C-183-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-183/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional
NORMA ACUSADA-Inexistencia de cosa juzgada
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
CARRERA ADMINISTRATIVA-Evolución histórica
La carrera, en tanto
forma de acceder a los cargos públicos y al ejercicio de funciones públicas, no
es un fenómeno que surja a partir de la vigencia de la Constitución de 1991.
Sin embargo, es a partir de esta circunstancia que la carrera se torna en un
instrumento central para dicho acceso (art. 40.7 CP), en la medida en que el
artículo 125 de la Carta lo establece como regla.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación anterior a Constitución
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Administración y vigilancia del
sistema de carrera de los servidores públicos
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Órgano constitucional único, autónomo
e independiente
NORMA ACUSADA-Origen
SUSCRIPCION DE PROCESO DE SELECCION O
CONCURSO DE MERITOS-Interpretación
COMPETENCIA DE LA COMISION NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL PARA ADELANTAR CONCURSOS O PROCESOS DE SELECCION PARA
INGRESAR A LA CARRERA ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Responsable de la administración y
vigilancia de las carreras con excepción de las de carácter especial previstas
por la Constitución
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Y SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Línea jurisprudencial sobre
competencia para administrar y vigilar
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Carácter autónomo e independiente/COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Consagración constitucional/COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Naturaleza jurídica/COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Competencias constitucionales
[A] juicio de este tribunal, tanto la elaboración de la
convocatoria para el concurso, como sus eventuales modificaciones, corresponden
de manera exclusiva y excluyente a la CNSC, dado que estas tareas se enmarcan
dentro de su competencia constitucional para administrar el sistema de carrera.
Atribuir estas funciones a una entidad u órgano diferente, que era la hipótesis
juzgada en la Sentencia C-471 de 2013, o entender que por el hecho de que la
ley prevea que el jefe de dicha entidad u órgano deba suscribir la
convocatoria, éste puede elaborar la convocatoria o modificarla, resulta
incompatible con la Constitución, a la luz de la antedicha ratio, que ahora se
reitera, pues en ambas hipótesis se estaría privando a la CNSC de las
competencias constitucionales que ostenta.
UNIDADES DE PERSONAL UPE-Competencias
CONCURSO DE MERITO-Convergencia de funciones
A partir de la comprensión del diseño funcional, se
puede establecer que, al haber una convergencia de diversas funciones y de
órganos, en este caso, si bien las funciones de la CNSC, el DAFP y las UPE son
separadas, dichos órganos deben colaborar armónicamente para la realización de
sus fines, conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 113 de
la Constitución.
Referencia: Expediente D-12566
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 31 (parcial) de la Ley 909 de 2004.
Demandante:
Pedro Alfonso Hernández Martínez.
Magistrado Sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve
(2019)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y conforme a los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Por medio de Auto del 23 de febrero de 2018[1], el Magistrado
Sustanciador admitió la demanda de la referencia; ordenó su fijación en lista;
hizo las comunicaciones previstas en los artículos 11 y 13 del Decreto 2067 de
1991 y en el artículo 2 b) del Decreto 1365 de 2013; dio traslado al Procurador
General de la Nación, para que rindiese el concepto a su cargo; y dispuso
suspender los términos conforme a lo previsto en el ordinal segundo del Auto
305 de 2017[2].
Este auto fue notificado por el estado número 031 del 23 de febrero de 2018[3] y la suspensión, según
aparece en constancia secretarial del seis de marzo de 2018[4], comenzó desde esa
fecha, una vez se encontraba ejecutoriado dicho auto.
Conforme a lo previsto en el ordinal tercero del Auto
305 de 2017[5],
la Sala Plena de la Corte Constitucional, por medio del Auto 611 del 19 de
septiembre de 2018[6]
dispuso levantar la suspensión de términos. Este auto fue notificado por el
estado 169 del cinco de octubre de 2018[7]
y los términos se reanudaron a partir del 11 de octubre de 2018, según
constancia secretarial de esta fecha[8].
En la secretaría general de este tribunal se
recibieron numerosas intervenciones, que obran en 9 cuadernos, conformados por más
de 1300 folios, a las cuales se aludirá con mayor detalle más adelante[9].
II. NORMA DEMANDADA
El texto que contiene el precepto legal demandado, que
aparece destacado en subrayas, de conformidad con su publicación en el Diario
Oficial No. 45.680 del 23 de septiembre de 2004, es el siguiente:
“LEY 909 DE 2004
(septiembre 23)
Diario Oficial No. 45.680 de 23 de septiembre
de 2004
PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA
Por la cual se expiden normas que regulan
el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan
otras disposiciones.
[…]
TÍTULO V
EL INGRESO Y EL ASCENSO A LOS EMPLEOS DE
CARRERA
[…]
CAPITULO I
PROCESOS DE SELECCIÓN O CONCURSOS.
[…]
ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE
SELECCIÓN O CONCURSO. El
proceso de selección comprende:
1. Convocatoria. La convocatoria, que
deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe
de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y
obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la
realización del concurso y a los participantes.
2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como
objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los
requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.
3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de
selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación
de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como
establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades
requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro
funcional de empleos.
La valoración de estos factores se
efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios
de objetividad e imparcialidad.
Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los
procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de
las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo
de los procesos de reclamación.
4. Listas de elegibles. Con los resultados
de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada,
por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de
elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden
de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.
5. Período de prueba. La persona no
inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será
nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de
los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.
Aprobado dicho período al obtener
evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los
que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la
Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de
prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.
El empleado inscrito en el Registro Público
de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de
prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro
Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño
laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes
del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras
se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular
el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento
provisional.
PARÁGRAFO. En el reglamento se establecerán
los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos
de selección a utilizarse en los concursos.”
III. DEMANDA, INTERVENCIONES Y
CONCEPTO DE LA VISTA FISCAL
A
partir del análisis del sentido y alcance de la demanda, se procederá a
sintetizar las intervenciones recibidas y a dar cuenta del concepto rendido por
el Procurador General de la Nación.
1.
La demanda[10]
El
actor considera que la norma enunciada en la expresión: “el Jefe de la
entidad u organismo,”, contenida en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,
es incompatible con las normas previstas en ellos artículos 1, 2, 4, 5, 13,
29, 40.7, 113, 125 y 130 de la Constitución. Esta consideración se funda en la
circunstancia de que el legislador, al dictar la antedicha norma, desbordó su
margen de configuración en la materia. Este aserto, se desarrolla a partir de
cuatro presupuestos argumentativos, a saber: 1) el principio democrático y el concurso de méritos, 2) los sistemas de carrera y las competencias
constitucionales de la Comisión Nacional de Servicio Civil, en adelante CNSC,
3) las competencias privativas de la CNSC para administrar y vigilar los
sistemas de carrera y 4) la convocatoria a concurso de méritos y la competencia
de administrar los sistemas de carrera.
