C-175-09
Sentencia C-_______
Sentencia
C-175/09
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL
ESTATUTO DE DESARROLLO RURAL-Omisión
del deber estatal de consulta previa a comunidades indígenas y grupos étnicos
que pueden resultar afectados
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Constituye un derecho fundamental
La Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como
culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación
de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de
herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y
cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales. Es así
como para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
existen previsiones constitucionales expresas, que imponen deberes particulares
a cargo del Estado, dirigidos a la preservación de las mismas y la garantía de
espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las
afectan. Ello, sumado al contenido y alcance de normas de derecho internacional
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha permitido que la jurisprudencia
de esta Corporación haya identificado un derecho fundamental de las comunidades
indígenas y afrodescendientes a la consulta previa de las decisiones
legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente.
CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Hace parte del bloque de constitucionalidad/CONVENIO
169 DE LA OIT-Prevé una manifestación del derecho de participación de
las comunidades indígenas en el trámite de adopción de medidas legislativas o
administrativas que las puedan afectar/CONVENIO 169 DE LA
OIT-Fijó
como obligatoria la consulta de las comunidades indígenas y tribales que
pudieran afectarse con medidas legislativas/CONVENIO 169 DE LA
OIT-Modalidades de obligaciones de
protección de los derechos de las comunidades indígenas y tribales
La jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las
estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, establecen dos modalidades de
obligaciones a cargo de los Estados signatarios, las cuales se muestran útiles
para delimitar sus responsabilidades en cuanto a la protección de los derechos
de las comunidades indígenas y tribales. El primer grupo de obligaciones,
referido a las medidas que deben impulsar para obtener los fines propios del
convenio en los distintos aspectos que son objeto del mismo, que se orienta a
promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indígenas y
tribales de un modo que respete la diversidad étnica y cultural, asegure los
espacios de autonomía requeridos para ello y se desenvuelva en un marco de
igualdad, y que específicamente se refiere a su relación con las tierras o
territorios; a las condiciones de trabajo; a aspectos relacionados con la
formación profesional, la artesanía y las industrias rurales; a salud y
seguridad social; a educación y medios de comunicación y a contactos y
cooperación a través de las fronteras, y el segundo que alude a la manera como
deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas y que tienen como elemento
central la participación y el respeto por la diversidad y la autonomía.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance/DERECHO A LA
PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Niveles general y particular en que
se efectiviza/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS
ETNICOS-Condiciones y requisitos para su cumplimiento
La jurisprudencia ha sistematizado las reglas sobre el
contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa y para ello,
ha establecido dos niveles de análisis, que conforman el precedente aplicable.
El primero, relacionado con la diferenciación entre los niveles general y
particular del derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales,
según los cuales, los pueblos indígenas y tribales deben contar con mecanismos
que les permitan la participación en todos los niveles de adopción de políticas
estatales que les conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el
ordenamiento jurídico a los demás integrantes de la población, y de acuerdo con
el carácter diferenciado de las comunidades tradicionales y de la necesidad de
proteger su identidad cultural diversa, el Texto Constitucional ha conferido
espacios concretos de participación a los pueblos indígenas y
afrodescendientes. El segundo, relativo a las condiciones y requisitos de
procedimiento que deben cumplirse para que la consulta previa sea un mecanismo
adecuado y efectivo para la protección de los derechos constitucionales de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, al igual que las consecuencias que
acarrea el incumplimiento, por parte del Gobierno, del deber de consulta
previa. Así, en lo que tiene que ver con la previsión de medidas legislativas y
administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y
tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los
gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través de sus
autoridades representativas, siendo éste un procedimiento distinto a los escenarios
generales y concretos de participación antes enunciados, reservado para
aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de
las comunidades diferenciadas.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Obligación impuesta
al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles
directamente/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-No
constituye poder de veto ni inhabilidad del Estado/CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Requisitos de tiempo, modo y lugar/CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Trámite sometido al principio de
buena fe
La jurisprudencia constitucional ha
sostenido que la preservación de la identidad diferenciada de los pueblos
indígenas y tribales y la eficacia del mandato superior de reconocimiento y
protección de la diversidad étnica, se logra a través de, entre otros
mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular de las medidas
legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales
que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las
comunidades, por lo que, aquellas medidas legislativas de carácter general, que
afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los
miembros de las comunidades tradicionales, no están sujetas al deber de
consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,
comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la
OIT, que sí interfieran esos intereses. Así, en la medida en que el Convenio
169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no
hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el
particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el
trámite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere
decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en
las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte
satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de
manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese
contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones
ineludibles para el efecto.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Su ejecución debe
anteceder a la radicación del proyecto de ley en el Congreso/CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Presupuestos para que el proceso de
consulta se considere cumplido en el evento de medidas legislativas
La jurisprudencia constitucional ha
previsto la necesidad que el procedimiento mismo de consulta esté sometido a
una consulta previa, a fin que el trámite de concertación y consenso con las
comunidades (i) no se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la
medida; y (ii) reconozca y proteja las prácticas tradicionales diversas de los
pueblos indígenas y tribales, que podrían verse desconocidas si los entes
gubernamentales imponen determinado mecanismo de consulta que no resulte
compatible con el mandato constitucional de preservación de la diversidad
étnica y cultural. En tal sentido, el proceso de consulta podía considerarse
cumplido cuando exista evidencia de que, con anterioridad a la radicación del
proyecto de ley en el Congreso de la
República, la iniciativa haya sido divulgada entre las comunidades concernidas
por las materias de la misma, se haya avanzado en la ilustración a tales
comunidades sobre su alcance y con miras a obtener una concertación, y se hayan
abierto los espacios de participación que sean apropiados. Así, para la
