C-151-23
FUNCIONARIOS DE
CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Exclusión de beneficio a compañero o
compañera permanente del mismo sexo vulnera principio de igualdad
(…)
la Sala considera que la disposición demandada vulnera el principio de
igualdad, al ser una medida discriminatoria, por cuanto implica un trato
diferenciado con fundamento únicamente en la orientación sexual de las
personas, pese a que, para efectos de la medida en cuestión, lo importante es
cumplir con el requisito de convivencia de dos años para mantener la unidad de
las parejas y las familias en los términos reconocidos por la jurisprudencia
constitucional, por lo que el criterio que fundamenta la distinción de trato en
el presente asunto no es admisible constitucionalmente.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma a la cual se refiere precepto
legal demandado no se encuentra derogada
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia de pronunciamiento
sobre nuevo cargo presentado por interviniente
PAREJAS
DEL MISMO SEXO-Modalidad de familia constitucionalmente protegida
REGIMEN
PATRIMONIAL DE COMPAÑEROS PERMANENTES-Parejas homosexuales/PAREJAS
HOMOSEXUALES Y UNION MARITAL DE HECHO-Protección patrimonial/PAREJAS
HOMOSEXUALES-Exclusión del régimen patrimonial de la unión marital de hecho
resulta discriminatoria
JUICIO
ESTRICTO DE IGUALDAD-Aplicación
(…)
la Sala estima pertinente efectuar un test integrado de igualdad para
determinar si el trato diferenciado que imparte la norma objeto control tiene
fundamento en razones constitucionalmente admisibles. En el presente asunto, la
intensidad del escrutinio debe ser estricta, por cuanto la medida utiliza como
criterio diferenciador el sexo de la persona. En primer lugar, los sujetos a
comparar son (i) los
compañeros(as) permanentes de diferente sexo y (ii) los compañeros(as)
permanentes del mismo sexo. En segundo lugar, son comparables porque, a la
luz de la jurisprudencia constitucional, es claro que el régimen jurídico de la
unión marital de hecho se aplica también a las parejas de personas del mismo
sexo y, por ende, los términos compañero y compañera permanente no comprenden
únicamente a las personas heterosexuales, sino también a las personas del mismo
sexo que han decidido hacer comunidad de vida permanente y singular.
REPÚBLICA DE
COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA
C-151 de 2023
Referencia: Expediente D-14964
Demanda de inconstitucionalidad en contra
del artículo 62 (parcial) del Decreto Ley 274 de 2000, «[p]or el cual se
regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y
Consular»
Demandante:
Juan José Forero Narváez
Magistrada
ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil
veintitrés (2023)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
A.
ANTECEDENTES
1. El ciudadano Juan José Forero Narváez presentó demanda de inconstitucionalidad
en contra del artículo 62 (parcial) del Decreto Ley 274 de 2000, «[p]or el cual
se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y
Consular». En su escrito de corrección de la demanda, precisó que la censura se
dirige en contra de la expresión «persona de sexo diferente» contenida en el
artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000[1].
2. Inicialmente, el ciudadano sostuvo que la disposición demandada
vulneraba los artículos 1, 2, 16, 18 y 42 de la
Constitución Política. Sin embargo, mediante auto de 19 de septiembre, la
magistrada sustanciadora inadmitió la demanda, por considerar que los
argumentos no eran aptos para adelantar el control de constitucionalidad
propuesto. Tras analizar el escrito de corrección, la magistrada sustanciadora
encontró que el ciudadano subsanó en debida forma el cargo por la presunta
vulneración del principio de igualdad (artículo 13 CP), pero no ocurrió lo
mismo respecto de los demás cargos[2]. En consecuencia, por medio de auto de 10 de octubre de 2022, la
magistrada sustanciadora admitió el cargo por la presunta vulneración del
artículo 13 constitucional y rechazó los demás.
B.
NORMA DEMANDADA
3. A continuación, se transcribe en lo pertinente el artículo 62 del
Decreto Ley 274 de 2000 y se subraya el aparte demandado:
DECRETO [LEY] 274 DE 2000
(febrero 22)
Diario Oficial No. 43.906, del 22 de febrero de 2000
Por el cual se regula el Servicio Exterior de la
República y la Carrera Diplomática y Consular.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confiere el art. 1º numeral 6º., de la ley 573 de 2000
DECRETA:
[…]
ARTICULO
62. BENEFICIOS ESPECIALES. Los funcionarios pertenecientes a la Carrera
Diplomática y Consular que, en ejercicio de sus funciones y por virtud de la
alternación o del cumplimiento de comisiones para situaciones especiales a que
se refieren los literales a. y b. del artículo 53 de este Decreto o para
desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, requieran desplazarse al
exterior o de un país extranjero a otro o entre ciudades distintas del mismo
país, tendrán derecho a los siguientes beneficios en los términos y condiciones
que a continuación se formulan:
a.
Pasajes. El Ministerio de Relaciones Exteriores suministrará los pasajes de ida
y regreso hasta el lugar en el que el funcionario desempeñará sus funciones.
También tendrán derecho a este beneficio las personas que integraren el grupo
familiar del funcionario.
Para los
efectos relacionados con este beneficio, constituyen el grupo familiar del
funcionario, las siguientes personas:
1) El
cónyuge.
2) A
falta del cónyuge, la compañera o compañero permanente.
3) Los
hijos menores de edad.
4) Los
hijos mayores de edad hasta los 25 años, que dependan económicamente del
funcionario.
5) Los
hijos de cualquier edad si fueren inválidos, mientras permanezcan en invalidez.
6) Los
hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente, que se encuentren en las
situaciones definidas en los numerales 3), 4), y 5), siempre y cuando
convivieren con el funcionario.
