Sentencia C-173 de 2004

C-173-04 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-173/04 ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Calidad de ciudadano La única calidad relevante para ejercer este derecho político es la ciudadanía, no la representación de entidad alguna. Se entiende que la demanda es admitida exclusivamente porque el actor es ciudadano colombiano, y no porque obre en representación de una entidad. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No terminación de relación laboral sin notificación de inclusión en nómina de pensionados SERVICIO EXTERIOR Y CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Naturaleza del servicio/SERVICIO EXTERIOR Y CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Equivalencias entre cargos PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Naturaleza, funciones y particularidades FUNCIONARIOS EN EL EXTERIOR DE CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Regulación especial en materia de seguridad social FUNCIONARIOS DE PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Condiciones laborales especiales CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Particularidades La carrera diplomática y consular reúne una serie de particularidades que se derivan de su naturaleza, pues los servicios de los funcionarios que a ella pertenecen son requeridos dentro y fuera del territorio del Estado. Por tanto tienen varios beneficios que se corresponden con las cargas que deben soportar por esos traslados, entre ellos se encuentra un salario mayor cuando se encuentran en el exterior. FUNCIONARIOS DE PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Base salarial de planta interna para efectos del cálculo del ingreso base de cotización pensional/FUNCIONARIOS DE PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Base salarial de planta interna para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión SISTEMA DE PENSIONES-Liquidación de aportes sobre ingreso base de cotización que no corresponde al realmente devengado PENSION-Cotización conforme a asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado/DERECHO A LA IGUALDAD EN SISTEMA DE PENSION-Cotización conforme a asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado Es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio. Las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso. PRESTACIONES SOCIALES-Liquidación atendiendo salario real del trabajador SISTEMA PENSIONAL DE FUNCIONARIOS DE PLANTA EXTERNA DE CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Cotización y liquidación teniendo como base el salario realmente devengado En cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo. Y la razón es que la pensión es un salario diferido. De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho. DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA PENSIONAL DE FUNCIONARIOS DE PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Trato discriminatorio por cálculo de manera distinta al resto de servidores públicos DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA PRESTACIONAL-Liquidación de aportes para pensión con base en el salario realmente devengado SISTEMA PENSIONAL-Reducción del salario para efectos del cálculo Referencia: expedientes D-4725 y D-4735 (acumulados) Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 7 y 9 (parciales), de la Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales y exceptuados”. Demandantes: Arturo Daniel López Coba y Franklin Liévano Fernández. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil cuatro (2004). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Arturo Daniel López Coba y Franklin Liévano Fernández solicitan ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad los artículos 7 y 9 (parciales), de la Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales y exceptuados”. Respecto al primer cargo presentado por Franklin Liévano, la demanda fue inadmitida, pues planteaba la violación del derecho a la igualdad por el establecimiento de una diferenciación en la determinación del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa de Ministerio de Relaciones Exteriores. El despacho encontró que era necesaria una mayor argumentación para desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la norma. Por tanto, el cargo fue inadmitido y se le otorgó un plazo al actor para que corrigiera su demanda. Los demás cargos fueron admitidos, pues el Despacho encontró que las demandas cumplían con los requisitos establecidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. En los dos sentidos anteriores fue proferido el auto del treinta y uno (31) de julio de los corrientes. Posteriormente, ante la corrección de la demanda, ésta fue admitida en su totalidad el 14 de agosto de 2003. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de las normas acusadas, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 45079 del 29 de enero de 2003, subrayando los fragmentos acusados “LEY 797 DE 2003 (enero 29) Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: (...) ARTÍCULO 7o. El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 20. Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización. (...) PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables. (...) ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (...) PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. (...)” III. LA DEMANDA Los actores coinciden en demandar parcialmente el artículo 9 por considerar que este desampara a quienes reúnen los requisitos para acceder a una pensión, pues pueden ser separados de sus cargos sin tener la posibilidad de incrementar su pensión con mayores aportes. Además, la desvinculación provocaría que el trabajador quedara sin ningún ingreso estable mientras le cancelan su primera mesada. Todo ello menoscaba la dignidad humana de estos trabajadores. De otro lado, consideran los demandantes que esta norma viola el derecho a la igualdad de las personas mayores, así como su intimidad por facultar al empleador para que pida la pensión del trabajador, pues sólo a este último le interesa hacer pública su nueva situación. Los ciudadanos también consideran que esta disposición vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad del empleado pues sólo a él le corresponde decidir su edad de retiro. Por tanto, este fragmento niega la participación del ciudadano en las decisiones que le afectan, niega la dignidad del trabajo y la protección al mismo. Finalmente, en cuanto a este cargo, la demanda solicita integrar unidad normativa con el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que en su numeral 14 establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del patrono el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por su parte, el cargo dirigido contra el artículo 7 se basa en la supuesta violación de los artículos 2, 4, 5, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 113 y 366 de la Carta. La argumentación del actor gira en torno a la disparidad entre los ingresos reales percibidos y los cargos equivalentes de la planta interna en el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues estos últimos son inferiores a los de planta externa. Con todo, aclara el demandante que los empleados de la carrera diplomática están obligados a prestar servicios en la planta externa y por tanto verían reducidos sus ingresos si la pensión es calculada con base en los cargos equivalentes de la planta interna. IV. INTERVENCIONES OFICIALES 1.- Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia La ciudadana Ana Lucía Gutiérrez Guingue, representante del Ministerio del Interior y de Justicia, considera que el aparte acusado del artículo 9 es exequible ya que la norma consiste en no obligar a un trabajador a que labore indefinidamente. Así, procura proteger y generar condiciones más favorables para los trabajadores pensionados. Además, el derecho a la renovación generacional está implícito en el art. 40 numeral 7 de la Carta. 2.- Intervención del Ministerio de la Protección Social La ciudadana Myriam Salazar Contreras, representante del Ministerio de la Protección Social, considera que los artículos demandados son exequibles ya que se enmarcan en el alcance solidario de la reforma. Sobre el artículo 7 es claro que no son iguales los funcionarios que siempre reciben su salario en pesos a quienes lo reciben en dólares u otra moneda, así, en virtud de la solidaridad, estas personas deben hacer un sacrificio para asegurar la viabilidad del sistema. En cuanto al artículo 9, es claro que una interpretación sistemática del texto permite concluir que sólo cuando sea notificada o reconocida la pensión de un trabajador, puede el empleador dar por terminado el contrato de trabajo, no basta entonces que el empleado cumpla los requisitos para pensionarse. 3.- Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público La ciudadana Diana Arenas Pedraza, representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, considera que las normas acusadas son exequibles. En cuanto al artículo 7, es claro que el costo de vida del país donde los funcionarios diplomáticos van a vivir transitoriamente, puede ser mayor al de Colombia, ello justifica que su salario sea cancelado en otras monedas. Tal situación es resultado del principio “a trabajo igual salario igual”. Por tanto, la remuneración diferencial depende del costo de vida del país donde se encuentre el funcionario y la equivalencia con la planta nacional permite hacer operativa la alternatividad entre Colombia y países extranjeros pues no hay desmejora salarial, a pesar de que estén en Colombia o en otro país prestando sus servicios, pues se trata de costos de vida distintos. Así, si hay razones del servicio que permiten una diferencia de trato en el régimen salarial, estas mismas razones operan para permitir el trato diferenciado a nivel prestacional, pues estos funcionarios siempre han cotizado sobre lo equivalente a la planta interna. De no ser así, la persona que laboró en el exterior debe cotizar en moneda nacional al cambio equivalente de lo que devenga en moneda extranjera, manteniendo el límite de la ley de 25 salarios mínimos mensuales vigentes, lo que generaría unas oscilaciones que no están previstas en los cálculos de financiación del sistema para guardar su equilibrio. En conclusión, de no existir esta nivelación, los funcionarios que desempeñen los cargos de más bajo nivel en el exterior, resultarían pensionados con la pensión más alta posible en Colombia, derecho que sólo tienen los funcionarios de más alta categoría en el sector oficial, consecuencia inaceptable si se tiene en cuenta que el objetivo de que su salario sea cancelado en otra moneda es mantener el mismo poder adquisitivo que tendrían en Colombia y garantizar su calidad de vida y el buen desempeño de su labor. La interviniente solicita la declaratoria de exequibilidad del artículo 9, pues es obvio que debe entenderse que la causal se configura si la pensión ha sido reconocida o notificada. Ello se justifica en aras de garantizar el derecho al descanso y para dar una oportunidad laboral a personas jóvenes. En este punto la ciudadana considera que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en lo referente a escoger la edad de retiro, debe verse restringido en aras del interés general. Lo anterior no deja desprotegido al pensionado, pues el empleador sólo puede hacer uso de su facultad para dar por terminado el contrato de trabajo si la pensión ya ha sido reconocida y notificada. 