Corte la satisfacción del derecho a la consulta previa respecto de la
promulgación de medidas legislativas, se circunscribe a la conformación de un
espacio deliberativo, respetuoso de las particularidades de las comunidades
indígenas y afrodescendientes y guiado por el principio de buena fe, destinado
a la deliberación del contenido del proyecto de legislación correspondiente.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Omisión constituye
un vicio de carácter material/PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación
en eventos en que se omite el deber de consulta previa
La omisión del deber de consulta previa es
un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite
legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de
examen. A partir de la necesidad de preservar correlativamente el derecho
fundamental a la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes y el
principio de conservación del derecho legislado, la
Corte ha considerado que si bien el incumplimiento del deber de consulta lleva
prima facie a la inexequibilidad de la norma acusada, esta circunstancia debe
evaluarse a la luz del grado de mayor o menor generalidad de la medida
legislativa y el grado de incidencia de los contenidos de la disposición en los
intereses que atañen a las comunidades indígenas y tribales.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Reglas
jurisprudenciales
ESTATUTO DE DESARROLLO RURAL-Constituye una medida legislativa que debió
surtir el procedimiento de Consulta previa de comunidades y grupos étnicos
El Estatuto de Desarrollo Rural cuyo propósito
es el dotar al ordenamiento jurídico de un cuerpo legal, sistemático e integral,
se ocupa de regular en su integridad la materia del desarrollo rural en el
país, y para ello, contiene prescripciones de toda índole, buena parte de ellas
de carácter general, las cuales tienen implicaciones para todos los sujetos e
instituciones que ejercen actividades relacionadas con el sector agrario. El
Estatuto establece, de igual manera, regulaciones particulares y específicas
que hacen referencia expresa a la relación entre las autoridades
gubernamentales que ejercen competencias relacionadas con el desarrollo rural y
las comunidades étnicas, indígenas y afrodescendientes que habitan en
territorios rurales, razón por la cual, derivado de su contenido, la
Corte encuentra que se trata de una normatividad que debió surtir el
procedimiento de consulta previa, con base en dos criterios diferenciados: (i)
El hecho que la norma acusada sea un régimen integral que regule el tema del
desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre los individuos y la tierra;
y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de manera
puntual y específica, tópicos que afectan directamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Oportunidad del
procedimiento y eficacia del principio de buena fe/CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Trámite debe preceder a radicación del
proyecto de ley en el Congreso de la
República/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Oportunidad
para su realización debe armonizarse con los principios de unidad de materia,
consecutividad e identidad flexible
El procedimiento de consulta debe
efectuarse bajo la vigencia del principio de buena fe, lo que significa que el
ofrecimiento de espacios para la participación de las comunidades tradicionales
en la definición de las medidas legislativas, debe tener vocación de incidencia
material en las mismas. Así, el procedimiento de consulta no puede constituirse
en un simple trámite formal, sino que debe estar realizada de modo tal que, de
llegarse a un acuerdo o concertación sobre el contenido de la medida
legislativa, tales conclusiones incidan en la formulación definitiva de la
política pública correspondiente, lo que significa que para el caso particular
de los proyectos de ley que afectan directamente a las comunidades
tradicionales, el procedimiento de consulta debe realizarse bajo condiciones de
oportunidad, entendido así, el trámite de consulta previa debe preceder a la
radicación del proyecto de ley, para que los resultados del proceso de
participación incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a consideración
del Congreso, y en consecuencia la participación de las comunidades indígenas y
afrodescendientes tenga la potencialidad de incidir materialmente en el
contenido de la medida legislativa, lo que implica que el momento en que se
efectúa la consulta previa debe armonizarse con las condiciones
constitucionales que otorgan racionalidad al procedimiento de producción
normativa, en especial los requisitos de unidad de materia, consecutividad e
identidad flexible.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Incumplimiento
respecto de las normas que integran el Estatuto de Desarrollo Rural/CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Incumplimiento de requisito de
índole constitucional que en el caso del Estatuto de Desarrollo Rural deviene
en inexequible en su integridad
Para la
Corte los procedimientos de consulta previa realizados respecto del proyecto
de ley que originó el Estatuto de Desarrollo Rural, no cumplieron con los
requisitos fijados por el ordenamiento constitucional, en especial respecto a
sus condiciones de oportunidad, pues se observa que tanto para el caso de las
comunidades indígenas como el de grupos afrodescendientes, los acercamientos
con miras a efectuar la consulta previa se iniciaron con posterioridad a la
radicación de la iniciativa ante el Congreso, y en consecuencia el
procedimiento efectuado por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, no constituye un trámite adecuado para el
cumplimiento del deber de consulta previa, habida cuenta que la oportunidad en
que se llevó a cabo limita desproporcionadamente la capacidad de las
comunidades de incidir en el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural.
Asimismo, para la Corte tampoco se evidencia que el Gobierno Nacional haya
efectuado tarea alguna destinada a realizar una etapa preconsultiva, en el que
las autoridades estatales y las comunidades indígenas y afrodescendientes
hubieren acordado las reglas aplicables al procedimiento de consulta previa. En
consecuencia, el Estatuto de Desarrollo Rural, que por expreso mandato del
legislador, constituye una regulación integral y sistemática sobre el uso y
aprovechamiento de la tierra rural, que dado su carácter obligaba a que el
proyecto que dio lugar a la Ley 1152/07 fuera consultado en su integridad a las
minorías étnicas, requisito de índole constitucional que no fue cumplido para
el caso de la normatividad de la referencia, ésta deviene inexequible en su
integridad.
Referencia: expediente
D-7308
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras
disposiciones”.
Actores: Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza
Calderón y Astrid Orjuela Ruiz.
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve
(2009).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución, los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón y
Astrid Orjuela Ruiz, instauraron demanda de inconstitucionalidad en contra de la
Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras
disposiciones”, en su integridad.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de
la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
En razón de su extensión, la norma demandada, publicada
en el Diario Oficial 46.700 del 25 de julio de 2007, se transcribe en el Anexo
que hace parte de esta sentencia.
III. LA
DEMANDA
Los demandantes
consideran que la Ley 1152/07, en su integridad, es inexequible en tanto viola
los artículos 2º, 7º, 40 y 330 de la
Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo – OIT, que en criterio de los actores
hace parte del bloque de constitucionalidad. Ello debido a que la disposición
no fue consultada a las comunidades indígenas y afrodescendientes, antes de la
radicación del proyecto de ley correspondiente, ni durante el trámite del mismo
en el Congreso.
Para sustentar
esta posición, la demanda inicia con una exposición sobre las reglas planteadas
por la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho de consulta
previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, a través de una oportunidad real y efectiva de
pronunciarse respecto de las iniciativas legislativas y medidas administrativas
que pueden afectarlas en cualquier aspecto.