Lo
primero se propone sobre la base de la regla constitucional de que los
servidores públicos deben ser de carrera (art. 125). Esta regla, que se hace
efectiva por medio de los concursos de méritos[11],
garantiza el derecho político fundamental de todos los ciudadanos a acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7). En este contexto, la
CNSC, en tanto órgano constitucional autónomo, es el competente para
administrar y vigilar los sistemas de carrera[12].
El ejercicio de estas competencias, destaca la demanda, no puede compartirse
con otros órganos.
Lo
segundo, fijada así la acusación, se hace para destacar las competencias de la
CNSC y su relación con los sistemas de carrera (art. 130). La Constitución
prevé la existencia de un sistema general de carrera y de varios sistemas
especiales[13].
Esta multiplicidad de sistemas es relevante para determinar el alcance de las
competencias de la CNSC, que se predica de todos los sistemas, salvo de los
sistemas especiales de carrera de origen constitucional. El régimen general de
carrera está regulado por la Ley 909 de 2004, de la cual hace parte la norma
demandada, se enmarca, por tanto, dentro de las competencias constitucionales
de la CNSC.
Lo
tercero, que es el elemento más relevante de la acusación, pretende sostener
que tanto la competencia constitucional de administrar como la de vigilar la
carrera administrativa son exclusivas de la CNSC, de tal suerte que no pueden
ser compartidas por ningún otro órgano del Estado. Este presupuesto se funda en
los artículos 113 y 130 de la Carta y en la interpretación que de ellos se hizo
en la Sentencia C-372 de 1999[14],
de la cual destaca el autor la siguiente exerta:
“El propósito de las normas fundamentales al respecto
no es otro que el de sustraer la carrera y su desarrollo y operación, así como
la práctica de los concursos y la implementación de los procesos de selección
de personal al servicio del Estado, de la conducción de la Rama Ejecutiva del
poder público, que tiene a su cargo los nombramientos en orden estricto de
méritos -según los resultados de los concursos-, mas no la función de manejar
la carrera, privativa del ente creado por la Carta Política con las funciones
muy específicas de administrarla y vigilarla en todas las dependencias
estatales, excepto las que gozan de régimen especial, obrando siempre sin
sujeción a las directrices ni a los mandatos gubernamentales”.
Lo
cuarto, fijada ya la regla: la competencia de administrar la carrera en el
sistema general es privativa de la CNSC, vincula esta competencia con el objeto
del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que es el de regular el proceso de
selección y, en especial, la etapa de la convocatoria. Al respecto la demanda
sostiene que dicha convocatoria es inherente a la administración de la carrera
y, en consecuencia, se inscribe dentro de una competencia constitucional
privativa de la CNSC, en los siguientes términos:
“La convocatoria es, entonces, la expresión más
emblemática de los concursos de méritos y la que mejor representa la atribución
pública y el deber institucional de garantizar la objetividad, imparcialidad e
igualdad en la selección del personal y en el acceso de los cargos y las
funciones públicas. Es decir, la convocatoria no se limita a ser una medida
administrativa ordinaria dado que constituye el mecanismo por excelencia para la
materialización del derecho fundamental previsto en el artículo 40.7 de la
Constitución, en el entorno del Estado Social y Democrático de Derecho.
La elaboración de la convocatoria al concurso público
de méritos para la provisión de empleos de carrera hace parte de las funciones
de administración de los sistemas de carrera[15]
y la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC tiene a su cargo, por
disposición del Constituyente, las funciones de administración y vigilancia de
los sistemas de carrera. A la Comisión le corresponde ejercer estas
atribuciones, de manera privativa y excluyente. Por ello, toda injerencia de
autoridades administrativas en el cumplimiento de estas funciones reñiría con
el modelo constitucional descrito”.
Sobre
estos presupuestos, la demanda encuentra que la norma demandada
al prever que el jefe de la entidad participa de la convocatoria y, por tanto,
comparte el ejercicio de una función que es propia de la competencia
constitucional de administrar el sistema general de carrera, es incompatible
con las antedichas normas constitucionales. En consecuencia, solicita a
este tribunal que se declare la inexequibilidad de la norma demandada y,
además, que se ordene de manera perentoria a todas las entidades públicas a las
que resulta aplicable este sistema de carrera, que cumplan con su deber de
proveer los empleos de carrera por concurso público de méritos.
2.
Las intervenciones
Por
su alcance y propósito, las intervenciones en este proceso se agrupan en seis
categorías, a saber: 1) las que cuestionan la aptitud sustancial de la demanda;
2) las que solicitan, de manera principal, que este tribunal se inhiba de
pronunciarse sobre la norma demandada y, de manera subsidiaria, que declare su
exequibilidad; 3) las que plantean la configuración del fenómeno de la cosa
juzgada constitucional; 4) las que defienden la exequibilidad de la norma
demandada; 5) las que consideran que la norma demandada debe declararse
exequible de manera condicionada; 6) las que sostienen la inexequibilidad de la
misma.
2.1.
Intervenciones que cuestionan la aptitud sustancial de la demanda
Un
grupo significativo de ciudadanos solicita a este tribunal que se inhiba de
pronunciarse sobre la norma demandada, en razón de que “el
demandante no da razones suficientes que demuestren la oposición objetiva entre
la expresión acusada y las disposiciones constitucionales”. Esta
solicitud se funda en un mismo texto, al que cada ciudadano agrega al comienzo
su nombre manuscrito sobre una línea punteada y al final su firma y su dirección[16].
2.2. Intervenciones que solicitan,
de manera principal, que este tribunal se inhiba de pronunciarse sobre la norma
demandada y, de manera subsidiaria, que declare su exequibilidad
Otro
grupo significativo de ciudadanos también hace la antedicha solicitud, con
fundamento en la razón ya indicada. En este evento, el texto no trae el nombre
del ciudadano manuscrito, sino que lo incorpora al documento[17].