4.- Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores La ciudadana Myriam Julieta Arenas Ceballos, representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicita a esta Corte que declare la exequibilidad de las normas acusadas. Considera la interviniente que la potestad otorgada al empleador por el artículo 7 acusado intenta proteger al pensionado a fin de que pueda descansar como le corresponde después de haber prestado sus servicios al Estado. Además, ello permite emplear a los jóvenes. Con todo, aclara que la ley no permite que el pensionado quede desprotegido, pues el funcionario no es desvinculado hasta que no le sea cancelada su primera mesada. Según su parecer, para concluir lo contrario, es necesaria una interpretación exegética de la disposición, la cual desconoce los derechos de estos ciudadanos. V. INTERVENCIONES CIUDADANAS Varios ciudadanos, funcionarios de la carrera diplomática, intervinieron a fin de coadyuvar los cargos de la demanda relativos al artículo 9. Para ello, argumentaron la inconstitucionalidad del trato diferenciado y la reducción en sus ingresos si la pensión no es calculada con base en lo realmente devengado, pues su nivel de vida se vería muy afectado. Anotaron los intervinientes que para calcular los aportes en salud sí se tiene en cuenta el salario realmente percibido, pero en pensiones el Estado no quiere aportar lo que le corresponde. De otro lado, los ciudadanos argumentan que pensionarlos tan jóvenes es desaprovechar la inversión del Estado en su formación y desperdiciar recursos. VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, en concepto No. 3370, recibido el 07 de octubre de 2003, interviene en este proceso para solicitar que la Corte declare la exequibilidad condicionada del parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797, bajo el entendido que la potestad otorgada al empleador para dar por terminada unilateralmente la relación laboral por justa causa de origen pensional sólo puede ejercerse después que haya sido reconocido y notificado el derecho pertinente, es decir, a partir del momento en que pueda hacerse efectivo su pago por parte de las administradoras del Sistema General de Pensiones. De otro lado solicita que la Corte se declare inhibida para conocer de fondo acerca de la expresión “jubilación o” del numeral 14, literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues esta disposición fue derogada tácitamente por el artículo 9 de la ley 797 de 2003. Finalmente solicita que la Corte declare exequible el parágrafo 1 del artículo 7 de la ley 797, únicamente en relación con los cargos formulados en la demanda. En cuanto al artículo 7 el Ministerio Público reitera lo expresado en el proceso D-4590. Así, luego de presentar los alcances del principio de la dignidad humana a través de las diferentes etapas de la vida del ser humano, sostiene que la tercera edad se caracteriza por significar para las personas un estado de desgaste producto del recorrido de una vida dedicada a la formación y producción laboral, lo que trae como consecuencia el derecho al descanso debidamente remunerado a través de la pensión. En este punto el Procurador destaca la especial protección constitucional de este derecho. Después de lo anterior la Vista Fiscal se adentra en el estudio de la libertad de configuración política en temas pensionales. Indica que en ejercicio de esa libertad el Legislador estableció los requisitos básicos para acceder al derecho pensional de vejez, y la prerrogativa o beneficio de la prolongación de la estabilidad laboral con el fin de aumentar el monto pensional y retirarse en mejores condiciones económicas o para completar los requisitos necesarios para adquirir tal derecho. Para tales efectos se dejó en manos del trabajador la decisión de hacer uso de ese derecho al momento del cumplimiento de los requisitos mínimos indicados, o de seguir trabajando y cotizando durante cinco años más para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos para acceder al derecho (C-107 de 2002), haciendo especial énfasis en que esta Corte consideró que la potestad del trabajador público o privado que ha alcanzado el derecho a pensión -de trabajar hasta por cinco años más para aumentar su monto- es un beneficio adicional, que en tal momento consideró viable el Legislador, de acuerdo con las condiciones económicas existentes en ese entonces. Indica el Procurador que actualmente las condiciones económicas, sociales, laborales y pensionales en las que se encuentra Colombia son muy diferentes a las de 1993, y están signadas por la crisis. En el campo