tipo de vinculación de las madres comunitarias ha variado con el tiempo y que en ningún momento han sido calificadas como servidoras públicas; sin embargo, ellas vienen realizando la misma labor a través del tiempo, y la norma bajo estudio, que explícitamente dice no reconocerles esta calidad, se ubica dentro de la etapa de transición hacia la formalización”[58] 5.3. A continuación, el Ministerio Público expone las razones por las que estima que las madres comunitarias son servidoras públicas. Para ello, como ya se dijo, alude a las consideraciones de la referida Sentencia T-480 de 2016[59], que declaró la existencia de un contrato realidad entre 106 mujeres que desempeñaron dicha labor y el ICBF[60], entre 1988 y 2014, estimando que cabe su extensión al resto de personas que se hallan en la misma situación fáctica. Expresamente, la Vista Fiscal señala que: “aun cuando la decisión judicial reseñada únicamente surte efectos respecto de las ciento seis personas que acudieron a la acción de tutela para la protección de sus derechos (…), las consideraciones sobre la existencia de un contrato realidad son aplicables a la totalidad de las madres comunitarias”[61]. En línea con lo anterior, se procede a analizar la configuración de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo respecto del ICBF, a saber: la actividad personal del trabajador, un salario como retribución del servicio y la subordinación o dependencia respecto del empleador. El examen que se lleva a cabo se exterioriza en reproducir las consideraciones expuestas de la citada Sentencia T-480 de 2016[62], como a continuación se constata: “[-] En cuanto al primer punto, la verificación de la actividad personal de las madres, la Corte señaló que el Acuerdo 21 de 1989 del ICBF, ‘por el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del Programa hogares comunitarios de bienestar (HCB)’ indicó que el funcionamiento de cada HCB está a cargo de una madre comunitaria, a partir de lo cual ‘resulta válido afirmar que toda persona que se haya vinculado como madre o padre comunitario del programa (…) se obligó a prestar sus servicios mediante la ejecución personal de actividades de cuidado y atención de las niñas y niños beneficiarios de dicho programa’[63]. (…) [Por lo demás], todas las madres coincidieron en describir su servicio personal señalando que las labores que desempeñan ‘son, entre otras, las siguientes: (i) cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario; (ii) alimentarlos; (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos; y (iv) estar al tanto de su salud e higiene personal’[64]. [-] Respecto de la acreditación del segundo elemento, esto es, la verificación de un salario como retribución por el servicio prestado, con independencia de la denominación que se le haya dado a dicho reconocimiento económico, [la Corte] concluyó que: ‘efectivamente las (…) madres (…) sí recibían del ICBF el pago mensual de una suma de dinero como retribución del servicio prestado por ellas en desarrollo del programa HCB. Prestación económica que, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa y hasta el 21 de enero de 2014 (fecha en la cual fue expedido el Decreto 289 de 2014 que estableció su vinculación con contrato de trabajo] o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mismo, siempre fue interior a un salario mínimo mensual legal vigente’[65]. (…) [-] Finalmente, la continuada subordinación o dependencia al ICBF fue acreditada argumentando que efectivamente esa entidad tenía poder de dirección sobre el servicio personal prestado por las madres comunitarias y contaba con facultades para imponer sanciones por el incumplimiento de dichas directrices regulatorias del programa.” 5.4. Sobre la base del examen realizado, el Ministerio Público entiende que del artículo 123 de la Constitución, se desprende que las madres comunitarias son servidoras públicas, porque están comprendidas dentro de la expresión ‘trabajadoras de una entidad descentralizada por servicios del Estado’, contenida en dicha norma, ya que ellas están vinculadas al ICBF mediante contrato de trabajo, en virtud del principio de primacía de la realidad. A ello se agrega que las madres están al servicio del Estado y de la comunidad y que ejercen sus funciones en la forma prevista en la ley y el reglamento. 