Luego,
establece que para el caso particular de la ley acusada, que consagra el
Estatuto de Desarrollo Rural (en adelante EDR), su contenido no fue consultado
con las comunidades indígenas y afrodescendientes. Señala que si bien es
cierto durante el trámite del proyecto de ley se realizaron algunas reuniones
donde se informó a ciertos sectores sociales sobre el mismo, este trámite, a la
luz de lo expuesto por la Corte en la sentencia SU-039/97, no tienen un alcance
tal que permita acreditar el cumplimiento del requisito de consulta.
En relación
concreta con cada una de las autoridades públicas involucradas con ese proceso,
los demandantes sostienen que ninguna de ellas cumplió con el citado requisito
constitucional. Así, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, indicó
que la consulta la había adelantado a través de la
Alta Consultiva de Negritudes y la
Comisión Nacional de Territorios, ente éste último respecto del cual había
realizado todos los esfuerzos para obtener consensos, a partir del
mantenimiento de los canales para ese propósito. Empero, declaraciones
públicas de la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC, entidad que
hace parte de dicha Comisión, indican que el proyecto de ley no contó “con
la debida participación de las comunidades rurales, directamente afectadas con
la decisión”. Además, los delegados indígenas ante la
Comisión Nacional de Territorios, reunidos en Bogotá los días 30 y 31 de mayo
y 1º de junio de 2007, momento en que el Ministerio señala que se realizó la
consulta, enviaron una comunicación al Congreso de la
República, en la que ponen de presente los peligros que para su subsistencia
involucra la ley acusada y sostienen que no se les consultó oportunamente sobre
su contenido. Al respecto, ponen de presente en la comunicación que, en
criterio de las comunidades, la consulta no tiene el único propósito de ser
escuchadas, sino que debe realizarse “con la finalidad de llegar a un
acuerdo”. Consideraciones similares fueron expuestas por los Mamos de la
Sierra Nevada, quienes indicaron que el proyecto de ley afectaba de manera
grave sus intereses, por lo que el Gobierno estaba obligado a propiciar
espacios efectivos de participación. Con base en estas comprobaciones, los
demandantes indican que contrario a lo afirmado por el Ministerio, en lo que
tiene que ver con el EDR no se hizo efectivo el derecho fundamental a la
consulta previa. Este hecho se comprueba, además, con el hecho que la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, no
haya sido convocada, en los términos del Decreto 1397 de 1996, para los fines
correspondientes y descritos por la Corte en la sentencia C-030/08.
De otro lado,
señalan los demandantes que lo afirmado por el Ministerio, en el sentido que el
proceso de consulta propició la modificación de algunos artículos del proyecto
del ley, resulta desvirtuado por las manifestaciones efectuadas ante la
Plenaria del Senado por parte del senador indígena Ramiro Estacio. En criterio
de este congresista, el proyecto estaba viciado de inconstitucionalidad, pues
se había omitido el requisito de la consulta previa a las comunidades
indígenas. Así, conforme lo señala la demanda, la omisión del requisito
constitucional de la consulta previa fue pretermitido, debido a que “i) No
fueron citadas las instancias correspondientes para la consulta del proyecto, y
aquellas con quienes se afirma se surtió la consulta en diferentes
pronunciamientos han reclamado al Gobierno Nacional, especialmente al
Ministerio de Agricultura y al Congreso de la
República, la falta de consulta previa; ii) El senador Indígena Ramiro Estacio
convocó un Foro Indígena a partir del cual se hicieron algunos aportes al
proyecto de ley, como lo reconoce el Ministro de Agricultura. Sin embargo, esos
acercamientos promovidos por el H. Senador Estacio no constituyen consulta
previa, por no cumplir los requisitos establecidos por la
Corte Constitucional al respecto, como lo advirtió el mismo Senador y como lo
manifestaron en su momento las comunidades afectadas.”
Agregan los
actores que el Foro en el que, a juicio del Ministerio, se acreditó el
requisito de la consulta previa, no reunió los requisitos fijados por la
jurisprudencia constitucional para ese proceso. En tal sentido, si bien la
reunión desarrolla el derecho a la participación, lo hace de forma genérica, lo
que no incorpora debidamente los intereses de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. A este respecto, la demanda resalta que según las reglas
fijadas por la Corte en la sentencia C-030/08, la participación general, que se
concreta en la elección de los congresistas por parte de las miembros de las
comunidades, es distinta al derecho fundamental de la consulta previa en los
casos de proyectos de ley que sean susceptibles de afectarlas directamente. “Así,
los foros convocados por el H. Senador Indígena Ramiro Estacio constituyen el
desarrollo del derecho a la participación en sentido general, esto es, el
derecho del Senador de conocer las opiniones de diferentes sectores sociales
durante el trámite de un proyecto de ley, mas no el desarrollo del derecho
fundamental a la consulta previa, obligatorio durante el trámite del Estatuto
de Desarrollo Rural por afectar directamente a las comunidades indígenas y
tribales.” De otro lado, también debe resaltarse que al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en su condición de autor del proyecto de ley,
le correspondía un deber especial de garantía de ejercicio del derecho fundamental
a la consulta previa, conforme lo ha resaltado la jurisprudencia constitucional
respecto de las iniciativas gubernamentales que afectan los intereses de las
comunidades tradicionales. Sin embargo, los demandantes insisten en que ese
procedimiento no fue llevado a cabo.
En relación con
el trámite surtido ante el Senado de la
República, la demanda pone de presente que luego de solicitada la información
pertinente, se pudo comprobar que en las distintas Gacetas del Congreso que dan
cuenta del procedimiento legislativo, no existe ninguna alusión al derecho de
consulta de las comunidades indígenas y afrodescendientes, salvo alusiones en
el informe de ponencia para primer debate, que incluye dos artículos en el
pliego de modificaciones, que contemplan la obligación de realizar la consulta
previa “i) en casos de adecuación de tierras de comunidades indígenas o
minorías étnicas y ii) cuando se trate de la formulación, implementación y
ejecución de programas y proyectos en territorios de las comunidades
indígenas.” De otro lado, la exposición de motivos de la ponencia
favorable para segundo debate en Senado pone de presente que la consulta
previa, establecida por el Convenio 169 de la
OIT, tendría que realizarse antes de la sanción de la ley contentiva del EDR.
Finalmente, existen pronunciamientos efectuados en la
Plenaria por los senadores Ramiro Estacio y Alexander López Maya, que sostienen
la falta de cumplimiento del requisito mencionado.