público, lo anterior incrementa el déficit fruto de malas políticas estatales y comportamientos contrarios a la moral administrativa. Frente a lo cual resulta necesario que el Estado a través del poder legislativo replantee el sistema general de pensiones, teniendo para ello la más amplia libertad de configuración política, la que de manera válida se manifestó en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Señala que la libertad e igualdad laboral, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad resultan protegidos en cuanto se permite a las personas en edad de pensionarse, ejercer su derecho. Y porque adicionalmente le quedan las opciones de pensionarse y seguir trabajando bien con el mismo patrono, con otra empresa o de forma independiente. Según su criterio, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y la favorabilidad no se ven menoscabados con el reconocimiento y pago pensional como justa causa de terminación de la relación laboral, porque precisamente los beneficios mínimos laborales se preservan como consecuencia del reconocimiento al derecho al descanso producto del desgaste laboral por el transcurso del tiempo, cuya favorabilidad se mide en función de la especial protección para las personas de la tercera edad. Para la Vista Fiscal no se viola la primacía de la realidad sobre las formalidades “de las disposiciones legales”, pues lo que la Constitución consagra es el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Tampoco se presenta un trato discriminatorio entre pensionado y trabajador activo por disminución de ingresos. Para la tercera edad el descanso se hace naturalmente necesario porque su fuerza laboral se encuentra disminuida. Por otra parte manifiesta el Ministerio Público que la norma analizada no contiene ninguna disposición que genere la indebida conducta de renuncias provocadas, dado que los tratamientos laborales y pensionales allí contemplados son producto del principio democrático y están encaminados a proteger la dignidad de las personas en función del trabajo y del descanso. Las renuncias laborales provocadas se predican como producto de presiones indebidas contrarias al orden constitucional vigente, que obran sobre la intimidad de los trabajadores en contra de su propia voluntad. Expresa la Procuraduría que resulta razonable y proporcionado para estas épocas de crisis del ciclo económico que el Estado y la sociedad generen espacios para quienes no tienen empleo. A su juicio resulta contrario a la vigencia de un orden justo y a la convivencia pacífica, permitir que personas con derechos adquiridos a pensión no se les haga exigible su reconocimiento y pago, y permanezcan ocupando espacios laborales mientras millones de compatriotas están literalmente excluidos de los regímenes laboral y de seguridad social a los cuales tienen derecho. El Estado debe asegurar según las circunstancias históricas la dignidad humana de sus habitantes en cada etapa de la vida, propiciando la ubicación de las personas en edad de trabajar, y la pensión para las personas en edad de descansar. De igual manera el derecho al trabajo, en su carácter de fundamental, indica que prima el de los que lo necesitan (los desempleados) frente a los que no (los que tienen derechos adquiridos pensionales). De otra parte, aduce que también resulta válido dejar en manos del empleador privado la potestad de solicitar la pensión, en función de la eficiencia económica y la libertad de empresa y del Estado, en razón tanto de sus políticas fiscales de austeridad como de modernización. Por último, indica el Procurador que conforme al artículo 53 de la Constitución, la ley no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Según su parecer, como está redactada la norma acusada se observa que la potestad de dar por terminado el contrato se puede ejercer ya sea al momento de cumplirse los requisitos mínimos para tener derecho a la pensión de vejez, o a partir de cuando sea reconocida o notificada la pensión respectiva. Para el Ministerio Público la única interpretación que se ajusta a la Carta es la segunda, y por ello solicita el condicionamiento de la constitucionalidad de la disposición acusada. En cuanto a la demanda contra el artículo 9, la Procuraduría considera que es necesario establecer la naturaleza de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Según el Decreto 274 de 2000 el servicio exterior es la actividad administrativa adelantada por el citado Ministerio, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, a fin de representar los intereses del Estado y proteger y asistir a sus nacionales en el exterior. Así, la actividad diplomática es una sola independientemente de si los servicios son prestados en Colombia o en el exterior. Por tanto, todos estos funcionarios deben ser tratados de manera similar sin importar donde laboren. La condición de servidor público de los funcionarios del servicio exterior es la que explica el tratamiento equivalente entre los cargos de la planta externa y los de planta interna, para determinar las cotizaciones y liquidaciones en seguridad social, lo cual es razonable y proporcionado. De otro lado, cabe anotar que la razón de ser de la planta externa se explica por el principio de reciprocidad que se maneja en el Derecho Internacional, según el cual los países buscan entenderse bajo similares condiciones técnicas y