5.5. Finalmente, en relación con la supuesta vulneración de la dignidad humana, el trabajo, el mínimo vital y la igualdad, el Ministerio Público señala que no es constitucionalmente admisible que el Estado siga desconociendo los derechos laborales de un grupo considerable de mujeres en la prestación de un servicio público –por él direccionado–, evitando ampliar la planta de la entidad a la que deberían estar vinculadas las madres comunitarias. En su criterio, ellas –al igual que todos los trabajadores– tienen derecho a un empleo en condiciones dignas y justas, que incluya su protección por el sistema de seguridad social. Para terminar, resalta que “la urgencia en la satisfacción de una necesidad social de gran relevancia, como [lo es] la política de protección a la primera infancia, [implica que] las limitaciones presupuestales y de recursos de todo tipo, y la falta de planeación, no son razones constitucionalmente suficientes para instrumentalizar a los trabajadores del Estado, pues ello contraría la dignidad humana y el derecho al trabajo”[66]. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia En virtud de lo previsto en el numeral 4 del artículo 241 del Texto Superior, la Corte es competente para conocer sobre la demanda de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que se trata de un precepto de carácter legal expedido con fundamento en las atribuciones consagradas en el numeral 1º del artículo 150 de la Constitución. 6.2. Estructura de la presente sentencia Antes de proceder con la formulación del problema jurídico y en cuanto hace a la posibilidad de este Tribunal de emitir una decisión de fondo, siguiendo el escrito de intervención radicado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado es preciso, en primer lugar, que se examine si la demanda se ajusta a los mínimos argumentativos de los cuales depende la prosperidad del juicio abstracto de constitucionalidad respecto de normas de naturaleza legal[67], en virtud de su carácter predominantemente rogado y no oficioso[68]. A continuación, en segundo lugar, de existir acusaciones que permitan llevar a cabo un juicio de fondo, se verificará si frente a ellas se está en presencia de una cosa juzgada constitucional, pues, como se advierte por dos de los intervinientes[69], la disposición legal parcialmente impugnada ya fue objeto de un control previo de constitucionalidad con ocasión del trámite del expediente D-9768, que dio lugar a la expedición de la Sentencia C-465 de 2014[70]. Tan solo en el caso de que existan acusaciones que cumplan con las cargas mínimas del juicio de constitucionalidad y que, además, no estén amparadas bajo la figura de la cosa juzgada, se procederá, en tercer lugar, con su examen de fondo, previo planteamiento del problema jurídico y de la fijación de las materias susceptibles de pronunciamiento. 6.3. Cuestión Previa. Examen sobre la aptitud de la demanda 6.3.1. La Corte ha establecido de manera reiterada que aun cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e informal, los demandantes tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para que se pueda promover el juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto legal con la Constitución. Precisamente, el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece los siguientes requisitos que deben contener las demandas de inconstitucionalidad: (i) el señalamiento de las normas acusadas, bien sea a través de su transcripción literal o de la inclusión de un ejemplar de una publicación oficial de las mismas; (ii) la indicación de las normas constitucionales que se consideran infringidas; (iii) la exposición de las razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) cuando ello resultare aplicable, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y (v) la razón por la cual esta Corporación es competente para conocer de la demanda. En lo referente a las razones de inconstitucionalidad, este Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la carga de formular un cargo concreto de naturaleza constitucional contra la disposición acusada[71]. En este contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[72], la Corte señaló que las razones presentadas deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. Son claras cuando existe un hilo conductor en la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se soporta. Son ciertas cuando la acusación recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre una deducida por el actor o implícita. Son específicas cuando el actor expone las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta Fundamental. Son pertinentes cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia. Y son suficientes cuando la acusación no solo es formulada de manera completa, sino que, además, es capaz de suscitar en el juzgador una duda razonable sobre la exequibilidad de las disposiciones acusadas. Así las cosas, antes de pronunciarse de fondo, la Corte debe verificar si los accionantes han formulado materialmente un cargo, pues de no ser así existiría una ineptitud sustantiva de la demanda que, conforme