Además de la solicitud de inhibición, que es la principal, se solicita de
manera subsidiaria que se declare la exequibilidad de la norma demandada, con
el siguiente argumento:
“La expresión subrayada demandada por el accionante no
es una carga injustificada a la comisión, pues la libertad de configuración
legislativa permite la definición de competencias cuando no se han establecido
por la Constitución de manera explícita entre los distintos entes u órganos del
Estado como en el caso de la comisión nacional del servicio civil, pues la ley
909 de 2004 ayuda a dinamizar la labor de la comisión, pues estipula un trabajo
armónico entre esta y las entidades que sacaran (sic.) a concurso, pues define
como trabajan articuladamente al planear conjuntamente la elaboración del
concurso de méritos, no es entonces una carga abusiva que deteriore los
postulados constitucionales que la convalidación de la actuación y la
exteriorización de la voluntad administrativa sea con la suscripción conjunta
del acuerdo, entendido como norma reguladora de los concursos de méritos”.
2.3. Intervenciones que plantean
la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional
El
ciudadano Jorge Hernando Mosquera Arango[18]
solicita a este tribunal que declare estarse a lo resuelto en la Sentencia
C-645 de 2017[19],
por haberse configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Argumenta que en dicha sentencia se juzgó la norma legal contenida en el inciso
segundo del parágrafo del artículo 90 del Decreto Ley 407 de 1994[20],
relativa a la competencia para convocar a cursos o concursos en el INPEC, la
cual se declaró exequible, “en el entendido que el Director General del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, concurre como
participante para planear y presupuestar la convocatoria, pero la competencia
relacionada con asegurar la implementación y velar por el adecuado funcionamiento
de la realización del concurso, así como su administración y vigilancia recae
exclusivamente sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC.”
2.4.
Intervenciones que defienden la exequibilidad de la norma demandada
2.4.1.
La Universidad de La Sabana[21]
considera que la norma demandada es exequible, por cuanto, como sostiene en su
concepto técnico, “las funciones que desea asumir la […] CNCS, requieren de
un presupuesto del cual no cuenta y, además, invade la esfera de nominación
propia de sus funcionarios que tiene cada entidad pública”. Estos
argumentos se refuerzan en la intervención de la clínica jurídica, al
justificar la necesidad de la participación del jefe de la entidad, dado que él
“es el que sabe qué cargos se necesita” y dado que su participación “es
una expresión de la autonomía administrativa de las entidades públicas, en
cuanto está en sus manos la decisión de abrir o no la convocatoria”.
2.4.2.
El Departamento Administrativo de la Función Pública[22]
centra su intervención en tres argumentos: 1) existe libertad de configuración
legislativa tanto en materia de la carrera como en materia de la CNSC[23];
2) la competencia de la CNCS para convocar concursos no puede ejercerse de
manera unilateral, pues éstos, por su costo, afectan el presupuesto de la
entidad[24];
y 3) dicha competencia, de ejercerse de manera unilateral, desconoce el debido
proceso administrativo[25].
2.4.3.
El Ministerio del Trabajo[26]
sostiene que, si bien la CNSC tiene la competencia constitucional de
administrar las carreras de los servidores públicos, esta entidad “no posee
una facultad absoluta frente a la convocatoria a concursos públicos de méritos,
toda vez que estos dependen de los recursos con los cuales cuente la entidad
convocante para proveer los cargos que se pudiesen encontrar vacantes”. Con
fundamento en este aserto, que se desarrolla en el discurso con argumentos
relativos a la libertad de configuración legislativa y al principio de
legalidad del presupuesto, se concluye que:
“En este orden de ideas, y una vez realizado el
análisis de los anteriores postulados tanto constitucionales como legales, así
como del desarrollo jurisprudencial, no cabe duda (sic.) que el legislador no
asignó a la [CNSC] la responsabilidad de asumir los costos de los procesos de
selección, contrario a ello, el artículo 17 de la Ley 909 de 2004 conmina a las
entidades públicas a tener planes anuales de provisión de cargos, los cuales
deberán tener estimación de todos los costos de personal y el aseguramiento de
su financiación con el presupuesto asignado. Por lo tanto, mal haría el
legislador en otorgar una facultad a la [CNSC] que comprometería el presupuesto
de otras entidades, sin que estas tuvieran la oportunidad de manifestarse,
afectando de manera ostensible el presupuesto de cada entidad u organismo
estatal y contrariando los principios de planeación y de presupuesto que deben
cumplirse por parte de todas las entidades estatales. // Finalmente, es diáfano
concluir que la potestad legislativa del Congreso de la República en lo que se
refiere a fijar una condición de suscripción del acuerdo de la convocatoria a
concurso de méritos de un cargo público tiene sustento constitucional, ya que
como se explicó ampliamente en el presente escrito, la suscripción no
constituye en sí misma un impedimento al acceso a los empleos de carrera en la
administración pública ni limita o impide el ejercicio de las funciones de
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos a las
que está llamada a ejercer la [CNSC], sino que pretende conciliar el ejercicio
de las funciones otorgadas a distintas entidades u organismos estatales, esto
es, la entidad nominadora y la CNSC, para llevar a cabo los fines del Estado
sin afectar otros principios del Estado como el de planeación y gasto público.”
2.4.4.
La Asociación de Empleados y Trabajadores de Metrosalud, ASMETROSALUD[27],
considera que la norma demandada debe declararse exequible por cuanto, “las
facultades que pretende la CNSC, requieren de un presupuesto con el que no
cuenta y además, invade la esfera de nominación propia de sus funcionarios que
tiene cada entidad pública”.
2.5. Intervenciones que consideran
que la norma demandada debe declararse exequible de manera condicionada
2.5.1.
En vista de que la expresión demandada viene precedida en el texto por una coma
y no por los conectores y u o, algunos ciudadanos solicitan que se declare
exequible la norma demandada[28],
del siguiente modo:
“Luego, en defensa del orden jurídico y constitucional
se requiere que la Corte Constitucional proporcione el contenido y alcance a la
norma señalando la constitucionalidad condicionada del artículo 31 de la Ley
909 de 2004 y zanje cualquier discusión sobre el particular determinando que el
Acuerdo por el cual se abre el proceso de selección y se convoca a los
interesados a participar sólo requiere y de manera exclusiva la firma del
representante legal de la [CNSC], esto es por el Presidente de la CNSC //
Interpretación que se sustenta en la literalidad de la norma y de su contenido
gramatical según el cual un vocativo entre comas es explicativo del sujeto que
le precede y de ninguna manera implica un sujeto distinto; y acontece también
de una interpretación armónica de los textos constitucionales que pregonan la
obligación de la selección por mérito y la autonomía de la CNSC en materia de
administración y vigilancia de la carrera administrativa”.
2.5.2.