En lo que tiene
que ver con el mismo trámite, esta vez ante la
Cámara de Representantes, la demanda indica que el proceso de consulta previa
tampoco fue realizado, como lo indicó la
Representante por las comunidades negras María Isabel Urrutia ante la
Plenaria de esa corporación. Advierten, de manera similar que ante la
solicitud efectuada ante la Cámara, la
Secretaría de la Comisión Quinta señaló a los demandantes que se habían
realizado una serie de audiencias públicas, con el fin de recabar el punto de
vista de los sectores sociales interesados en la materia del proyecto de ley.
Esta actuación, a juicio de los libelistas, no cumple con las condiciones
fijadas por la jurisprudencia constitucional para cumplir con el requisito de
la consulta previa.
Por lo tanto,
conforme a la información recabada ante el Ministerio de Agricultura y el
Congreso de la República, los demandantes concluyen que “i) No existió
consulta alguna a las comunidades indígenas y tribales con antelación a la
presentación del proyecto de ley en el Congreso; ii) los mecanismos utilizados
por el Ministerio de Agricultura para dar lugar a la consulta previa no
estuvieron fundados en relaciones de comunicación y entendimiento ni se
caracterizaron por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y el
Gobierno, al punto que las instancias en las que el Gobierno señala haber
consultado el Proyecto manifestaron constantemente sus múltiples reparos al
mismo, entre ellos la falta de consulta previa; iii) las comunidades indígenas
y afrodescendientes no contaron en ningún estadio del trámite legislativo con
pleno conocimiento de las disposiciones que el proyecto implementa; iv) el
proyecto de ley no se consultó con las autoridades representativas de las
minorías étnicas habitantes de Colombia, al punto que la
Comisión Nacional de Territorios protestó por la falta de consulta del mismo;
v) el trámite que según el Ministerio de Agricultura se surtió no garantizó la
participación efectiva de todas las comunidades, de conformidad con sus usos,
costumbres, tradiciones y métodos de toma de decisión; vi) nunca se surtió
consulta alguna sobre el trámite de consulta mismo; y finalmente, vii) no hubo
consentimiento libre, previo e informado de las comunidades susceptibles de ser
afectadas por el Estatuto de Desarrollo Rural”
El contenido
del EDR, en criterio de la demanda, debe consultarse. En efecto, si el
objetivo del mismo es establecer un marco regulatorio dirigido a lograr un
desarrollo humano sostenible y el bienestar del sector rural, es evidente que
afecta a las comunidades indígenas y afrodescendientes, puesto que sus miembros
conforman principalmente ese sector. Además, el texto del EDR prevé normas que
afectan directamente los intereses de dichas comunidades. Sobre el particular,
si se parte de advertir el especial significado de la tierra dentro de la
cosmovisión de las comunidades tradicionales, reivindicada por el ordenamiento
jurídico y la jurisprudencia constitucional y de tribunales internacionales,
toda norma que establezca un régimen que incorpore reglas relacionadas con el
derecho de esas comunidades a gozar de la propiedad colectiva sobre sus
territorios y ecosistemas, tiene efectos concretos respecto del derecho a la
diversidad cultural.
Al respecto, la
demanda insiste en que el Convenio 169 de la
OIT establece la obligación de los gobiernos de respetar la importancia que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas y tribales
reviste su relación con la tierra y los territorios y regula a través de
diferentes artículos el derecho a la tierra: (i) el artículo 14 dispone
que deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho a la propiedad y de
posesión sobre las tierras que generalmente ocupan, y señala además que se
deben tomar las medidas necesarias para salvaguardar el derecho de estos
pueblos a utilizar las tierras que no hayan sido ocupadas exclusivamente por
ellas, pero a las que han tenido tradicionalmente acceso, por sus actividades
tradicionales; (ii) el artículo 15 señala que los derechos de los
pueblos indígenas y tribales a los recursos naturales existentes en sus tierras
deberán protegerse especialmente y que este derecho incluye la facultad de
estos pueblos de participar en la utilización, administración y conservación de
dichos recursos; (iii) el artículo 16 establece que, sin perjuicio del
artículo 15, los pueblos no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan;
y (iv) el artículo 17 preceptúa que deberán respetarse las modalidades
de transmisión de los derechos sobre la tierra de dichas comunidades.
De manera
similar, advierte cómo diversas instancias del derecho internacional de los
derechos humanos, como es el caso de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que la protección del
derecho a la propiedad involucra la garantía de los derechos de los miembros de
las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal.[1] Igualmente,
resalta que ese tribunal ha reconocido que dicha garantía comprende la
particular relación que tienen las comunidades tradicionales con la tierra y
los recursos naturales, que lleva a una relación de su dependencia entre éstos
y su identidad colectiva.[2]
Por último, en
lo que tiene que ver con la afectación concreta a la población indígena y
afrodescendiente por parte del EDR, los demandantes indican que diferentes
artículos del mismo “hacen especial referencia a las comunidades indígenas y
tribales. Así, el Capítulo I sobre “resguardos indígenas y minorías étnicas”
del Título VI sobre “programas especiales” se dedica exclusivamente a esta
población; en estos artículos se abordan temas relacionados con los derechos a
la tierra y al territorio, en especial en lo relacionado con la constitución,
saneamiento, reestructuración y ampliación de resguardos y dotación de tierras
y se hace referencia a la función social y ecológica que deben cumplir estos
territorios, entre otros asuntos. Estas disposiciones son un claro ejemplo de
que el Estatuto de Desarrollo Rural debía ser consultado, por afectar de forma
directa los derechos de las comunidades indígenas, en especial en lo
relacionado con su derecho a la tierra”. De forma similar, los numerales
segundo y cuarto del artículo 4º del EDR, que establece las reglas sobre el acceso
a la propiedad de la tierra, indican que dentro de los objetivos de la acción
estatal dirigida al acceso de la propiedad de la tierra de los trabajadores
agrarios, se encuentra la concesión de beneficios a las comunidades conformadas
por minorías étnicas, al igual que la formulación y ejecución de proyectos
productivos, consonantes con los planes de vida de los territorios indígenas.