La
dependencia económica y la convivencia de los hijos se demostrará mediante
afirmación escrita que en tal sentido hiciere el funcionario o a través de otro
medio de prueba idóneo, a juicio de la Dirección del Talento Humano o de la
Oficina que hiciere sus veces.
La
calidad de compañero o compañera permanente del funcionario se acreditará o
bien mediante la previa inscripción que en tal sentido hubiere realizado el
funcionario en la Dirección del Talento Humano, con dos años de anticipación
respecto de la fecha del viaje respectivo, o bien mediante declaración que
hiciere el funcionario interesado.
Para los
efectos antes mencionados, se entiende por compañero o compañera permanente la persona
de sexo diferente que haya hecho vida marital con el funcionario
durante un lapso no inferior a dos años.
La invalidez del hijo deberá ser acreditada con el
certificado médico correspondiente. […]
C.
DEMANDA
4. A juicio del demandante, la expresión «persona de sexo diferente»
contenida en el artículo 62.6 del Decreto Ley 274 de 2000 contraría el
principio de igualdad reconocido en el artículo 13 de la Constitución Política.
Para sustentar esta acusación, el ciudadano sostuvo que la disposición acusada limita
los beneficios previstos por el numeral 6 del artículo 62 «a parejas
heterosexuales», es decir, «un funcionario heterosexual
de la Carrera Diplomática y Consular, puede brindarle beneficios especiales a
su cónyuge, como por ejemplo la prima de instalación o los viáticos», mientras
que un funcionario homosexual de la misma carrera no puede hacerlo[3]. Este trato es,
en criterio del demandante, discriminatorio porque «no se encuentra
constitucionalmente justificado»[4].
Así las cosas, sostuvo que la norma demandada desconoce la jurisprudencia
constitucional sobre la protección del derecho a la igualdad de las parejas
homosexuales[5].
D.
INTERVENCIONES
5. La Corte recibió cinco (5) intervenciones dentro del presente
proceso. De manera general, cuatro (4) de ellas solicitaron la inexequibilidad
de la disposición demandada y una (1) la exequibilidad condicionada de la norma
«en el entendido que los beneficios en el citado numeral también se
aplican a las parejas del mismo sexo»[6]. En el siguiente cuadro
se sintetizan los principales argumentos expuestos por los intervinientes que
consideran que la norma demandada es inconstitucional.
Intervenciones que solicitaron la inexequibilidad
Interviniente
Argumentos
Universidad
de los Andes[7]
De acuerdo
con la jurisprudencia constitucional[8]:
(i)
«[L]as ventajas y beneficios que se
les otorga de manera literal en el numeral 6 del artículo 62, del Decreto 274
de 2000 a las parejas heterosexuales evidencia un déficit normativo que
permita (sic) la igualdad de las parejas homosexuales, y, por lo tanto, es
contrario a la Constitución».
(ii)
«[E]l requisito de la
heterosexualidad no aparece como indispensable al entendimiento de la
familia».
(iii)
«[N]o es coherente con el texto
constitucional que sigan perteneciendo al ordenamiento jurídico normas que
respalden esta diferenciación, en términos de orientación sexual, para
atribuir o no derechos».
Universidad
de los Llanos[9]
Con
fundamento en la jurisprudencia constitucional[10],
«los sujetos no pueden ser discriminados por parte del Estado y […] cualquier
trato diferenciado que la administración pública decida efectuar debe ser
adecuadamente justificado, más aún cuando aquellos a quienes se interpone [sic]
dicho trato diferenciado son grupos de individuos que han sido históricamente
discriminados».
Universidad
de Córdoba[11]
La
disposición demandada muestra «una falta de protección en función de lo
contenido en ordenamiento constitucional, toda vez que […] reconoce
beneficios a parejas heterosexuales excluyendo de su ámbito a las parejas del
mismo sexo. Sin embargo, las diferencias objetivas entre los dos tipos de
parejas y las consideraciones específicas que impulsaron al legislador en el
año 2000 a realizar beneficios para parejas del sexo opuesto corresponden a
un contexto histórico percibido y basado en la necesidad de proteger a lo que
anteriormente era considerado el concepto de familia. Es igualmente cierto
que hoy en día las parejas del mismo sexo tienen requisitos de protección
similares reconocidas [sic] vía jurisprudencial y no existen razones
objetivas que justifiquen un trato diferente»[12].
Universidad
Libre[13]
Sostuvieron
que, con la norma demandada, «se está atentando gravemente contra el
derecho a la igualdad de las parejas homosexuales al otorgar beneficios
especiales exclusivamente al cónyuge o compañera o compañero permanente de
los funcionarios cuya orientación sexual sea heterosexual». En su opinión, lo
anterior implica que: (i) «se está ante un trato discriminatorio
basado en una categoría sospechosa, este es, la orientación sexual por ser
homosexual»; (ii) «se desconoce el precede constitucional SU-214 de 2016
de la Corte Constitucional», y (iii) «se está desconociendo el art. 1.1.
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Caso Duque vs.
Colombia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos».
6. Además de la inexequibilidad de la norma demandada, la Universidad
de Córdoba solicitó que «se conforme una proposición jurídica completa de
manera que el estudio de constitucionalidad se aborde frente al contenido
integral del artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000»[14].
A su vez, la Universidad Libre «recomendó» a la Corte «ext[ender] su análisis
no solo a la discriminación que sufren las parejas homosexuales con el numeral
6 del art. 62 del Decreto Ley 474 de 2000, sino también, a las parejas
bisexuales o aquellas parejas no binarias»[15], teniendo en cuenta que «[h]oy en día el debate ya no solo abarca la homosexualidad, sino también
a replantear la heteronormatividad y a desechar como única regla social y
jurídica la distinción binaria entre hombre y mujer»[16].