El ciudadano Humberto Antonio Sierra Porto[29]
solicita que se declare exequible la norma demandada, “pero condicionado en
el entendimiento de que la norma no exige que la convocatoria deba ser suscrita
de manera conjunta entre la CNSC y el jefe de la entidad pública beneficiaria
del concurso”. Argumenta que, si bien comparte lo dicho en la demanda sobre
la CNSC y sus competencias, “el examen de constitucionalidad en el caso
concreto no puede hacerse sin atender a la temporalidad en la que fue emitida
la norma demandada, de manera que pueda apreciarse el verdadero espíritu del
legislador”. De cara a este propósito, propone interpretar norma demandada
de la siguiente manera:
“No obstante, la norma no indicó que el documento de
Convocatoria debía firmarse de manera conjunta -como lo supone el demandante-,
sino simplemente dijo que serían tanto la CNSC como los jefes de las entidades
los competentes para suscribirlo. // Y ello es así por cuanto para el momento
en que se expidió la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, paralelamente al
sistema general de carrera administrativa existían otros sistemas específicos
de carrera que por virtud de las normas específicas que los regulaban, se
otorgaba competencia “al jefe de la entidad u organismo” para suscribir la
convocatoria”.[30]
2.5.3. La CNSC[31]
considera que, ante las múltiples interpretaciones que admite el texto
normativo contenido en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que a su juicio
son al menos cuatro[32],
es posible llegar a diversas soluciones. En efecto, si se asume que la coma
debe entenderse como “y”, se debe declarar la inexequibilidad de la norma
demandada; si se asume que la coma debe entenderse como “o”, se debe declarar
la exequibilidad de la misma, bajo el entendido de que la convocatoria que
corresponde al jefe de la entidad es la propia de los sistemas especiales de
carrera; si la coma se asume como coma, habría que declarar la exequibilidad
bajo el mismo entendido; y si la coma se asume como la apertura de una
explicación, para aludir al jefe de la CNSC, se debe declarar la exequibilidad
de la norma, bajo este preciso entendido.
2.6.
Intervenciones que sostienen la inexequibilidad de la norma demandada
2.6.1.
Un tercer grupo significativo de ciudadanos coadyuva la demanda[33],
en la mayoría de los casos por medio de un mismo documento, presentado de
manera separada por cada uno de ellos, con el argumento de que “la
colaboración armónica no puede involucrar medidas que impliquen invasión
competencial o disolución de las responsabilidades de un órgano mediante la
fijación de competencias concurrentes no previstas en la Constitución”.
2.6.2.
El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios[34],
considera que la norma demandada exige la firma de la convocatoria por parte
del jefe de la entidad como un requisito necesario para convocar al concurso.
Agrega que así lo ha comprendido la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, al anular convocatorias hechas sin dicha firma. Esta exigencia,
a su juicio es innecesaria e inconstitucional. Es innecesaria, porque
suministrar la información sobre la existencia de las vacantes y las
condiciones para proveerlas, es un paso previo del proceso, con el cual se
agota la participación del mencionado jefe de la entidad. Es inconstitucional,
porque la administración de la carrera le corresponde de manera exclusiva a la
CNSC.
2.6.3.
El Grupo de Investigación en Derecho Administrativo de la Universidad Externado
de Colombia[35],
a partir del análisis de la etapa de la convocatoria, sobre la base de la
Sentencia T- 682 de 2016, en su concepto técnico advierte que:
“En la norma demandada la suscripción de la
convocatoria por parte de la autoridad nominadora de la entidad pública
interesada en el concurso de méritos para proveer sus empleos de carrera,
figura como un requisito condicional en donde su aprobación determina o no la
realización de la misma. En consecuencia, siendo la convocatoria el acto
fundante sobre el cual la CNSC realiza las actividades de administración y
vigilancia, ya que allí se plasma todas las directrices de interpretación que
se tendrán en cuenta en desarrollo del proceso de selección, resulta un
detrimento a su naturaleza -autónoma e independiente- que ésta deba suscribirse
de manera conjunta con el jefe de la entidad u organismo que pretende adelantar
un concurso de méritos”
Sobre
esta base se precisa, con fundamento en la Sentencia C-073 de 2006, que las
competencias de la CNSC son privativas y excluyentes, para concluir que:
“Teniendo en cuenta los argumentos anteriormente
expresados, debe considerarse como INCONSTITUCIONAL el aparte demandado, puesto
que: por un lado, desconoce el artículo 130 superior al condicionar la
suscripción de la convocatoria al criterio discrecional o de conveniencia que
determine el jefe de la entidad u organismo. Por otro lado, desconoce el
artículo (sic.) 125 y 130 de la Constitución Política de 1991, ya que el
legislador al facultar a los jefes de las entidades y organismos la suscripción
de las convocatorias de los procesos de selección, está otorgando competencias
que fueron atribuidas por el constituyente de manera privativa y excluyente a
la [CNSC] en atención a su naturaleza”.
3.
Concepto del Procurador General de la Nación
Por
medio del Concepto 6489[36],
el Procurador General de la Nación solicita a este tribunal que declare la
exequibilidad de la norma demandada, “en el entendido de que el jefe de la
entidad u organismo concurre, por medio de la suscripción de la convocatoria,
para contribuir en la planeación del concurso respecto de la determinación de
los cargos vacantes, la información sobre sus funciones y requisitos, así como
la disponibilidad presupuestal existente, sin perjuicio de las competencias constitucionales
de la CNSC”.
Luego
de destacar las competencias constitucionales de la CNSC, la argumentación del
Ministerio Público se centra en las dos interpretaciones razonables que caben
en este caso. La primera, que es la hecha en la demanda, conforme al
cual esta expresión afecta las competencias exclusivas y excluyentes de la
CNSC. La segunda, que se propone en el concepto a partir de una interpretación
sistemática del artículo 31 con el artículo 11 de la ley, es la siguiente:
“[L]a facultad de elaboración de la convocatoria, como
norma rectora del concurso y base para que se adelanten todas sus etapas, es
una potestad relacionada con la administración de la carrera, privativa de la
[CNSC]; y que la suscripción de la convocatoria por el jefe de la respectiva
entidad u organismo no corresponde a ese mismo sentido, sino que ha sido
prevista solo para efectos de desarrollar la colaboración armónica como
componente del principio de separación de las ramas y órganos del poder público
(art. 113 C.P.) y el de coordinación (art. 209 C.P.) que debe regir la función
administrativa.”