A este
respecto, señalan los actores que “si bien solamente dos de los numerales
contenidos en el presente artículo hacen referencia expresa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, la totalidad del mismo sirve para evidenciar la
necesidad de que se surtiese el trámite de consulta previa, porque en la ley se
hace referencia directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes a lo
largo de todo el articulado y no solamente en el capítulo sobre resguardos
indígenas y minorías étnicas. Así, sin contar los artículos contenidos en el
citado capítulo (artículos del 116 al 125), los artículos 4, 5, 14, 16, 17, 22,
28, 34, 44, 53, 71, 72, 79, 95, 128, 144, 155, 158, 171 y 175 incluyen
disposiciones relacionadas expresamente con las comunidades indígenas y
afrodescendientes. || Se podría argumentar inicialmente que la falta de
consulta vicia los artículos o los apartes relacionados específicamente con los
derechos de las comunidades indígenas y tribales. Sin embargo, al demandar la
inconstitucionalidad de dichos artículos o apartes que deberían ser retirados
del ordenamiento jurídico, el Estatuto de Desarrollo Rural se convertiría en
una ley discriminatoria en contra de los derechos e intereses de las
poblaciones indígenas, al no incluirlas dentro del ámbito de aplicación de la
misma. Es decir, de solicitar la inconstitucionalidad solamente de los apartes
que hacen alusión expresa a las comunidades indígenas, el Estatuto de
Desarrollo Rural dejaría por fuera a un sector amplio e importante de la
ruralidad colombiana: los indígenas y afrodescendientes, en desmedro de sus
derechos y se convertiría por tanto en una ley discriminatoria. Por esta razón,
al ser esta ley “un conjunto sistemático e integrado de principios, objetivos,
normas, lineamientos de política, mecanismos y procedimientos”, la
inconstitucionalidad por desconocimiento del derecho fundamental a la consulta
previa se predica de todo el Estatuto.”
Por último, la
demanda anexa varios escritos de coadyuvancia de la demanda, suscritos por
representantes de la
Corporación Grupo Semillas, el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”, la
Fundación Centro de Investigación y Educación Popular – CINEP, la
Asociación Nacional de Usuarios Campesinos de Colombia – ANUC y de la
ciudadana Edilia Mendoza Roa. Mediante estos documentos, de idéntica redacción,
se solicita a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la
Ley 1152/07, en razón a que pretermitió la eficacia del derecho fundamental a
la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural
El Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante escrito presentado por el Jefe de la
Oficina Jurídica, intervino en el presente proceso con el fin de oponerse a
las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y defender la
exequibilidad de la Ley acusada.
El
interviniente parte de transcribir la exposición de motivos del proyecto de ley
que dio lugar a la disposición demandada. De la misma, resalta que la
iniciativa tiene como objetivos la de (i) compilar las distintas normas
en materia de desarrollo rural, a fin de reducir a la alta dispersión normativa
existente, a través de un estatuto único; (ii) la modernización de la
política pública de reforma agraria, mediante la reformulación de los procesos
de adquisición y entrega de predios rurales; (iii) la modernización de la
política pública de riesgo agropecuario; (iv) la modernización de la
institucionalidad rural y las mejoras en la gestión institucional, a través de
la reestructuración de los procedimientos para la adquisición y distribución de
tierras por parte del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder; (v)
la modernización de la legislación agraria vigente, adecuándola a las
realidades del país, lo que implicó la reforma de las reglas aplicables a la
prescripción agraria, en especial para evitar su utilización irregular en
contra de los intereses de la población en situación de desplazamiento forzado;
y (vi) la dotación de más y mejores protecciones a la población
desplazada por la violencia, a través de la entrega de subsidios de adquisición
de tierra del 100%, acompañados de la financiación del proyecto productivo,
junto con la posibilidad de revisión de las sentencias que declaran la
prescripción agraria en los casos en que se afecten los derechos de dicha
población.
A partir de los
contenidos del proyecto de ley, el Ministerio advierte que el mismo “no
contenía modificaciones de política relacionadas con la normatividad
relacionada (sic) con minorías étnicas, (…) los móviles para la
radicación del proyecto de ley eran sustancialmente de política pública
relacionada con el riego y reforma agraria sin modificar el modo de adquisición
de las tierras por parte de las minorías étnicas bajo las normas que rigen tales
materias.”
Así, sostiene
que el texto de la norma acusada no contrae una afectación específica a los
intereses de las comunidades indígenas, más allá del efecto general y abstracto
que se predica de las leyes. Por esta razón, no estaría acreditado uno de los
requisitos que ha identificado la jurisprudencia constitucional para la
exigibilidad del requisito de consulta previa. A este respecto, el
interviniente advierte que la Ley 1152/07 no modificó los mecanismos de acceso
a la propiedad de la tierra por parte de las minorías étnicas. Ello en la
medida que el modelo de “reforma agraria por demanda” que prevé el EDR no es
aplicable a las comunidades indígenas y afrodescendientes, como se corrobora
por norma expresa. De tal manera, no resulta válido argumentar que la norma
acusada les imponga a las comunidades tradicionales un modo particular de uso
de la tierra, ya que el EDR permite que el Estado adquiera tierras en las
condiciones que hoy lo hace, sin atar esa actividad a la ejecución de proyectos
productivos. Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el artículo 1º de la
Ley 1152/07, disposición que establece que el EDR “no modifica, sustituye
ni deroga las Leyes 21 de 1991 ni 70 de 1993 ni su reglamentación”, esto
es, las normas que, respectivamente, incorporan al ordenamiento jurídico
colombiano el Convenio 169 de la OIT y reconocen los derechos ancestrales de
las comunidades afrodescendientes, en desarrollo de lo ordenado en el artículo
55 transitorio C.P. A su vez, similares reglas de exclusión en la aplicación
del EDR a las comunidades tradicionales son evidentes en los artículos 34, 116
y 132 del Estatuto.
El Ministerio
sostiene, igualmente, que para el caso particular del EDR, el proceso de
formación de la ley, contrario a como lo sostienen los demandantes, sí cumplió
con el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes. Así, señala que de acuerdo con las reglas previstas en el
Convenio 169 de la OIT, el Gobierno Nacional emprendió los esfuerzos necesarios
para concertar con los órganos representativos de dichas comunidades.