jurídicas. Esto se refleja en el principio de especialidad propio de las funciones diplomáticas (art. 4 Decreto 274 de 2000). Así, estos funcionarios deben desempeñar la gestión encomendada con dignidad y decoro, lo cual indudablemente lleva a situaciones que generan gastos personales y sociales, los cuales dependen del costo de vida de cada Estado. Lo anterior explica que, en virtud de una elemental justicia salarial, sean reconocidas unas condiciones laborales especiales directamente relacionadas con la función (artículos 62, 67, 68, 69 Decreto 274 de 2000). Por otra parte, el Ministerio Público anota que estos funcionarios cuentan con otros beneficios relacionados con la seguridad social, los cuales no se suspenden aunque presten el servicio fuera del territorio de la república. Por ejemplo, el suministro de las prestaciones asistenciales de los sistemas de salud y riesgos profesionales persisten aunque la persona esté laborando en el exterior sin que se presente ruptura de la continuidad o pérdida de antigüedad con el sistema (arts, 63 y 64 ídem). Estas ventajas son razonables y proporcionadas teniendo en cuenta las exigencias del principio de alternación (arts. 35 a 40 ídem). De otro lado, anota la Vista Fiscal, las cotizaciones y liquidaciones de las demás prestaciones sociales se efectúan con el tratamiento de servidor público de la planta interna. La norma acusada entonces ratifica la homologación de los ingresos base de cotización pues cuando el funcionario se encuentra en la planta externa el único factor adicional para la base de cotización está determinado por los demás factores salariales que perciba, que correspondan al cargo equivalente en la planta interna, pero limitándolos a los topes máximos de pensión que sean aplicables. Lo anterior responde a principios de justicia contributiva propios de la seguridad social, pues estos funcionarios contribuyen al sistema según lo que realmente corresponde tanto desde el punto de vista de la equivalencia de los cargos como el del mayor ingreso en el exterior, al ampliar la base de cotización. Finalmente la Procuraduría anota que si el servidor de planta externa desea tener una pensión superior a la que básicamente le corresponde, puede utilizar la figura del ahorro voluntario de acuerdo con sus ingresos y capacidad de ahorro provenientes del servicio en la planta externa. VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Carta, ya que las disposiciones parcialmente acusadas hacen parte de una Ley de la república. Acción pública de inconstitucionalidad y presentación en calidad de representante de una asociación 2- El actor en el presente caso actúa en nombre y representación de la Asociación Diplomática y Consular, interpuso la demanda anotando tal condición, y además invocando su calidad de ciudadano. Ahora bien, la acción pública de inconstitucionalidad es un derecho político exclusivo de los ciudadanos colombianos (CP arts 40. 241 y 241), por lo que en principio es necesario acreditar e invocar esa calidad para que la demanda sea admitida. Por tanto la única calidad relevante para ejercer este derecho político es la ciudadanía, no la representación de entidad alguna. Se entiende que la demanda es admitida exclusivamente porque el actor es ciudadano colombiano, y no porque obre en representación de una entidad. Asunto previo. Cosa juzgada en relación con el parágrafo 3º del artículo 9 de la ley 797 de 2003. 3.- Antes de hacer el análisis de los artículos acusados, hay que advertir que la Corte estudió en la sentencia C-1037 de 2003 el parágrafo 3º del artículo 9 de la ley 797 de 2003. Así, en tal pronunciamiento este Tribunal decidió lo siguiente “Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.” En consecuencia, existe cosa juzgada constitucional, toda vez que el aparte demandado ya fue estudiado por esta Corporación y declarado exequible en los términos del mismo fallo. Por tanto, la Corte habrá de estarse a lo resuelto en aquella ocasión respecto de este punto. 4.- En cuanto a la solicitud de integración de unidad normativa con el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que en su numeral 14 establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del patrono el reconocimiento de la pensión de jubilación, observa esta Corte que no es procedente adelantar un estudio sobre el asunto en vista de la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma con la que debía integrarse unidad normativa. Problema Jurídico 5.- El cargo dirigido contra el artículo 7 se basa en la supuesta violación de la Constitución consistente en la disparidad entre los ingresos reales percibidos por los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y los cargos equivalentes de la planta interna del mismo, pues estos últimos son inferiores a los de planta externa, pero sirven de base para cotizar y liquidar la pensión. Esta tesis también es sostenida por algunos intervinientes. Por su parte, las intervenciones oficiales y el concepto del Procurador solicitan la declaratoria de exequibilidad de la norma pues consideran que ésta tiene una justificación razonable derivada de los principios del sistema pensional y especialmente de la solidaridad. Además, quienes sostienen esta tesis consideran que tanto esta disposición como los beneficios que la normatividad consagra para estos funcionarios son consecuencias obvias de la clase