Sostiene
que, de seguirse la primera interpretación, la consecuencia sería la
inexequibilidad de la norma demandada, pues a la luz de las Sentencias C-1230
de 2005 y C-518 de 2016, las competencias constitucionales de la CNSC no pueden
ser compartidas y el legislador no puede condicionar su ejercicio a que éstas
se “lleven a cabo, necesaria y forzosamente, por conducto de organismos que
hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.
En
cambio, si se sigue la segunda interpretación, la norma demandada no sólo
resulta compatible con los artículos señalados en la demanda, sino que se logra
superar algunas dificultades constitucionales que generaría su declaratoria de
inexequibilidad. Para este propósito, presenta el siguiente razonamiento:
“La firma por parte del jefe de la entidad u organismo
puede entenderse como una manifestación de dichos principios, que no invade las
competencias propias de la CNSC, en tanto dicha suscripción no interfiere la
potestad de administración de las carreras de los servidores públicos, en
cuanto hace referencia a la presupuestación y la planeación del concurso en
materias como: (i) la determinación de los cargos que están vacantes; (ii) las
funciones de los cargos previstas en los manuales de funciones; (iii) los
requisitos de los cargos que se deben proveer. // Así las cosas, la
participación de la entidad es necesaria para efectos de seleccionar el talento
humano en pro del cumplimiento de las funciones misionales de la respectiva
entidad u organismo, y conforme a la manera en que se quieran desarrollar las
políticas públicas del respectivo sector. De otra forma, si se hace la
convocatoria de espaldas a la entidad, se estaría propiciando que la CNSC
incurriera en coadministración, y ese no es el fin para el cual fue creado
dicho órgano. Al respecto es importante resaltar que, así como debe protegerse
la autonomía de la Comisión, así también el juez constitucional ha de
considerar la autonomía que constitucionalmente ha sido reconocida a los
organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial
frente a las otras ramas u órganos autónomos e independientes. // De otra
parte, es muy importante resaltar que la concurrencia de la entidad en los
términos señalados en la disposición atacada también se explica en función de
los costos del concurso, pues es claro que, si bien su valor se cubre en
principio por la tasa que pagan los participantes, también lo es que la entidad
debe asumir los costos no cubiertos por este tributo. Para el Ministerio
Público entonces la concurrencia de la entidad se explica constitucionalmente
en el principio de legalidad del gasto público (art. 345 C.P.), que no puede
ser desconocido por la entidad u organismo, razón por la cual estos deben
contar con la aportación correspondiente y el certificado de disponibilidad
presupuestal – CDP, antes de iniciar el concurso.”
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1. Competencia
En virtud de lo previsto en el numeral 4 del artículo
241 de la Constitución Política, este tribunal es competente para conocer sobre
la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la expresión: “el Jefe
de la entidad u organismo”, contenida en el numeral 1 del artículo 31 de la
Ley 909 de 2004.
4.2. Cuestiones previas
En razón de lo planteado por los intervinientes en
este proceso, corresponde resolver aquellos asuntos que impedirían hacer un
análisis de fondo de la exequibilidad de la norma demandada, como cuestiones
previas. Así, pues, en esta sección se estudiará si se ha configurado o no el
fenómeno de la cosa juzgada material[37]
y si la demanda tiene aptitud sustancial[38].
4.2.1. Inexistencia de cosa juzgada material
Un interviniente considera que existe cosa juzgada
constitucional, por cuanto el asunto que ahora se analiza ya fue resuelto en la
Sentencia C-645 de 2017, por medio de la cual se declaró la exequibilidad
condicionada del inciso segundo del parágrafo del artículo 90 del Decreto Ley
407 de 1994[39].
4.2.1.1. En la sentencia en comento, se estudió una
demanda contra la norma legal que atribuía competencia al Director General del
INPEC, para convocar, conforme al inciso primero del referido artículo, cursos
o concursos. El segundo de los cargos planteados, a partir del artículo 130
Superior, cuestionaba dicha atribución de competencia, por considerar que ésta
es una competencia constitucional privativa de la CNSC. Justamente este cargo
es el que se describe al plantear el problema jurídico a resolver, en los
siguientes términos:
“20. Con base en los anteriores elementos de juicio,
la Corte debe resolver si la disposición parcialmente acusada, al asignar la
competencia al Director General del Instituto Nacional Penitenciario, Inpec,
para realizar la convocatoria al curso-concurso de la Carrera Penitenciaria
(Art. 90, Decreto Ley 407 de 1994), vulnera el artículo 130 de la Constitución,
norma constitucional que establece una Comisión Nacional del Servicio Civil,
sobre la cual recae la responsabilidad de “administración y vigilancia de las
carreras de los servidores públicos”.”
A partir de la distinción entre las tres especies de
sistema de carrera: 1) el sistema general de carrera, 2) los sistemas
especiales (de origen constitucional) y 3) los sistemas específicos (de origen
legal)[40],
este tribunal determinó que el sistema regulado por la norma demandada
pertenecía a esta última especie. Luego de mostrar lo que ha sido el decurso
histórico de la doctrina constitucional sobre la materia[41],
la sentencia reconoce como el hito más reciente de la misma el contenido en la
Sentencia C-1230 de 2005, el cual acoge como precedente y reitera. Según esta
sentencia, la administración de los sistemas específicos de carrera
corresponde, de manera privativa, a la CNSC. Esta es la conclusión a la que se llega
en el análisis, que se describe en los siguientes términos:
“45. En síntesis, la jurisprudencia inicialmente
sostuvo que i) todos los sistemas especiales de carrera, tanto los
constitucionales como los legales, estaban excluidos de la competencia asignada
a la Comisión Nacional del Servicio Civil. No obstante, en pronunciamientos
posteriores se señaló que ii) el legislador podía determinar los órganos
encargados de la administración y vigilancia de las carreras especiales de
origen legal, lo cual le permitía a éste asignar a la Comisión, o a cualquier
otra entidad del Estado, una u otra atribución. Finalmente, iii) se aclaró y
unificó el criterio de la Corte para determinar que las responsabilidades de
administración y vigilancia de las carreras específicas corresponden a la
Comisión Nacional del Servicio Civil como un “imperativo constitucional de
carácter indivisible”.”