Para el caso
particular de las comunidades negras, el Ministerio indica que adelantó la
consulta con los organismos representativos, definidos en la
Ley 70/93 y, en especial, en el Decreto 2248 de 1995. De este modo, “el
Gobierno Nacional adelantó cuatro mesas de concertación con la
Subcomisión de Territorio de la Consultiva de Alto Nivel para comunidades
negras, producto de las cuales, el Gobierno Nacional concertó numerosas
modificaciones al articulado.” Para sustentar este aserto, el Ministerio
puso a consideración de la Corte copia del acta de la “reunión de concertación
de la subcomisión de territorios, medio ambiente y recursos naturales”, en la
que participaron funcionarios de esa Cartera y miembros de la
Comisión Consultiva de Alto Nivel para comunidades negras. En esta reunión,
se acordaron modificaciones al articulado, relacionadas con la preservación en
el EDR de la vigencia de lo dispuesto en la
Ley 70/93; facultar al Incoder para adquirir predios rurales a favor de las
comunidades negras que no posean predios o cuando la superficie de los mismos
sea insuficiente; y la exclusión de la aplicación de los criterios de “predio
improductivo” a los resguardos indígenas y a los predios integrados dentro de
los títulos de propiedad colectiva de comunidades negras. El interviniente
indica que estas propuestas fueron efectivamente incorporadas en el texto del
proyecto de ley, a través de proposición suscrita por el Ministro de
Agricultura y resultaron aprobadas por el Congreso.
En lo que tiene
que ver con la consulta previa a las comunidades indígenas, el Ministerio parte
de resaltar que, como lo ha identificado la jurisprudencia constitucional, no
existe un procedimiento específico, legalmente definido, para efectuar la
consulta previa. Antes bien, los instrumentos internacionales otorgan carácter
potestativo a cada Estado para su definición. De allí que el interviniente
sostenga que el análisis que se realice a ese proceso debe tener carácter
flexible.
Señala el
interviniente que, bajo este marco legal, “esta Cartera agotó todas las vías
de acercamiento con las autoridades indígenas, y, en particular, con la
Mesa Nacional de Concertación de Territorios Indígenas a través de su órgano
pertinente “Comisión Nacional de Territorios Indígenas”. En cumplimiento
de este trámite, el Ministerio señala que llevó a cabo todas las actividades
administrativas, físicas, económicas y logísticas necesarias para llevar a cabo
una reunión con dicha Comisión. “No obstante lo anterior y tras varios
intentos de concreción de una fecha que permitiera la asistencia de los
miembros de la Comisión, tal reunión no pudo tener lugar dado que siempre se
adujeron diferentes motivos por los Comisionados para evitar tal citación.”
Para lograr
esta reunión, el Ministerio realizó la contratación pública destinada a
asegurar el traslado de los Comisionados y su hospedaje en Bogotá, a fin que se
efectuara el encuentro con los funcionarios del Gobierno Nacional. Sin
embargo, habida cuenta de las “dilaciones y evasivas” de los
Comisionados, el Incoder debió suscribir con la empresa contratista un contrato
de “cesión de la posición contractual”, con el fin que la responsabilidad en el
arreglo de dicho traslado y permanencia quedara a cargo de la
Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC. Esto, dado que “el
Gobierno, esperanzado en las calidades propias de la
Organización Indígena y a sugerencia de ésta, encaminó los esfuerzos a
disponer todos los mecanismos necesarios para la asistencia de la
Comisión Nacional de Territorios con la coadyuvancia de la
ONIC a fin que la cooperación de las Organizaciones “fluyera” sin mayores
tropiezos”.
Fruto de esta
actividad, logró concertarse la reunión para el periodo del 30 de mayo al 1º de
junio de 2007. No obstante, las comunidades indígenas consideraron necesario
debatir internamente si decidían incluir dentro de la convocatoria la discusión
acerca del contenido del proyecto de ley del EDR, sin resultados positivos.
Ante ello, la directora de Desarrollo Rural del Ministerio insistió en la
inclusión de la materia en el orden del día, “toda vez que las comunidades
no propiciaron el espacio durante los dos días anteriores”. Como respuesta
a esta solicitud, las organizaciones indígenas dieron lectura a un comunicado,
en el que rechazaron el contenido del proyecto de ley, para luego retirarse del
recinto.
A partir de lo
expuesto, el Ministerio alega que “en el caso concreto, el Gobierno Nacional
actuó de buena fe, abriendo todos los espacios de concertación necesarios,
buscando interlocución con las comunidades, disponiendo de los recursos públicos
para concretar escenarios de concertación, buscando en multiplicidad de
ocasiones la retroalimentación de las comunidades”. Agrega que el derecho
a la consulta no tiene carácter absoluto, ni menos puede constituirse en un
poder de veto que vacíe la actividad legislativa, mucho más cuando, como sucede
en el presente caso, la imposibilidad de la consulta previa se derivó de una
decisión autónoma de las comunidades indígenas de participar en las instancias
propuestas por el Ministerio para el efecto. En tal sentido, trae a colación
las consideraciones efectuadas por la Corte en las sentencias C-891/02 y
C-620/03, al igual que lo señalado por la
OIT en la Guía para la
Aplicación del Convenio 169.