de servicio que prestan, y constituyen un trato diferenciado justificado. De conformidad con lo anterior, debe la Corte establecer si la expresión “para los cargos equivalentes de la planta interna” contenida en el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 viola la Constitución, y en especial los derechos a la pensión y a la igualdad. Estos asuntos surgen debido a que la norma establece como base de cotización y liquidación de la pensión de los funcionarios que han prestado en el exterior sus servicios para el Ministerio de Relaciones Exteriores, la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos para los cargos equivalentes en la planta interna, según los topes que les sean aplicables. De acuerdo con ello no tiene en cuenta lo efectivamente devengado por el funcionario durante la prestación de servicios en la planta externa. Para responder a ese interrogante, la Corte iniciará con el recuento de las normas referidas a la naturaleza de las funciones de los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores en la planta externa, para luego analizar el problema específico planteado por este caso referido a un supuesto trato desigual entre estos funcionarios y otros funcionarios públicos al momento de calcular el monto de la pensión. En este último punto esta Corporación recordará la jurisprudencia que ha mantenido respecto a la liquidación de pensiones de funcionarios que se han desempeñado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Naturaleza de la planta externa: funciones y particularidades 6.- El Decreto 274 de 2000 “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular” determina la naturaleza de este servicio y establece que el servicio exterior es la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de representar los intereses del Estado dentro o fuera de su territorio. Así, no interesa en qué territorio sean prestadas las funciones, la actividad está regida por los mismos principios y normas. De allí que entre los cargos sean establecidas equivalencias, pues estas disposiciones intentan proteger a los funcionarios y evitar que su situación sea desmejorada cuando el lugar donde desempeñan sus funciones cambia. Estas equivalencias pretenden entonces amparar al trabajador y evitar el deterioro de su situación laboral, tanto en términos del cargo que ocupa como en términos salariales. Como se verá más adelante, este principio de protección tendrá importantes consecuencias en la interpretación de todas las normas que hagan alusión a la equivalencia. Obviamente esta es una normatividad basada en especificidades, pues se trata también de una función muy particular. Las particularidades de este servicio y la protección a sus funcionarios se manifiesta de diversas formas, entre ellas las propias de la seguridad social. Así, el artículo 63 del citado decreto garantiza la Seguridad Social de estos funcionarios con ciertos elementos adicionales encaminados a reconocer su especial situación. No habrá lugar entonces a suspender la protección que ofrece el sistema de seguridad social a los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, cuando éstos, por virtud de la alternación, prestaren su servicio fuera del territorio de la República de Colombia. 7- De otro lado, el artículo 64 establece el suministro de las prestaciones asistenciales de los sistemas de salud y riesgos profesionales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, que se encuentren en el exterior debido a la alternación o en cumplimiento de las comisiones establecidas en la ley. En virtud de la cobertura en salud antes mencionada, se suspende la obligación del Ministerio y del funcionario de cotizar al sistema de salud, sin que ello constituya ruptura de la continuidad o pérdida de la antigüedad del funcionario en la respectiva EPS o en el sistema de salud en general. En todo caso el funcionario, durante el tiempo que esté fuera del país, debe aportar el punto de solidaridad de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual se liquidará tomando como base la asignación básica mensual que le correspondiere al funcionario en planta interna. En cuanto a la liquidación de Prestaciones Sociales, el artículo 66 determina que éstas se liquidan y se pagan con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le corresponderían en planta interna. 8- Los anteriores criterios son establecidos teniendo en cuenta que estos funcionarios reciben una asignación distinta dependiendo del país donde presten sus funciones debido a las exigencias propias de estos cargos. Toda esta especial regulación en materia de seguridad social se desprende de la naturaleza particular del servicio que prestan los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, que pertenecen a la carrera diplomática y consular, quienes en virtud del principio de alternación deben viajar a otros territorios a representar los intereses del Estado, proteger y asistir a sus nacionales en el exterior, lo cual obviamente les impone cargas que tratan de ser compensadas a través de una remuneración que se encuentre acorde con la situación. 9- Este mismo decreto establece otras condiciones laborales especiales. Así, el artículo 62 determina algunos beneficios especiales para los funcionarios que deban desplazarse al exterior, como pasajes, viáticos, prima de instalación cuando se presente un desplazamiento del exterior al país, transporte de menaje doméstico por desplazamiento al exterior y por desplazamiento al país y vivienda para embajadores. 