Fijado así el asunto, la argumentación de este
tribunal se dedicó a establecer el sentido y alcance del parámetro de
juzgamiento, valga decir, de la norma enunciada en el artículo 130 de la
Constitución y de su interpretación armónica con la norma prevista en al
artículo 125 ibidem. Para este propósito, este tribunal reiteró la doctrina
establecida en la Sentencia C-1230 de 2005[42],
en los siguientes términos:
“63. En dicha decisión se advirtió que: i) las
funciones de administración y de vigilancia eran de competencia exclusiva de la
CNSC, ii) que estas no se podían dividir, y iii) que las únicas excepciones a
la competencia de la Comisión eran los sistemas especiales de rango
constitucional. En el mismo sentido, la Corte concluyó que respecto a “los
sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas
específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y
130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser
administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio,
por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema
general de carrera”. Precisando además que la interpretación del artículo 130
Superior, en el sentido que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio
Civil tanto la administración como la vigilancia de los sistemas especiales de
carrera de origen legal, “es consecuente con los objetivos y propósitos que
justifican la implementación del sistema de carrera y la creación
constitucional de la mencionada Comisión”.”
Establecidos tanto el objeto del juzgamiento como el
parámetro del mismo, este tribunal encontró que la norma demandada era
incompatible con la Constitución, pues asignaba a una autoridad diferente a la
CNSC una competencia que es privativa de esta última[43].
En este contexto, se llega a aludir de manera explícita a la norma demandada en
este proceso, en los siguientes términos:
“72. Ahora bien, es importante precisar que el
Director del Inpec, sí interviene dentro del procedimiento de la convocatoria
al concurso de méritos, con base en lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley
909 de 2004. Norma que establece “las etapas del proceso de selección o
concurso” y consagra que la convocatoria “deberá ser suscrita por la comisión
nacional del servicio civil, el jefe de la entidad y organismo…”. Sin embargo,
esto no quiere decir que dicha fase del proceso de selección sea “competencia”
del director de la entidad, tal y como lo indica el artículo 90 del Decreto Ley
407 de 1994.”
La conclusión inicial de que la norma legal es
incompatible con la Carta, se atempera a partir de un ejercicio de armonización
de las normas que rigen la carrera, entre ellas la prevista en el artículo 31
de la Ley 909 de 2004. Este ejercicio, que se funda en el principio de
colaboración entre las autoridades[44],
lleva a este tribunal a proponer una interpretación distinta del enunciado
legal, que sí es compatible con la Constitución y, por tanto, a la decisión de
declarar la exequibilidad condicionada de la norma objeto de la demanda. Esta
interpretación, según se fija en el fundamento jurídico 75 y se reitera en la
decisión[45]
es la siguiente:
“[E]l artículo 90 del Decreto Ley 407 de 1994 debe
interpretarse en el sentido que, para la realización de la convocatoria se
requiere el cumplimiento de una serie de actividades en donde
indispensablemente, el Inpec, como entidad que requiere la conformación de la
lista de elegibles para el nombramiento del empleado en carrera administrativa,
debe colaborar armónicamente con la Comisión Nacional del Servicio Civil en la
planeación y la designación de recursos económicos que permitan la concreción
de la convocatoria y el concurso.”
4.2.1.2. No cabe duda que la sentencia sub examine es
relevante para el presente caso, por al menos dos razones sustanciales: 1) en
ella se establece la doctrina de este tribunal respecto de la interpretación de
los artículos 130 y 125 de la Constitución, elemento de juicio que se
constituye en precedente para este juicio; 2) en ella se hace una
interpretación explícita de la norma que ahora es objeto de demanda[46],
que es el presupuesto del ejercicio de armonización normativa en el cual se
funda la ratio decidendi de dicha sentencia.
No obstante, pese a contener un precedente sobre la
interpretación de la Carta, valga decir, sobre el parámetro de juzgamiento,
dicha sentencia no se ocupa de juzgar la constitucionalidad de la norma legal
que es objeto de juzgamiento en este caso. En efecto, lo que juzgó este
tribunal en el caso que contiene el precedente, fue la facultad para convocar
un concurso o curso en el contexto de un sistema específico de carrera (el del
INPEC) y no la facultad para convocar un concurso en el contexto del sistema
general de carrera, como ocurre ahora. Se trata pues, de dos objetos
diferentes, lo que impide afirmar que se haya configurado el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional formal[47]
o material[48],
respecto de este caso.
4.2.2. Aptitud sustancial de la demanda
Un grupo representativo de intervinientes considera
que la demanda carece de aptitud sustancial[49],
porque a su juicio no da razones suficientes que demuestren la oposición
objetiva entre la expresión acusada y las disposiciones constitucionales.
Alinderado así el asunto, lo que se cuestiona es el
cumplimiento del requisito previsto en el numeral 3 del artículo 2 del Decreto
con fuerza de ley 2067 de 1991, es decir, las razones por las cuales se estima
violadas las normas constitucionales. En concreto, se controvierte que la
acusación de la demanda satisfaga el mínimo argumentativo de suficiencia.
Como se puso de presente en el análisis de la demanda[50],
al revisar sus cuatro presupuestos argumentativos o premisas, la acusación
muestra: 1) que las competencias constitucionales de la CNSC son privativas, lo
que corresponde de manera precisa y objetiva con la interpretación que de los
artículos 125 y 130 de la Carta ha hecho este tribunal, conforme acaba de verse
al analizar la Sentencia C-645 de 2017[51];
2) que la norma demandada ciertamente incluye al jefe de la entidad u organismo
dentro del grupo de quienes deben suscribir la convocatoria[52];
3) que, en estos términos, es razonable considerar que la norma legal demandada
extiende una competencia privativa de la CNSC a otra autoridad, lo cual
resultaría incompatible con la norma constitucional prevista en el referido
artículo 130 Superior, de lo que se seguiría, además, la afectación de las
normas constitucionales que regulan la carrera[53].
Por tanto, la acusación brinda suficientes elementos
de juicio para hacer viable el análisis de la constitucionalidad de la norma
demandada y tiene un evidente alcance persuasivo, en la medida en que genera
serias dudas sobre la compatibilidad entre la norma legal y la norma
constitucional.
4.3. Problema jurídico a resolver y metodología de la
decisión
A partir de los antecedentes expuestos, corresponde a
este tribunal establecer si la norma enunciada en la expresión: “el Jefe de
la entidad u organismo”, contenida en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,
al incluir a este servidor público entre quienes deben suscribir la
convocatoria al concurso, en el contexto del sistema general de carrera,
vulnera lo previsto en los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 40.7, 113, 125 y 130
de la Constitución, relativos al régimen constitucional de la carrera
administrativa, a la CNSC y a sus competencias.
Para estudiar este problema 1) se dará cuenta del
sentido y alcance de la norma demandada y 2) se sintetizará la doctrina de este
tribunal respecto de la CNSC y sus competencias constitucionales. A partir de
estos elementos de juicio, se procederá a 3) resolver el problema planteado.