7. El Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó la exequibilidad
condicionada de la norma demandada, en el entendido de que «los
beneficios en el citado numeral se reconocen y se aplican a las parejas del
mismo sexo en el Ministerio de Relaciones Exteriores». Sobre el particular,
explicó que, «al momento de expedirse el Decreto Ley 274 del 2000, el
ordenamiento jurídico legal colombiano no contemplaba la unión marital de hecho
entre parejas del mismo sexo, y solo hasta la Ley 979 de 2005 se produce esta
transformación»[17]. Esta situación, en su
criterio, «conllevaría incluso a una derogatoria tácita de la norma, ante la incompatibilidad
de lo establecido en el numeral 6 del artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000 y
la legislación que rige de manera específica el reconocimiento de derechos a
parejas del mismo sexo»[18].
8. De igual forma, el ministerio informó que, «si bien el
numeral 6 del artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000 prevé los beneficios
especiales establecidos en la norma asignados al cónyuge o compañera o
compañero permanente del funcionario de Carrera Diplomática de sexo diferente,
lo cierto es que, a la fecha las actuaciones administrativas realizadas por
parte del Ministerio de Relaciones Exteriores otorgan los citados beneficios a
los funcionarios que tienen las parejas del mismo sexo; lo anterior, teniendo
en cuenta no solo la interpretación de la legislación que reconoce el vínculo
legal y patrimonial a parejas del mismo sexo, entre las que se destaca la Ley
979 de 2005, […] sino, además, […] la abundante línea jurisprudencial frente al
tema particular y concreto en donde se reconocen los derechos a estas parejas»[19].
E.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA
NACIÓN
9. La procuradora General de la Nación solicitó declarar la
inexequibilidad de la expresión «de sexo diferente», contenida en el artículo
62 del Decreto Ley 274 de 2000, para «supera[r] la vulneración del principio de
igualdad» advertida por el demandante[20]. En su criterio, «la
definición de compañero permanente que contiene la norma acusada desconoce el
principio de igualdad, ya que establece un trato diferencial injustificado
entre parejas heterosexuales y homosexuales que se encuentra proscrito por el
ordenamiento superior»[21]. Al respecto, explicó
que tal disposición normativa niega a las parejas del mismo sexo «la
posibilidad de acceder a los beneficios establecidos para los diplomáticos que
deben trasladarse al exterior, bajo un criterio basado simplemente en la
orientación sexual del funcionario, que parece reproducir la normativa vigente
para la época de su expedición que discriminaba a las parejas del mismo sexo,
pero que fue superada desde la Sentencia C-075 de 2007»[22].
F.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
10. En virtud de lo dispuesto
por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte
Constitucional es competente para conocer de las acciones de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se estudia en la
presente demanda. En efecto, el Decreto Ley 274 de 2000 fue dictado por el
presidente de la República en ejercicio de las facultades legislativas
extraordinarias, otorgadas por el Congreso de la República, mediante la Ley 573
de 2000[23].
11. En su
intervención, el Ministerio de Relaciones exteriores sostuvo que solo hasta la
Ley 979 de 2005 se reconocieron en el ordenamiento jurídico colombiano las
uniones maritales de hecho de personas del mismo sexo[24].
Aunque no solicitó a la Corte que se declare inhibida, manifestó que la
disposición demandada pudo haber sido derogada tácitamente, debido a la «incompatibilidad
de lo establecido en el numeral 6 del artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000 y
la legislación que rige de manera específica el reconocimiento de derechos a
parejas del mismo sexo»[25].
12. Debido a que la Corte solo
tiene competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad en contra de
normas en vigor, la Sala estima pertinente explicar por qué la disposición
demandada no fue derogada tácitamente por la Ley 979 de 2005[26].
Como lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional, «[a]l realizar este análisis de vigencia de la norma, la Corte debe (i)
corroborar la ocurrencia de la derogatoria de la norma, bien sea expresa,[27]
tácita u orgánica o a través de la subrogación o el cumplimiento de la
hipótesis prescriptiva; y (ii) si se está en presencia de alguna de
estas situaciones, determinar si dicha norma sigue produciendo de efectos
jurídicos»[28].
13.
Contrario a lo expuesto por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, la protección jurídica de las uniones maritales de hecho
de personas del mismo sexo no fue introducida por la Ley 979 de 2005, sino por
la Sentencia C-075 de 2007, como señaló la procuradora General de la Nación en
su concepto[29]. Al revisar la
constitucionalidad de «la totalidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue
modificada por la Ley 979 de 2005», la Corte explicó que, en ese momento, pese
a la modificación legislativa «los homosexuales que cohabitan se encuentran
desprotegidos patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen
herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde
en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección
que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la
pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de
sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de
los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del
causante».
14.
En tales términos, es claro que, como lo constató la Corte en 2007, la
Ley 979 de 2005, si bien «incorporó ingredientes nuevos de
enorme significación, en cuanto que […] permite que las parejas, cumplidos
ciertos supuestos, accedan de manera voluntaria a un régimen de regulación de
sus relaciones patrimoniales», mantuvo la protección jurídica que ofrece la
figura de unión marital de hecho únicamente para las parejas conformadas por «un
hombre y una mujer»[30].
15. En este sentido, la Corte
señaló que «es el conjunto normativo», esto es, la Ley 54 de 1990 tal como fue
modificada por la Ley 979 de 2005 respecto del cual se predicaba la
inconstitucionalidad, por cobijar «exclusivamente a las parejas heterosexuales».