con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impediría un pronunciamiento de fondo y conduciría a una decisión inhibitoria, ya que este Tribunal carece de competencia para adelantar de oficio el juicio de constitucionalidad. Sobre este punto, en la Sentencia C-447 de 1997[73], se sostuvo que: “Si un ciudadano demanda una norma, debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente estos requisitos, pues si no lo hace hay una ineptitud sustancial de la demanda que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impide que la Corte se pronuncie de fondo. En efecto, el artículo 241 de la Constitución consagra de manera expresa las funciones de la Corte, y señala que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo. Según esa norma, no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”. Si bien por regla general el examen sobre la aptitud de la demanda se debe realizar en la etapa de admisibilidad, el ordenamiento jurídico permite que este tipo de decisiones se adopten en la sentencia[74], teniendo en cuenta que en algunas ocasiones no es evidente el incumplimiento de las exigencias mínimas que permiten adelantar el juicio de constitucionalidad, lo que motiva un análisis con mayor detenimiento y profundidad por parte de la Sala Plena[75]. 6.3.2. Como se advierte del contenido de la demanda, se estiman vulnerados los artículos 1º, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política con el aparte legal impugnado del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, por virtud del cual se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación para garantizar el salario mínimo legal mensual vigente a todas las madres comunitarias, “sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas”. 6.3.3. Antes de pronunciarse sobre la aptitud de los cargos formulados, la Sala Plena estima necesario referirse al contenido del precepto legal acusado. Según se advierte en el acápite de antecedentes, se trata de un mandato que se ubica en el capítulo II de la Ley 1607 de 2012 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, referente al “Impuesto sobre la renta para la equidad (CREE)”. El sentido y alcance de esta disposición fue estudiado en la Sentencia C-465 de 2014[76], en la que se señaló que el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 diseñó una política pública que autoriza al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para cubrir una beca de sostenimiento dirigida a las madres comunitarias y sustitutas, con fundamento en los recursos que dicha entidad debía obtener de la respectiva partida presupuestal proveniente del Impuesto sobre Renta para la Equidad (CREE), desde el 1º de julio de 2013[77]. Con la creación del citado impuesto y durante su vigencia[78], se produjo una modificación en el mecanismo para captar los recursos necesarios para la financiación de los programas de Bienestar Familiar del ICBF, pasando de un esquema de parafiscalidad a un régimen económico soportado en el impuesto sobre la renta. Al respecto, en la exposición de motivos del proyecto que dio origen a la norma actualmente demandada, se advierte lo siguiente: “3.3. IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD - CREE [El Gobierno Nacional] con el fin de incentivar la creación de empleo y combatir las consecuencias negativas que representa tener altos niveles de informalidad, considera necesario disminuir los gravámenes sobre la nómina, aliviando sustancialmente la carga de los aportes parafiscales y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud en cabeza de las personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, actores fundamentales para cumplir los objetivos mencionados. Así, se propone eliminar los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, correspondientes a los trabajadores cuyos salarios no superen diez salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como requisito esencial para lograr la eliminación mencionada, es fundamental sustituir las fuentes de la financiación que representaban para las entidades mencionadas y para el Sistema de Seguridad Social en Salud, los aportes y cotizaciones que se eliminan en el presente proyecto de ley. Lo anterior, toda vez que se reconoce el gran impacto social que generan los programas a cargo del SENA y del ICBF, y la importancia del sostenimiento del sistema de salud en Colombia. Así las cosas, se crea un nuevo impuesto (impuesto sobre la renta para la equidad - CREE), el cual se calculará tomando en consideración, ya no las nóminas de las empresas, sino las utilidades obtenidas en un período gravable, lo cual contribuye a que el sistema tributario sea más eficaz y equitativo, respetando los principios constitucionales