10- De acuerdo con lo visto anteriormente, la carrera diplomática y consular reúne una serie de particularidades que se derivan de su naturaleza, pues los servicios de los funcionarios que a ella pertenecen son requeridos dentro y fuera del territorio del Estado. Por tanto tienen varios beneficios que se corresponden con las cargas que deben soportar por esos traslados, entre ellos se encuentra un salario mayor cuando se encuentran en el exterior. En este caso lo que se debate es la supuesta violación del derecho a la igualdad de estos funcionarios, pues la norma parcialmente acusada establece que para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna, factor que es el mismo utilizado en la liquidación de la pensión y en el cálculo de todas las prestaciones sociales. Para determinar si existe o no esa violación de la igualdad, la Corte precisará el alcance de la norma acusada para luego analizar la jurisprudencia existente en la materia y, finalmente, examinar específicamente la regulación acusada. Alcance e interpretación de la norma acusada 11- El parágrafo 1º del artículo 7 parcialmente acusado establece que para el cálculo del ingreso base de cotización pensional de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. Idéntico criterio es acogido para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de estos servidores, teniendo en cuenta los topes aplicables en materia pensional. Como puede verse la norma parcialmente acusada no sólo regula el cálculo del ingreso base de cotización, también se refiere al ingreso base de liquidación, por tanto, el estudio que adelantará la Corte versa sobre estos dos asuntos pues, de hecho, las expresiones demandadas por el actor se refieren a esos dos temas, sobre los cuales manifiesta su inconformidad. Los aportes para pensión y la liquidación de la misma en el caso de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten sus servicios en la planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado. 12- Esta Corte ya ha estudiado el asunto planteado en esta oportunidad en diferentes ocasiones[1]. Así, en diversos procesos de tutela, antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto el mencionado ministerio había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización que no corresponde al que realmente devengaron cuando se desempeñaron como funcionarios públicos en el servicio exterior. Tal es el resultado del establecimiento de equivalencias entre los cargos de planta interna y los de planta externa, y específicamente al punto de las equivalencias salariales. 13- En la sentencia T-1016 de 2000, la Corte estudió la tutela interpuesta por Pedro Felipe López Valencia contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales. En aquella oportunidad el actor ya había solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el ejercicio del derecho de petición, una nueva certificación sobre el ingreso base de liquidación y éste había mantenido intangible su decisión de basarse en las equivalencias. Por tal razón la Corte concedió el amparo, pues la liquidación de su pensión no fue hecha con base en la remuneración que efectivamente recibió sino en el salario menor correspondiente a una función distinta. Por su parte, la Sentencia T-534 de 2001 analizó también la situación pensional de un exembajador. En aquella oportunidad el peticionario ya había interpuesto los recursos de reposición y apelación ante el Seguro Social, y en ellos cuestionó, entre otros asuntos, la determinación del salario base de liquidación para los servidores públicos en el exterior. En esa ocasión este Tribunal tuteló los derechos del peticionario pues, a pesar de los reclamos elevados, el monto de liquidación de su pensión no había sido corregido. En la sentencia T-083 de 2004 la Corte concedió la acción de tutela interpuesta por Carlos Villamil Chaux pues los salarios que él realmente devengó cuando se desempeñaba como cónsul general de Colombia en Berlín no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión en virtud de las equivalencias. 14- De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio. Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo. Es decir, lo recibido no correspondería al empleo, ni a las funciones, ni a las cargas propias del trabajo desempeñado. Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53). Sobre este particular la Sentencia T-1016 de 2000 expresó lo siguiente: “...se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado. No sirve de argumento que se hubiere laborado en el exterior porque como bien lo dice la Corte Suprema: ‘Es válido que el empleador reconozca una pensión de jubilación, computando el tiempo laborado por el trabajador en territorio colombiano, con el laborado en otro país y en desarrollo de un contrato de trabajo diferente, pues es lícito variar las condiciones de tiempo, modo y lugar’ (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, abril 15 de 1997). Jurisprudencia que es válida también para funcionarios del Estado.” (Sentencia T-1016 de 2000). 