4.4. El sentido y alcance de la norma demandada
La Ley 909 de 2004, como lo advierte un
interviniente[54],
obedece a un contexto histórico preciso. Este contexto, que venía marcado por
el fracaso de los esfuerzos legislativos anteriores, en buena medida por no
reconocer el estatus constitucional de la CNSC y de sus competencias, es
importante para comprender la introducción de la norma demandada en el proceso
de formación de la ley y su sentido y alcance.
4.4.1. Contexto histórico de la Ley 909 de 2004
La carrera, en tanto forma de acceder a los cargos
públicos y al ejercicio de funciones públicas, no es un fenómeno que surja a
partir de la vigencia de la Constitución de 1991. Sin embargo, es a partir de
esta circunstancia que la carrera se torna en un instrumento central para dicho
acceso (art. 40.7 CP), en la medida en que el artículo 125 de la Carta lo
establece como regla.
Antes de 1991, según la síntesis que se hace en la
exposición de motivos del proyecto que a la postre se convertirá en la Ley 909
de 2004[55],
la carrera fue objeto de regulación en diversas normas, como las Leyes 165 de
1938, 13 de 1984 y 61 de 1987 y los Decretos Leyes 1732 de 1960 y 2400 de 1968.
Después de 1991 y antes de la Ley 909 de 2004, la carrera había sido regulada
en las Leyes 27 de 1992[56]
y 443 de 1998[57].
Lo acaecido con la Ley 443 de 1998, que fue objeto de
múltiples declaraciones de inexequibilidad en la Sentencia C-372 de 1999, tuvo una
influencia importante en el proceso legislativo de la que sería la Ley 909 de
2004. En efecto, a partir de la interpretación que este tribunal hizo del artículo
130 de la Carta, era imperativo reconocer en desarrollos legislativos
ulteriores tanto la condición de órgano constitucional de la CNSC como el
alcance de sus funciones constitucionales para administrar y vigilar los
sistemas de carrera. Así lo reconoce la referida exposición de motivos, que
tiene esta experiencia y la derivada de las objeciones gubernamentales al
proyecto 025/00 Cámara y 217/01 Senado, como elementos de juicio relevantes, en
los siguientes términos:
“El presente proyecto de ley pretende fundamentalmente
maximizar el ingreso a cargos públicos en las diferentes entidades del Estado
contando con una herramienta eficaz y técnica en cuanto a la organización,
control y vigilancia del personal que se vincula, mediante el mérito a la Carrera
Administrativa, es preciso abordar el tema teniendo en cuenta como base algunos
de los aspectos más relevantes de lo que ha sido la declaratoria de
inexequibilidad de la Ley 443 de 1998, a través de las diferentes sentencias,
especialmente la Sentencia C-372 del 26 de mayo de 1999, así como también de
las objeciones realizadas por el Presidente de la República, doctor Álvaro
Uribe Vélez, a los Proyectos 025 de 2000 Cámara y 217 Senado de 2001.”
4.4.2. La Sentencia C-372 de
1999 y sus consecuencias en el proceso legislativo
En el fundamento jurídico 4 de la Sentencia C-372 de
1999, que precede al juicio de constitucionalidad, este tribunal fijó el
parámetro aplicable[58], bajo la siguiente denominación: “La Comisión
Nacional del Servicio Civil, un órgano constitucional único, autónomo e
independiente”. Sobre la base de los artículos 113 y 130 de la Carta, este
tribunal puso de presente que la CNSC se encuentra, dentro de los “órganos
estatales, autónomos e independientes”[59]. Esta
aproximación orgánica, se complementó con la siguiente definición de la CNSC:
“Se trata en realidad de un ente autónomo, de carácter
permanente y de nivel nacional, de la más alta jerarquía en lo referente al
manejo y control del sistema de carrera de los servidores públicos, cuya integración,
período, organización y funcionamiento deben ser determinados por la ley. No
hace parte del Ejecutivo ni de otras ramas u órganos del poder público y debe
ser dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio, para que pueda cumplir con eficiencia los cometidos constitucionales
que le corresponden.”
Esta comprensión de la CNSC obedece a una lectura
teleológica de las referidas normas constitucionales, cuyo propósito, según se
dijo en esta sentencia,
“[…] no es otro que el de sustraer la carrera y su
desarrollo y operación, así como la práctica de los concursos y la
implementación de los procesos de selección de personal al servicio del Estado,
de la conducción de la Rama Ejecutiva del poder público, que tiene a su cargo
los nombramientos en orden estricto de méritos -según los resultados de los
concursos-, mas no la función de manejar la carrera, privativa del ente creado
por la Carta Política con las funciones muy específicas de administrarla y
vigilarla en todas las dependencias estatales, excepto las que gozan de régimen
especial, obrando siempre sin sujeción a las directrices ni a los mandatos
gubernamentales.”
Además de emplearse como parámetro de juzgamiento, la
antedicha comprensión de la CNSC, se plasmó en la decisión, en los siguientes
términos:
“Quinto.- El Congreso Nacional, en desarrollo de los artículos 113 y 130 de la
Constitución Política, señalará la estructura de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, como órgano autónomo e independiente, responsable de la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos,
excepción hecha de las que tengan el carácter especial.”
Por ello, no debe causar ninguna sorpresa que el
proyecto de ley en comento[60],
en su versión original, al momento de regular la convocatoria, en tanto etapa
del proceso de selección o concurso, no incluya a ninguna autoridad diferente a
la CNSC. Así se puede advertir en los artículos 33 y 36 de dicha versión
original, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 33. Concursos. La provisión definitiva de los empleos de carrera se
hará por concurso abierto, en el cual la admisión será libre para todas las
personas que demuestren el cumplimiento de los requisitos exigidos para el
desempeño del empleo. // La administración y la realización de los concursos
serán de competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
[…]
Artículo 36. Convocatoria. La convocatoria es norma reguladora de todo concurso
y obliga tanto a la Comisión Nacional del Servicio Civil como a la administración
y a los participantes. No podrán cambiarse sus bases una vez iniciada la
inscripción de aspirantes, salvo por violación de carácter legal y en aspectos
como sitio y fecha de recepción de inscripciones, y fecha, hora y lugar en que
se llevará a cabo la aplicación de las pruebas, casos en los cuales debe darse
aviso oportuno a los interesados. // Además de la información sobre el
desarrollo del concurso, cuando se trate de concursos generales, la
convocatoria determinará las entidades para las cuales se realiza, así como los
niveles territoriales o sectoriales respectivos.”