de progresividad, justicia y legalidad. El CREE tendrá como destinación específica, la atención de los gastos del ICBF y SENA, garantizar los programas a su cargo y financiar parcialmente el Sistema de Seguridad Social en Salud. (…) Lo anterior constituye una garantía de que la eliminación de los aportes parafiscales y las cotizaciones por concepto de salud a cargo de los empleadores, no generará ningún traumatismo en los servicios y prestaciones a su cargo. (…) Estos recursos se constituirán como un Fondo Especial, en los términos del artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, de tal manera que en virtud de su destinación no harán unidad de caja con los demás ingresos de la Nación, garantizándose así su apropiación en las leyes anuales de presupuesto para los fines por los cuales se constituye la mencionada renta. Adicionalmente, en caso de que el recaudo de estos recursos sea insuficiente para atender el desarrollo de los programas a cargo de estas entidades, se podrán destinar recursos adicionales provenientes del Presupuesto General de la Nación. De esta manera, para cada vigencia fiscal se aseguran los recursos para dar continuidad a los programas a cargo del ICBF y SENA, así como para financiar parcialmente el Sistema de Seguridad Social en Salud. Se realizan las modificaciones necesarias en las leyes que crearon y que regulan la parafiscalidad en Colombia y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, en la medida de incluir la exoneración del pago de dichos aportes, a los empleadores personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, por los trabajadores cuyo salario no supere 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así las cosas, se modificaron los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, 7ª de la Ley 21 de 1982, 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y 1º de la Ley 89 de 1988. Dichas modificaciones se hacen necesarias en el marco de este proyecto de ley, toda vez que son esenciales para hacer efectiva la disminución de los impuestos a la nómina y la promoción de la formalidad laboral.”[79] En este sentido, para el momento de expedición de la Ley 1607 de 2012, el legislador consideró indispensable no solo establecer los sujetos beneficiarios del impuesto CREE, como en este caso el ICBF, sino, además, prescribir la forma en que esa entidad debía ejecutar y gestionar los recursos que se le otorgaban en virtud de dicho tributo, lo que ocurrió, precisamente, con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se dispuso conceder a las madres comunitarias y sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, en el transcurso del año 2013, implementando a la vez y de manera progresiva diferentes modalidades de vinculación laboral de las madres comunitarias, “sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas”. Por lo demás, también se señaló que durante la vigencia del año 2014 debía formalizarse el trabajo de las madres comunitarias reconociéndoles un salario mínimo mensual legal vigente, mientras a las madres sustitutas se les confería una bonificación equivalente al salario mínimo de dicho año, proporcional al número de días activos y al nivel de ocupación del hogar a su cargo. Si bien el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 contiene mandatos cuyo marco regulatorio ya se cumplió y no siguen produciendo efectos jurídicos, como se advierte con el encabezado del inciso primero y con el inciso segundo, pues en ellos se disponía el otorgamiento de becas o bonificaciones para los años 2013 y 2014[80], lo cierto es que otros preceptos del mismo artículo tienen plena vigencia, en la medida en que dispusieron reglas para ser ejecutadas de manera progresiva, acompañadas de los límites que sujetarían al Gobierno en su desarrollo. Tal circunstancia es la que se predica del aparte del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se señala que: “De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.” En efecto, en virtud de la disposición previamente transcrita, se advierte lo siguiente: En primer lugar, se consagra un mandato de aplicación progresiva, por virtud del cual a partir del año 2013 y para las anualidades subsiguientes, el Gobierno debía diseñar y adoptar alguna modalidad de vinculación laboral de las madres comunitarias. Incluso, por lo previsto en el inciso segundo del precepto en examen, dicha formalización tenía que iniciar desde el año 2014. En segundo lugar, tal proceso conduciría, forzosamente, al otorgamiento a su favor de un salario mínimo legal mensual vigente, que, en la práctica, supondría el reemplazo de la beca equivalente a dicho valor otorgada durante el transcurso del año 2013. En tercer lugar, cualq...