En consecuencia, por medio de la referida Sentencia C-075 de 2007, la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la «Ley 54 de 1990, tal
como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de
protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales». Así
las cosas, la Ley 979 de 2005 mantuvo su ámbito limitado de forma exclusiva a
las parejas conformadas por un hombre y una mujer, es decir, no extendió la
protección jurídica propia de la figura de la unión marital de hecho a las
parejas del mismo sexo. Por tanto, es claro que la Ley 979 de 2005 no derogó
tácitamente la disposición ahora demandada y, por ende, no es necesario
determinar si esta sigue produciendo efectos jurídicos. Es decir, la norma
demandada está en vigor y, por ende, la Corte tiene competencia para efectuar
el control de constitucionalidad solicitado por el demandante.
2.
Cuestión previa. Improcedencia de la
integración de la unidad normativa
16.
La Sala Plena considera que en el presente asunto no
procede la integración de la unidad normativa con la totalidad del artículo 62
del Decreto Ley 274 de 2000, como lo solicitó la Universidad de Córdoba. El
interviniente no indicó la razón por la cual esto sería necesario, sin embargo,
la Sala considera que no está acreditado ninguno de los supuestos identificados
por la jurisprudencia constitucional para la integración de la unidad normativa
por parte de la Corte[31]. De un lado, la
demanda se dirige en contra de una proposición jurídica completa. Esto es
así, por cuanto la expresión demandada considerada de manera aislada tiene
«contenido normativo o contenido regulador»[32], es decir, por sí misma
produce efectos jurídicos y tampoco es necesario adicionar normas o expresiones
para que, en caso de declarar su inexequibilidad, el artículo 62 no pierda «sentido
o contenido normativo»[33]. De otro lado, no se
advierte que la expresión demandada «(i) se encuentr[e] reproducida en otra
norma o (ii) [tenga] una relación directa y estrecha con otra de cuya
constitucionalidad se tienen dudas»[34]. De tal suerte que, un
eventual fallo de inexequibilidad no sería inocuo si no se integra la unidad
normativa con todo el artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000.
3.
Delimitación del asunto, problema jurídico y
metodología
17.
Delimitación del asunto. La demanda sub examine solicita
la inexequibilidad de la expresión «persona de sexo diferente» contenida en el
artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000. Este artículo otorga beneficios
especiales a los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y
Consular que, «en ejercicio de sus funciones y por virtud de la alternación o
del cumplimiento de comisiones para situaciones especiales a que se refieren
los literales a. y b. del artículo 53 de es[e] Decreto o para
desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, requieran desplazarse al
exterior o de un país extranjero a otro o entre ciudades distintas del mismo
país». Además, el artículo 62 en cuestión fija las condiciones que deben
cumplirse para acceder a tales beneficios.
18. La sección (a) del artículo
62 del Decreto Ley 274 de 2000 prevé que «[e]l Ministerio de Relaciones
Exteriores suministrará los pasajes de ida y regreso hasta el lugar en el que
el funcionario desempeñará sus funciones» y extiende este beneficio a «las
personas que integraren el grupo familiar del funcionario». Para efectos de
este beneficio en particular, dispone que constituyen el
grupo familiar del funcionario, las siguientes personas: (i) «[e]l
cónyuge»; (ii) «[a] falta de cónyuge, la compañera o compañero
permanente»; (iii) «los hijos menores de edad»; (iv) «[l]os hijos
mayores de edad hasta los 25 años, que dependan económicamente del
funcionario»; (v) «[l]os hijos de cualquier edad si fueren inválidos,
mientras permanezcan en invalidez», y (vi) «[l]os hijos del cónyuge o
compañera o compañero permanente, que se encuentren en las situaciones
definidas en los numerales 3), 4), y 5), siempre y cuando convivieren con el
funcionario».
19.
Luego de enunciar quiénes pueden ser considerados
como parte del grupo familiar del funcionario a efectos de acceder al beneficio
del pago de pasajes para el traslado correspondiente, el artículo 62 en
cuestión establece cómo se debe acreditar la dependencia económica de los hijos
y su «invalidez», según sea el caso, así como la calidad de compañero o
compañera permanente. Sobre esto último, establece que «[p]ara los
efectos antes mencionados, se entiende por compañero o compañera permanente la persona
de sexo diferente que haya hecho vida marital con el funcionario durante un
lapso no inferior a dos años».
20.
De acuerdo con el demandante, la presunta vulneración del principio de
igualdad atribuida a la exclusión de beneficios generada por la disposición
demandada estaría fundamentada en las siguientes premisas[35]:
a. Los
sujetos para comparar son los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular
cuyo compañero(a) permanente es una persona del sexo contrario al suyo y
aquellos funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular cuyo compañero(a)
permanente es una persona de su mismo sexo.
b.
De acuerdo con la reiterada y homogénea jurisprudencia constitucional,
las personas homosexuales y sus parejas «gozan de los mismos derechos que
cualquier otro ciudadano»[36]. Por tanto, la norma
demandada sería discriminatoria al establecer un trato desigual entre iguales.
c.
Dicho trato «no se encuentra constitucionalmente justificado, y por el
contrario vulnera el derecho a la igualdad entre funcionarios de la Carrera
Diplomática y Consular de Colombia».
21.
Estas premisas son compartidas por los intervinientes y la procuradora
General de la Nación, quienes también solicitaron la inexequibilidad de la
norma demandada, o su exequibilidad condicionada, por considerar que es
inconstitucional que el legislador, en este caso extraordinario, permita
acceder al beneficio del pago de pasajes al compañero o compañera permanente
del funcionario de la Carrera Diplomática y Consular que deba trasladarse de
país únicamente cuando se trate de una persona del sexo diferente. En
este sentido, la norma demandada vulneraría el principio de igualdad (artículo
13 CP), al excluir a las parejas del mismo sexo que cumplen el requisito de
convivencia (haber hecho vida marital) de dos años.
22.