4.4.3. El origen de la norma demandada y su
justificación
La norma demandada fue introducida en el informe de
ponencia[61]
para primer debate en la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes[62].
En el pliego de modificaciones propuesto, en cuanto atañe al artículo 31.1 del
proyecto se propone el siguiente texto:
“1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser
suscrita por el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de
todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades
contratadas para la realización del concurso y a los participantes, siempre que
no haya sido invalidada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el plazo
de treinta días desde su recepción.” (Subrayas
agregadas).
La razón que se da para justificar la modificación
propuesta, es la siguiente:
“En cuanto a la realización de los procesos de
selección, si bien serán de competencia general de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, se adjudican como responsabilidad de cada entidad, ejecutados a
través de universidades públicas y privadas o firmas especializadas,
debidamente acreditadas por la Comisión, haciendo así operativo el sistema.”
El texto antedicho fue aprobado tanto por la comisión
como por la plenaria de la Cámara de Representantes[63].
Así puede constatarse en la Gaceta del Congreso 221 de 2004.
En el Senado de la República, luego de destacar la
situación existente en materia de cargos de carrera[64],
se modificó el texto antedicho, en términos que, a la postre, resultarán ser
los definitivos. En efecto, como puede verse en la Gaceta del Congreso 355 de
2004, el texto del numeral 1 del artículo 31, aprobado por esta cámara, fue el
siguiente:
“1.
Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión
Nacional del Servicio Civil el Jefe de la entidad u organismo, es norma
reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las
entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.” (Subrayas originales).
Dada la discrepancia existente entre ambas cámaras,
fue necesario adelantar la correspondiente conciliación, cuyo informe aparece
en las Gacetas del Congreso 289 y 290 de 2004. En este informe ya se encuentra
el texto definitivo del numeral en comento, al que se le ha agregado una coma
después de la palabra Civil y antes de la palabra el. El complejo ensamble
gramatical, que concita las reflexiones de varios intervinientes[65],
revela la importante diferencia existente entre los textos aprobados por la
Cámara de Representantes y por el Senado de la República.
4.4.4. La interpretación de la norma demandada
La existencia de una coma, en calidad de conector, en
el supuesto de hecho de la norma, genera múltiples dificultades para su
interpretación. En efecto, al ser una coma y no otro signo lingüístico, no es
sencillo determinar a quién corresponde suscribir la convocatoria, en el texto del
numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Incluso existe, a primera
vista, la posibilidad de considerar que la coma, separa un contenido
explicativo, de la primera parte del texto[66].
La hipótesis del contenido explicativo, valga decir,
la hipótesis de que la expresión que contiene la norma demandada se refiere al
jefe de la CNSC, parece ser inviable, a la luz de lo que revela el estudio del proceso
legislativo[67]
y lo que ha sido, en la práctica, la lectura de dicho enunciado por parte del
Consejo de Estado, como se verá más adelante.
En efecto, la versión original del texto, visible en
el proyecto de ley presentado a consideración del Congreso de la República[68],
no se refiere en modo alguno al jefe de la entidad u organismo, sino
exclusivamente a la CNSC. En las modificaciones introducidas por la Cámara de
Representantes, la convocatoria se deja en manos del jefe de la entidad u
organismo, para la provisión de cuyos cargos se hace el concurso, con lo cual
la competencia de la CNSC se reduce a invalidar o no dicha convocatoria. En el
texto aprobado por el Senado de la República, que es el que corresponde a lo
que será el texto de la ley, al sujeto ya previsto por la Cámara se le añade,
precediéndole en el orden de la oración, a la CNSC[69].
En cuanto al Consejo de Estado, la Sección Segunda de
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación del 31
de enero de 2019[70],
al pronunciarse sobre la demanda de nulidad de varios acuerdos de la CNSC, este
tribunal fijó su interpretación del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de
2004, con el propósito de resolver el siguiente problema jurídico:
“Si por el hecho de encontrarse el Acuerdo 534 del 10
de febrero de 2015 (Convocatoria 326 de 2015), suscrito (firmado) por el
Presidente (e) de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no por el Director
del DANE, se vulneran los artículos 2, 6, 29 y 209 de la Constitución Política,
el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y por tanto, se debe
declarar su nulidad y consecuentemente la de los Acuerdos 533 del 3 de
septiembre del mismo año”.
La sentencia comienza por reconocer, conforme a la
interpretación que ha hecho este tribunal del artículo 130 de la Constitución,
que las competencias constitucionales de la CNSC no pueden compartirse con
otros órganos[71].
Sin embargo, dado que estas competencias implican el ejercicio de funciones
administrativas[72],
corresponde aplicar también los principios constitucionales que las rigen,
previstos en el artículo 209 ibidem. Así, pues, entiende que para efectos de la
convocatoria al concurso converge, de manera coordinada, el ejercicio de
diversas funciones, tanto de la CNSC[73]
como de la entidad cuyos cargos se va a proveer por medio del concurso[74].
Por tanto, al interpretar la norma legal demandada, la
sentencia sub examine[75]
asume que la coma del texto tiene el significado del conector “y”. En
efecto, su lectura del texto es la siguiente: “no ofrece duda alguna que se
establece a manera de norma imperativa el que, para efectos de lograr realizar
la convocatoria del concurso de méritos, deben concurrir tanto la CNSC como la
entidad u organismo, beneficiario de la provisión de los empleos, en su
suscripción”[76].
Pese a que esta lectura parecería requerir del
concurso de las dos voluntades: la de la CNSC y la de la entidad[77],
ello no es en realidad así. Al entender la convocatoria como el resultado de un
proceso, la sentencia, si bien reconoce el ejercicio coordinado de funciones,
destaca el rol de la CNSC, en los siguientes términos:
“67. Al ser la CNSC el ente rector de la carrera
administrativa y la encargada de la administración, guarda y vigilancia de los
procesos de concursos públicos de méritos, como claramente se establece a
partir de los artículos 130 de la Constitución Política, 11 y 30 de la Ley 909
de 2004; se constituye en la única autoridad con capacidad jurídica, autonomía
y competencia administrativa para dictar reglas y regulaciones en la materia
que ostenten el carácter de vinculantes, tanto para la entidad beneficiaria de
la provisión de empleos, las instituciones, universidades contratadas para la
realización del concurso y los participantes. Por ende, en el iter de
construcción del acto administrativo contentivo de la convocatoria a concurso
es la CNSC la que se constituye como el órgano dotado de potestad para darle
existencia a dicha manifestación de voluntad”.[78]
No obstante, la sentencia reconoce que la entidad
beneficiaria del co...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.