15- De otro lado, es imperativo tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta el salario real del trabajador para los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales (arts. 17 y 18). Tal criterio recoge principios constitucionales tales como la proporcionalidad entre el trabajo desempeñado y la remuneración al mismo. En este sentido, la citada Sentencia T-1016 de 2000 anotó que, conforme con la Constitución, el legislador está plenamente habilitado para establecer los porcentajes sobre los cuales ha de pagarse la pensión y el monto de la misma, pero no para “excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional”. Así, la Corte encontró en los casos precitados que este tipo de cálculo -a través de la equivalencia- establece una clara discriminación en perjuicio de los funcionarios públicos del servicio exterior, contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Además, la Sentencia T-534 de 2001 aclaró que, aun cuando la Corte avaló el establecimiento de equivalencias entre cargos en el servicio exterior y en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, permitiendo así que un embajador pueda ser designado en un cargo equivalente o en el inmediatamente inferior, dicha equivalencia solo es admisible en cuanto busca “evitar una nominación en planta interna en un cargo que no guarde correspondencia con la investidura del cargo que se ejerce en planta externa”, por lo cual resulta constitucionalmente inaceptable utilizarla para “perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al cargo ejercido en planta externa sino a uno en planta interna con una remuneración inferior”. 16- Visto todo lo anterior es claro que en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo. Y la razón es que la pensión es un salario diferido[2]. De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho. Teniendo en cuenta que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cálculo de la pensión de quienes prestaron parte de sus servicios diplomáticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como está consagrado en la norma parcialmente demandada. 17- Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna. Es indiscutible entonces que la disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social. Obviamente la norma crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado, o una buena parte de éste, del cálculo del monto de la pensión. 18- Conforme lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces que el criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en el tal profesión. 19- Cabe agregar que la Ley 100 de 1993 (arts. 17 y 18) en forma sistemática promueve el derecho a la igualdad de los trabajadores en materia prestacional, pues es desarrollo del querer del Constituyente, ya que la Carta consagra la igualdad como un principio fundante del Estado (art 13 C.P.) y la universalidad como un principio esencial del derecho a la seguridad social (art. 48 C.P.). Concluye entonces la Corte que para que se entienda garantizado el principio de igualdad y los objetivos superiores que informan el derecho a la seguridad social, la liquidación de aportes para pensión debe llevarse a cabo con base en el salario real recibido por el trabajador y en ningún caso con base en un salario inferior, por lo anterior se impone declarar la inconstitucionalidad de los apartes acusados. 20- La inexequibilidad de estos apartes corrige además la reiterada violación a la igualdad que se ha venido presentando. Así, todas las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores demuestran la magnitud del problema constitucional que se ha generado con estas medidas discriminatorias. Además, esta declaratoria de inconstitucionalidad permite que el monto de cotización y el de liquidación de la pensión sean calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben, ya sea que estén en la planta interna o en la externa, pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real. Encuentra pues la Corte que los apartes acusados son violatorios de la igualdad y por tanto habrán de ser declarados inexequibles, pues el trato distinto impuesto por la norma es discriminatorio ya que implica que la cotización y liquidación de la pensión se hacen con base en un salario que no corresponde al realmente devengado. Y es que no es constitucionalmente admisible reducir el salario de un servidor público para efectos del cálculo de su pensión. VIII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-1037 de 2003 que declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 9º de la ley 797 de 2003 en los términos de dicho fallo. Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES los apartes demandados del artículo 7º de la ley 797 de 2003, que expresamente dicen: “para los cargos equivalentes de la planta interna.” Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Presidenta JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CORDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Secretario General (e) EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E) DE LA CORTE CONSTITUCIONAL HACE CONSTAR: Que los H. Magistrados doctores JAIME ARAUJO RENTERIA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, no firman la presente sentencia por cuanto en la fecha les fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión. IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO Secretario General (e) [1] Ver sentencias T-1016 de 2000, T-534 de 2001, T-1022 de 2002 y T-083 de 2003. [2] Ver sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T-453 de 1993.