Ahora bien, la Corte considera que no es procedente atender a la
«sugerencia», planteada por la Universidad Libre, de extender el análisis de
constitucionalidad a la presunta discriminación que implicaría la disposición
demandada para «las parejas bisexuales o aquellas parejas no binarias»[37].
Esto, por cuanto desborda el control de constitucionalidad amplio que
puede hacer la Corte Constitucional. Por el contrario, de hacerlo, la Corte
efectuaría un control oficioso que no le está permitido[38].
23.
En efecto, la Universidad Libre no planteó «un vicio evidente de
inconstitucionalidad que no [hubiere]
señalado en la demanda»[39]. Sobre el particular, es
importante destacar que el reproche de inconstitucionalidad por la presunta
vulneración del principio de igualdad, identificado por el demandante, se
sustenta en la interpretación que la jurisprudencia constitucional ha efectuado
de este principio sobre la protección de las parejas conformadas por personas
del mismo sexo. En este sentido, las demás intervenciones, e incluso la de la
Universidad Libre, expusieron la línea jurisprudencial sobre la extensión a las
parejas del mismo sexo del régimen jurídico previsto por el legislador para las
personas heterosexuales que deciden conformar una unión marital de hecho. Por
ejemplo, la procuradora General de la Nación destacó que, mediante la Sentencia
C-075 de 2007, la Corte consideró que era inconstitucional que se prevea un
régimen legal de protección para los compañeros permanentes exclusivo para las
parejas heterosexuales.
24. Por el contrario, el
pretendido problema de igualdad planteado por la Universidad Libre en su
intervención no se sustenta en dicha jurisprudencia constitucional, sino en (i)
el reconocimiento del «derecho a formar una familia con
independencia de su orientación sexual o identidad de género», contenido en los
Principios de Yogyakarta (principio 24); (ii) la tesis según la cual
«las categorías de sexo, género, orientación sexual e identidad de género son
autónomas y que una distinción binaria no es adecuada»[40],
y (iii) preguntas retóricas[41].
25. En tales términos, es claro
que (i) la propuesta del interviniente implica abordar un problema
jurídico completamente distinto al propuesto por el demandante y al advertido
por los demás intervinientes; (ii) los argumentos esgrimidos para
justificar su recomendación no guardan una relación intrínseca con el cargo
planteado por el demandante[42], y (iii) no
expone un evidente vicio de inconstitucionalidad a la luz de las disposiciones
constitucionales o de la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, la
Corte encuentra improcedente el control de constitucionalidad propuesto por la
Universidad Libre en su intervención.
26.
Problema jurídico. Así las cosas, corresponde
a la Sala Plena resolver el siguiente problema jurídico ¿el legislador vulnera
el principio de igualdad (art.13 de la CP) al excluir a los compañeros(as)
permanentes del mismo sexo del funcionario perteneciente a la
Carrera Diplomática y Consular con el que hubieren hecho vida marital durante
un lapso no inferior a dos años, del beneficio de suministro
de los pasajes de ida y regreso hasta el lugar en el que el funcionario
desempeñará sus funciones, en caso de que, en los supuestos previstos por la
ley, este deba desplazarse al exterior o de un país extranjero a otro o entre
ciudades distintas de un mismo país?
27.
Metodología. Para resolver el problema jurídico propuesto, la
Sala Plena (i) reiterará la jurisprudencia constitucional sobre la
extensión de la protección jurídica de la unión marital de hecho prevista
inicialmente por el legislador para las parejas heterosexuales a las parejas
del mismo sexo, con fundamento en el principio de igualdad, y (ii)
determinará si la disposición demandada vulnera el principio de igualdad a la
luz de la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
4.
Las parejas de personas del mismo sexo están
protegidas por el régimen jurídico de la unión marital de hecho. Reiteración de
jurisprudencia
28. Como se
expuso previamente, mediante la Sentencia C-075 de 2007, la Corte
Constitucional declaró la «exequibilidad de la Ley 54 de
1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el
régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas
homosexuales». En consecuencia, «la pareja homosexual que cumpla con las
condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la
comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos
dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, […] queda amparada
por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera
individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para
establecerla cuando así lo consideren adecuado»[43].
29.
En aquella oportunidad, la Corte reconoció «el ámbito de
configuración del legislador para la adopción, en proceso democrático y
participativo, de las modalidades de protección que resulten más adecuadas para
los requerimientos de los distintos grupos sociales». No obstante, constató que
«en relación con la situación patrimonial de las
parejas homosexuales exist[ía] un déficit de protección a la luz del
ordenamiento constitucional». En este sentido, concluyó que «el régimen de la
Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en
que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su
ámbito a las pareja (sic) homosexuales, resulta discriminatorio», por cuanto «no
existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado» respecto
de dicho régimen de protección. Por lo que decidió que «el régimen de las
uniones maritales de hecho es, en principio, aplicable a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo que hacen comunidad de vida
permanente y singular»[44].
30.
En suma, mediante la Sentencia C-075 de 2007 la Corte
Constitucional advirtió el déficit de protección jurídica que implicaba para
las parejas de personas del mismo sexo que la figura de la unión marital de
hecho solo fuera aplicable a las parejas de personas de sexo diferente. Con
fundamento en el principio de igualdad[45], la Corte encontró que
las diferencias que existen entre unas y otras parejas no justifican la
exclusión de las parejas del mismo sexo del régimen de protección que ofrece la
legislación para la unión marital de hecho[46] para las parejas heterosexuales
y, en consecuencia, extendió el régimen de la Ley 54 de 1990, tal y como fue
modificada por la Ley 979 de 2005, a las parejas del mismo sexo. En línea con
esta decisión, a partir de un análisis particular de las normas sometidas a
control constitucional, la Corte ha considerado necesario condicionar su
exequibilidad a que sean interpretadas en el sentido de que las expresiones compañero
y/o compañera permanente comprenden también a quienes hacen «hacen
comunidad de vida permanente y singular» con personas de su mismo sexo[47],
como consecuencia directa de lo decidido por la Corte mediante la Sentencia
C-075 de 2007.