Conforme lo
expuesto, el Ministerio se opone a las consideraciones de los demandantes, en
el sentido que esa cartera no llevó a cabo acciones tendientes a asegurar el
ejercicio del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. Adicionalmente, indica que el Gobierno Nacional no sólo
adelantó los esfuerzos transcritos, sino que también llevó a cabo otros
eventos, como foros y talleres, que conforme lo señalado por la
Corte en la sentencia C-891/02, constituyen instrumentos apropiados para el
fin perseguido. Así, destaca el interviniente que el 28 de septiembre de 2006
se realizó un Foro Indígena, a instancias del Gobierno Nacional y con la
cooperación del Senador indígena Ramiro Estacio. En este evento, que se
desarrolló en la plenaria del Senado de la
República, contó con la participación del Ministro de Agricultura, veinte
organizaciones étnicas y tres congresistas indígenas. De igual modo, el 20 de
marzo de 2007 se realizó una “audiencia indígena” ante la
Comisión Quinta de la Cámara de Representantes, con el fin de discutir el
proyecto de EDR. En esa sesión participaron representantes de varias organizaciones
de las comunidades indígenas y afrodescendientes, igual que servidores públicos
de las instituciones estatales relacionadas con el tema agrario, junto con
representantes gremiales. A este respecto, el interviniente indica que si “bien
es cierto que los foros y talleres en mención no suplen la metodología y el
trámite en si mismo de las consultas previas, no es menos cierto que tras los
vanos esfuerzos del gobierno por lograr esos espacios de concertación, se buscó
la difusión del proyecto a través de sus comunidades mediante foros televisados
en el seno del Congreso de la
República a fin de que la información proveniente de todos los sectores
sociales fuera ampliamente discutida y difundida por los medios de comunicación
de amplia difusión.” En tal sentido, para el Ministerio los canales de
participación dispuestos se erigieron de buena fe por parte del Gobierno y se
mostraron suficientes e idóneos. Empero, la discusión no se surtió en debida
forma, debido a la postura adoptada por las comunidades indígenas, quienes
decidieron negarse a discutir los temas propios del EDR, privilegiándose otras
materias generales. “Sumado a lo anterior, luego de esclarecerse el fracaso
de las reuniones y la imposibilidad de llegar a un acuerdo sustancial sobre el
proyecto de ley, el Gobierno justificó su expedición dado que buena parte de
las modificaciones legislativas no aplican a este tipo de población y así se lo
hizo saber a las organizaciones indígenas mediante varias oportunidades y al
Congreso de la República en la exposición de motivos del referido proyecto”.
Finalmente, el
Ministerio interviniente presenta ante la
Corte una serie de argumentos sobre los efectos de la declaratoria de
inexequibilidad de la Ley 1152/07, en términos de la afectación de la
institucionalidad del sector agrícola y la eliminación de formas más
transparentes de reforma agraria y riego, con un mayor impacto y menos
proclives a prácticas de clientelismo y corrupción en la compra y distribución
de tierras.
2.
Universidad del Rosario
Por encargo del
decano de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, la profesora Gloria Amparo Rodríguez, directora de la Especialización y de la línea en investigación en Derecho Ambiental, presentó las razones que
en su criterio justifican la declaratoria de inconstitucionalidad de la
Ley 1152/07.
A partir de la
jurisprudencia constitucional que define el contenido y alcance del derecho
fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes a la consulta
previa, la académica interviniente sostiene que para el caso particular de la
norma acusada, no se cumplieron las condiciones para la garantía de ese
derecho, fijadas por la Constitución y por el Convenio 169 de la
OIT. En efecto, a pesar que el EDR tiene precisas connotaciones al territorio
como parte integrante de la identidad cultural diferenciada de las comunidades
tradicionales, la consulta no se llevó a cabo. Ello debido a que, en
consonancia con las consideraciones efectuadas por el Centro Internacional para
los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático de la
OIT, este requisito se cumple sólo a condición que se otorgue a los
consultados la oportunidad de manifestar sus puntos de vista e influir en la
toma de decisiones. Además, tampoco fueron acreditadas las condiciones fijadas
por la Corte sobre este particular en la sentencia C-030/08, de acuerdo con las
cuales la consulta previa de medidas legislativas que afecten los intereses de
las comunidades tradicionales, debe (i) poner en conocimiento de las
mismas la norma propuesta por intermedio de instancias suficientemente
representativas; y (ii) ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera
como podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se
pronuncien.
Antes bien,
está demostrado que durante el trámite legislativo que dio lugar a la norma
acusada, concurrieron diversos pronunciamientos por parte de representantes de
los grupos indígenas y afrodescendientes, que demandaban la realización de la
consulta y que señalaban las implicaciones de la omisión de ese procedimiento.
Agrega que, conforme al precedente constitucional mencionado, no toda reunión o
audiencia cumple con el requisito de la consulta previa. Para el caso
particular del EDR, la consulta “debió realizarse teniendo en cuenta la
representación y la autoridad de los pueblos indígenas y las comunidades
negras, la interculturalidad y la lengua de las comunidades consultadas. Debió
realizarse con las instituciones tradicionales y a través de sus autoridades o
las organizaciones que las representen, que son las indicadas para manifestar los
impactos sociales y culturales que un proyecto o una decisión pueda generar. (…)
En estas reuniones de consulta, tanto para las comunidades negras como indígenas,
era necesario que participaran todos sus miembros y sus representantes. Con
ello se está garantizando la participación real y efectiva de los grupos
étnicos y que dichos procesos no sean manipulados por algunos líderes que
terminan defendiendo intereses personales que en nada benefician a estos
pueblos.” Así, para el caso de los indígenas, el Decreto 1397/96 confiere
la potestad consultiva a la Mesa Permanente de Concertación de Pueblos
Indígenas. Del mismo modo, respecto a las comunidades afrodescendientes, tal
función es adscrita a la
Comisión Consultiva de Alto Nivel cumple el mismo papel.
La
interviniente insiste en que la consulta previa debe estar provista de una
metodología, igualmente concertada entre las partes interesadas. “De esta
forma, se puede contar con interlocutores legítimos de las comunidades, se
establece el procedimiento a seguir y los criterios de legitimación de dicho
proceso.” Esta condición tampoco concurrió respecto del trámite previo a la
expedición de la Ley 1152/07; por ende, la norma acusada se encuentra viciada
de inconstitucionalidad.
3.
Organización Nacional Indígena de
Colombia – ONIC
La Organización Nacional Indígena de Colombia, a
través de su Consejero Mayor, intervino en el presente proceso con el fin de
solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la
Ley acusada. Para la ONIC, las previsiones del Decreto 1397/96 obligan a que la
consulta previa se adelante ante la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas,
procedimiento, con el fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas. No obstante, esta concertación no se llevó a
cabo, sino que, antes bien, la norma fue aprobada por el Congreso, a pesar que
contiene disposiciones que afectan los intereses de las comunidades indígenas.