31.
Luego de la Sentencia C-075 de 2007, la Corte conoció otras demandas de
inconstitucionalidad que cuestionaban normas que preveían beneficios o medidas
de protección a los(as) compañeros(as) permanentes, pero limitaban su
aplicación a las uniones maritales de hecho conformadas por personas de
diferente sexo, en distintos ámbitos, tales como: seguridad social en salud[48],
pensión de sobrevivientes[49], inasistencia
alimentaria[50], nacionalidad colombiana
por adopción[51], residencia en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[52],
derecho a no autoincriminación en materia penal[53]
y derecho a recibir los salarios del servidor público que ha sido víctima de
desaparición forzada[54]. En tales casos, la
Corte condicionó la exequibilidad de las normas en el sentido de que los
beneficios o protecciones previstos para las uniones maritales de hecho
conformadas por personas de diferente sexo se extendía también a los compañeros
permanentes del mismo sexo.
32.
En este sentido, mediante la Sentencia C-456 de 2020[55],
la Corte explicó que el reconocimiento de derechos y de prerrogativas a los
compañeros permanentes del mismo sexo implica también la asunción de deberes y
responsabilidades. La Corte sostuvo que los derechos y las prerrogativas, junto
con los correlativos deberes y prohibiciones, que inicialmente fueron previstas
solo para el matrimonio «son
también aplicables a las uniones maritales de hecho sin distinción de la
orientación sexual»[56]. Esto,
por cuanto del reconocimiento de derechos y prerrogativas, con fundamento en
los deberes de «protección a todas las estructuras familiares y […] en el
principio de igualdad en razón del origen familiar, resulta forzoso hacer lo
propio en lo que respecta a las cargas y a los deberes que se encuentran
vinculados a estos derechos»[57].
5.
Análisis de la disposición demandada y
resolución del problema jurídico
33.
En el asunto sub judice se alega la inconstitucionalidad de la
expresión «persona de sexo diferente», que tiene el efecto normativo de limitar
el reconocimiento del beneficio de suministro de pasajes al compañero(a)
permanente de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular a las
personas de sexo diferente al del funcionario, mediante la fijación de una
interpretación específica de los términos «compañero o
compañera permanente», que implica la exclusión del beneficio a las uniones
maritales de hecho conformadas por personas del mismo sexo.
34.
Así las cosas, la Sala estima pertinente efectuar un
test integrado de igualdad para determinar si el trato diferenciado que imparte
la norma objeto control tiene fundamento en razones constitucionalmente
admisibles. En el presente asunto, la intensidad del escrutinio debe ser
estricta, por cuanto la medida utiliza como criterio diferenciador el sexo de
la persona[58]. En
primer lugar, los sujetos a comparar son (i) los compañeros(as)
permanentes de diferente sexo y (ii) los compañeros(as) permanentes del
mismo sexo. En segundo lugar, son comparables porque, a la
luz de la jurisprudencia constitucional, es claro que el régimen jurídico de la
unión marital de hecho se aplica también a las parejas de personas del mismo
sexo y, por ende, los términos compañero y compañera permanente
no comprenden únicamente a las personas heterosexuales, sino también a las
personas del mismo sexo que han decidido hacer comunidad de vida permanente y
singular.
35.
En tales términos, es necesario analizar ahora si la medida persigue un
fin imperioso y, de hacerlo, si la medida es (i) efectivamente
conducente, (ii) necesaria y (iii) proporcional en sentido
estricto[59]. Sobre el particular,
esta Corte ha explicado que «[e]stas tres etapas del juicio siguen un orden, de
modo que el paso a la siguiente fase está determinado por el hecho de haberse
sorteado satisfactoriamente la etapa anterior. En otras palabras, si el examen
de una norma no supera alguna de estas etapas, no es posible continuar con la siguiente
y se concluye que la norma viola el principio de igualdad»[60].
36.
La Sala encuentra que la medida persigue un fin constitucionalmente
imperioso, pues busca garantizar la unidad familiar de los funcionarios de la
carrera diplomática y consular que son trasladados[61],
para lo cual facilita el traslado de su compañero(a) permanente mediante el
suministro de «los pasajes de ida y regreso hasta el lugar en el que el
funcionario desempeñará sus funciones».
37. Sin embargo, la medida no
es efectivamente conducente para lograr el fin propuesto, debido a que no
protege la unidad de familias conformadas por personas del mismo sexo, en clara
contradicción de la jurisprudencia constitucional y, en particular, de la
Sentencia C-075 de 2007, mediante la cual la Corte declaró la exequibilidad de
la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el
entendido de que el régimen de protección en ella contenido para las uniones
maritales de hecho conformadas por personas de sexos diferentes se aplica también
a las «parejas homosexuales».
38.
En otras palabras, la medida objeto de control utiliza
como único criterio de distinción el sexo de la persona, pese a que, para
efectos de la medida en cuestión, lo importante es cumplir con el requisito de
convivencia de dos años para mantener la unidad de las parejas y las familias
en los términos reconocidos por la jurisprudencia constitucional. Por tanto, no
existen razones admisibles constitucionalmente para excluir de su protección a
las personas que han decidido autónomamente hacer comunidad de vida permanente
y singular con personas del mismo sexo, mientras que sí se reconoce dicho
beneficio a los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que tienen
compañero o compañera de sexo diferente al suyo.
39.
En consecuencia, la Sala considera que la disposición demandada vulnera
el principio de igualdad, al ser una medida discriminatoria, por cuanto implica
un trato diferenciado con fundamento únicamente en la orientación sexual de las
personas, pese a que, para efectos de la medida en cuestión, lo importante es
cumplir con el requisito de convivencia de dos años para mantener la unidad de
las parejas y las familias en los términos reconocidos por la jurisprudencia
constitucional, por lo que el criterio que fundamenta la distinción de trato en
el presente asunto no es admisible constitucionalmente.
40.
La constatación de que la medida objeto de estudio no
es efectivamente conducente para lograr el fin propuesto, la Corte no examinará
si la medida es necesaria y proporcional en sentido estricto, porque «si el examen de una norma no supera
alguna de estas etapas, no es posible continuar con la siguiente»[62].
6.
Remedio constitucional
41.
En atención a las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la
expresión «persona de sexo diferente», contenida en el artículo 62 del Decreto
Ley 274 de 2000, es inconstitucional. Sin embargo, la Sala observa que la
inexequibilidad de toda la expresión impediría la lectura y comprensión del
inciso del que forma parte. En efecto, el inciso en cuestión tiene el siguiente
tenor: «[p]ara los efectos antes mencionados, se entiende por compañero o
compañera permanente la persona de sexo diferente que haya hecho vida
marital con el funcionario durante un lapso no inferior a dos años». Por lo
que, si se retira del ordenamiento jurídico toda la expresión demandada, no se
entendería con claridad quién puede ser considerado(a) compañero(a) permanente.
Esta situación se soluciona si se declara inexequible únicamente la expresión
«de sexo diferente», con lo cual se cumple el propósito de remediar la
vulneración al principio de igualdad advertida, sin afectar la comprensión de
la disposición normativa en cuestión[63].
42.
Así las cosas, con esta decisión, la Corte retira del ordenamiento
jurídico la expresión que limitaba la interpretación de las categorías de
compañero y compañera permanente en un sentido contrario al sostenido de manera
reiterada y uniforme por la jurisprudencia constitucional. Esto es, que el
régimen jurídico previsto por la legislación (Ley 54 de 1990, modificada por la
Ley 979 de 2005) para la figura de la unión marital de hecho debe aplicarse a
las parejas del mismo sexo que, «sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular», y no solo a las parejas conformadas por personas de
sexo diferente. Como consecuencia de esta decisión, las parejas del mismo sexo
que reúnan los requisitos señalados por la Ley 54 de 1990[64]
deben ser considerados como compañeros permanentes a fin de ser tenidos como
beneficiarios del suministro de pasajes ida y regreso al que se refiere la
sección (a) del artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000, siempre que cumpla con
los demás requisitos previstos por esta disposición normativa[65].
G.
Síntesis de la decisión
43. La Corte
Constitucional encontró que la expresión «persona de sexo diferente», contenida
en el artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000, «[p]or el cual se regula el
Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular»,
desconoce el principio de igualdad (artículo 13 de la CP). Mediante la
aplicación de un test integrado de igualdad de intensidad estricta, la Corte
advirtió que la expresión acusada implicaba un trato diferenciado entre los
compañeros permanentes de sexos diferentes y los compañeros permanentes del
mismo sexo ‒de funcionarios de la carrera diplomática y consular‒,
pues solo a los primeros se les suministra pasajes de ida y regreso hasta el
lugar en el que el funcionario desempeñará sus labores.
44. La Corte
encontró que la norma persigue un fin imperioso, esto es, garantizar la unidad
familiar de los funcionarios de la carrera diplomática y consular que son
trasladados. Sin embargo, concluyó que dicho trato diferenciado no está
justificado constitucionalmente, porque no conduce efectivamente al
cumplimiento del fin constitucional de garantizar la unidad familiar de los
funcionarios de la carrera diplomática y consular que son trasladados. Esto,
por cuanto no protege la unidad de familias conformadas por personas del mismo
sexo, en clara contradicción de la jurisprudencia constitucional y, en
particular, de la Sentencia C-075 de 2007, mediante la cual la Corte declaró la
exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue
modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido de que el régimen de
protección en ella contenido para las uniones maritales de hecho conformadas
por personas de sexos diferentes se aplica también a las «parejas
homosexuales».
45. Finamente, la Corte
advirtió que el remedio constitucional más adecuado es retirar del ordenamiento
jurídico la expresión «de sexo diferente», debido a que de esta manera se
remedia la vulneración del principio de igualdad, sin afectar el adecuado
entendimiento y lectura del artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000. Por lo
demás, la Corte consideró innecesaria y, por ende, improcedente la solicitud de
integración de la unidad normativa, así como la sugerencia de extender el
control de constitucionalidad a la posible vulneración del derecho a la
igualdad de las parejas bisexuales o aquellas parejas no binarias, propuestas
por dos intervinientes.
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE la
expresión «de sexo diferente», contenida en el artículo 62 del Decreto Ley 274
de 2000, «[p]or el cual se regula el Servicio Exterior de la
República y la Carrera Diplomática y Consular».
Notifíquese y comuníquese,
DIANA
FAJARDO RIVERA
Presidenta
Aclaración
de voto
NATALIA
ÁNGEL CABO
Magistrada
Con
aclaración de voto
JUAN
CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Magistrado
Con
Aclaración de voto
JORGE
ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA
ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSE
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS
NATALIA
ÁNGEL CABO,
DIANA
FAJARDO RIVERA
Y DEL
MAGISTRADO
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por el pleno de esta
Corporación, presentamos las razones por las cuales aclaramos el voto a la
sentencia C-151 de 2023, en la cual se analizó si la definición de compañero
permanente, utilizada para definir a las personas destinatarias de ciertos
beneficios como pareja de funcionarios diplomáticos desconocía el principio de
igualdad.