El
interviniente hace énfasis, a partir de investigaciones académicas al respecto,
sobre el lugar central que tiene la tierra en la cosmovisión y las prácticas
tradicionales de las comunidades indígenas. Por ende, habida cuenta que la ley
establece múltiples regulaciones sobre el uso y aprovechamiento de los
territorios rurales, su consulta resultaba obligatoria. Sobre este particular, la
ONIC señala que la expedición de la Ley 1152/07 “comportó modificar
completamente los mecanismos estatales de solución institucional de los
conflictos sobre la propiedad de la tierra, del Ordenamiento Social de la
Propiedad. Por consiguiente no se trató tan sólo de modificar las normas que
regulan la constitución, ampliación o saneamiento de los Resguardos Indígenas,
sino de todas las normas, mecanismos y organismos de regulación, participación
y decisión establecidos al respecto para el conjunto de sectores directamente
interesados y afectados”. Este vínculo se hace patente, entre otras
disposiciones, en las normas del capítulo II del título IV (artículos 136
a 143), que al versar sobre clarificación de la propiedad y deslinde de
tierras, tendrá efectos directos sobre los territorios de las comunidades
tradicionales, por ejemplo, respecto de la convalidación de títulos no
originarios del Estados anteriores a 1997, los cuales podrían afectar zonas de
resguardo.
Agrega el
interviniente que buena parte de las nuevas estructuras institucionales que
prevé el EDR, no cuentan con instancias para la participación y concertación
por parte de los indígenas y afrodescendientes. Así por ejemplo, la
Unidad Nacional de Tierras tendrá la competencia para resolver conflictos
sobre la propiedad agraria, sin el concurso de representantes de las
comunidades tradicionales. Este déficit de participación, en criterio de la
ONIC, se agrava merced de la dispersión de instituciones que se harán cargo, en
los términos del EDR, de la toma de decisiones respecto de la distribución y
aprovechamiento de la propiedad agraria.
Para la
ONIC, uno de los factores que debe tenerse en cuenta para determinar la
necesidad de la consulta previa respecto de la
Ley 1152/07 es su carácter integral y general. Destaca que conforme al
artículo 1º de la misma, el EDR contiene un conjunto sistemático e integrado de
reglas a través de los cuales el Estado colombiano promoverá y ejecutará las
acciones orientadas a lograr un desarrollo humano sostenible y el bienestar del
sector rural. Esa naturaleza amplia lleva a concluir, forzosamente, que los
contenidos de la ley tienen la virtualidad de afectar de manera directa a las
comunidades indígenas del país; más aún cuando, conforme a cifras dadas por el
DANE, el 78% de la población indígena habita en áreas rurales.
A pesar de esta
relación directa y verificable entre el EDR y los intereses de las comunidades
tradicionales, la consulta previa, en criterio de la
ONIC, no se llevó a cabo de conformidad con las reglas previstas por la
jurisprudencia constitucional. Así, el interviniente indica lo siguiente:
“Tanto el Gobierno
nacional como los directivos del Congreso de la
República se limitan a afirmar que hubo consulta previa a los pueblos
indígenas porque fue reunida la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas entre el 30 de mayo y el 1 de junio
de 2007; porque el senador indígena Ramiro Estacio y otros líderes indígenas
participaron en foros sobre el proyecto de Ley y porque los Congresistas
indígenas intervinieron en alguna forma en los debates.
Sin embargo, lo
argumentado por quienes propusieron y aprobaron la ley no hace sino demostrar
que en efecto no se realizó la consulta previa:
1.
Una simple reunión, de cualquier organismo o con
cualquier delegación indígena, por representativa que ella fuese, sin que se
hubiera informado a las comunidades para que ellas tuvieran tiempo de
pronunciarse sobre el proyecto de ley y se pudiera recoger sus opiniones y
propuestas. Esta reunión fue convocada cuando el proyecto ya había sido
aprobado en el Senado de la República y en la
Comisión V de la Cámara y faltaban apenas dos semanas para su aprobación en la
plenaria de la Cámara, mal podría considerarse como forma de cumplir con la
consulta previa de una ley.
2.
La Comisión Nacional de
Territorios Indígenas no tiene por objeto organizar o culminar la consulta
previa de medidas legislativas, pues de acuerdo con el artículo 11 del Decreto
1367 de 1996, es a la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas
a la que le corresponde concertar todas esas medidas. A la
Comisión Nacional de Territorios le correspondía por una parte analizar las
normas ya vigentes “para recomendar las modificaciones que se requirieran para
superar los principales obstáculos que se presentan”, a fin de darle
cumplimiento a la constitución, ampliación y saneamiento de resguardos y
desempeñar funciones operativas relativas a la concertación sobre la
planificación, ejecución y evaluación de las actividades propias del Incora,
luego Incoder. Así las cosas, la reunión de esta Comisión del 30 de mayo al 1
de junio de 2007 no sólo no podía concertar lo relativo al Proyecto de ley,
sino que no cumplió con los fines de la misma al no orientarse al cumplimiento
de las funciones del Incoder, lo cual motivó la justificada protesta de los
delegados indígenas, tal y como lo citan los demandantes.
3.
Los artículos 121 y 123 [de la
Ley 1152/03] que modificaron la legislación hasta entonces vigente de manera
que afectan directa y gravemente a los pueblos indígenas en general y anulan o
recortan derechos antes establecidos de pueblos indígenas en particular, fueron
modificados, por solicitud del Ministro de Agricultura, en la plenaria de la
Cámara la noche del 13 de junio de 2007, sin que ningún indígena conociera
antes el nuevo texto y sin que el mismo hubiese sido publicado previamente en la
Gaceta del Congreso.
4.
Las intervenciones de los Congresistas
indígenas, cualesquiera que haya sido, no cumplen ni sustituyen el requisito de
la consulta previa a la aprobación de la Ley(…)”
En el mismo
sentido, la ONIC establece que el Gobierno y el Congreso desconocieron el
derecho a la participación pública de las comunidades indígenas. Ello en tanto
se abstuvieron de acumular al proyecto de ley que dio origen a la norma
acusada, otra iniciativa, preparada por organizaciones representativas de
dichas comunidades. En el mismo sentido, el interviniente resalta que en
sucesivas declaraciones, las mismas organizaciones expresaron su rechazo a los
contenidos del EDR y, a su vez, denunciaron la falta de cumplimiento del
requisito de consulta previa. Finalmente, sostiene la
ONIC que los cambios incorporados en el proyecto de ley tuvieron un alcance
marginal, sin que se reformaran aquellos aspectos que consideraban
particularmente problemáticos de la iniciativa, en especial, los concernientes
a la titulación de tierras a partir de documentos precarios, que (i) podrían
afectar la propiedad colectiva de los territorios tradicionales; y (ii) permitirían
la validación de adquisiciones de tierras a través de medios violentos.
Por último, la
intervención de la ONIC plantea un grupo de argumentos dirigidos a...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.