Como la mayoría de
la Sala, consideramos que la distinción de trato introducida por el artículo 62
del Decreto Ley 274 de 2000 no tiene justificación a la luz del ordenamiento
constitucional colombiano. En efecto, impedir que las parejas conformadas por
personas con orientaciones sexuales diversas accedan a los beneficios
especiales de la carrera diplomática constituye un tratamiento diferenciado
respecto de las parejas compuestas por personas heterosexuales que no resiste
ningún análisis en clave de igualdad y no discriminación. Por lo mismo,
celebramos que la mayoría haya decidido declarar inexequible la expresión “de
sexo diferente”, que calificaba el vínculo marital que permitía acceder a los
beneficios que contempla la disposición estudiada.
Sin embargo, nos
apartamos de las razones por las cuales se descartó la solicitud de la
Universidad Libre de extender el estudio de constitucionalidad a las relaciones
comprendidas por parejas de personas bisexuales y no binarias. Para exponer
nuestro desacuerdo, argumentaremos (i) que las categorías protegidas
subyacentes en este caso son el sexo, la orientación sexual y la identidad de
género, de modo que (ii) era pertinente estudiar la constitucionalidad de la
disposición a través de un test de igualdad en su versión estricta con base en categorías
más amplias que las empleadas y que, (iii) el análisis de constitucionalidad
procede por cuanto los elementos de estudio sugeridos por la Universidad Libre
se relacionan estrechamente con el objeto de debate constitucional y con el
cargo cuya aptitud fue admitida por la mayoría. Por último, compartiremos unas
breves consideraciones sobre por qué, aun en ausencia de los análisis
propuestos, consideramos que la decisión de la mayoría supone la inclusión de
todas las parejas sin distinciones por razones de orientación sexual y/o
identidad de género.
El sexo, la
orientación sexual y la identidad de género como categorías protegidas por el
principio de igualdad y no discriminación
En el derecho internacional de los
derechos humanos la protección frente a situaciones de discriminación con
base en el sexo, la orientación sexual y la identidad de género, no se
circunscribe exclusivamente a las personas gay o lesbianas, sino que cobija a
un amplio espectro de expresiones de la sexualidad y la identidad. En ese
sentido, la Convención Americana de derechos Humanos en su artículo 1° dispuso
la obligación para los estados parte de “ (…) respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social(…)”[66].
En desarrollo de este mandato, por
ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contempla que la
orientación sexual “constituye un componente fundamental de la vida privada de
las personas y que existe una clara conexión entre la orientación sexual y el
desarrollo de la identidad y el plan de vida de cada persona, incluyendo su
personalidad, y las relaciones con otros seres humanos.”[67] En el mismo
sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte IDH) ha
recalcado que la categoría orientación sexual
“[s]e refiere a la
atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al
suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a las relaciones
íntimas y/o sexuales con estas personas. La orientación sexual es un concepto
amplio que crea espacio para la autoidentificación. Además, la orientación
sexual puede variar a lo largo de un continuo, incluyendo la atracción
exclusiva y no exclusiva al mismo sexo o al sexo opuesto. Todas las personas
tienen una orientación sexual, la cual es inherente a la identidad de la
persona”[68].
También la Corte IDH, en ejercicio
de su función contenciosa, ha manifestado que:
“(…) la
orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación
sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de
derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares,
pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a
partir de su orientación sexual (…)”[69]
A partir de estas reflexiones,
queda claro que, como categorías sociales relevantes para el derecho, el sexo,
la orientación sexual y la identidad de género no sólo se refieren a las
relaciones afectivas y sexuales entre personas heterosexuales, lesbianas o gay,
sino a todos los seres humanos. En efecto, todas las personas tienen
orientación sexual, y lo que justifica la distinción jurídicamente es la
discriminación histórica que han sufrido las personas que tienen una
orientación sexual distinta de la heterosexual.
En el ordenamiento interno, el
artículo 13 de la Constitución dispuso de manera expresa que “[t]odas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Del
mandato de igualdad y no discriminación se desprende una prohibición
constitucional de discriminación por sexo tal y como lo ha indicado previamente
esta corporación,[70]
por lo que cualquier trato diferenciado que se sustente en el sexo se presume
discriminatorio.
Por otra parte, la Corte
Constitucional reconoce que la orientación sexual cubre un amplio espectro de
expresiones de la sexualidad humana. Por lo mismo, esta Corporación
cuenta con una nutrida jurisprudencia sobre la orientación sexual como
categoría protegida por el principio de igualdad y no discriminación. En
particular, ha reconocido que
“[l]a orientación
sexual se relaciona con los deseos, sentimientos y atracciones sexuales y
emocionales que puedan darse entre las personas. En este ámbito pueden
presentarse diversas manifestaciones, tales como la heterosexualidad, la
homosexualidad, la bisexualidad o la asexualidad, las cuales constituyen
expresiones legítimas y constitucionalmente relevantes del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, sin que sobre ellas pueda presentarse
injerencia alguna de agentes externos como el Estado o los particulares.”[71]
De este modo, es claro que para la
Corte Constitucional las orientaciones sexuales diversas van más allá de las
personas gay o lesbianas. Por lo mismo, cuando se pretende contrarrestar
situaciones de discriminación por ese motivo en el ámbito de la pareja, el
análisis no puede circunscribirse exclusivamente a las personas lesbianas o gay
(mismo sexo), sino a todas las personas como expresión de la diversidad sexual
y de género.
En cuanto a la identidad de género,
la Sentencia SU-440 de 2021[72]
reconoció diferentes identidades de género. En concreto, se refirió a las
identidades: (i) cisgénero; (ii) transgénero (feminidades trans, masculinidades
trans y género no binario); y, (iii) ancestrales. Asimismo, en posterior
pronunciamiento, esta Corporación reconoció que “(…) las personas con
identidad de género diversas son (...) sujetos de especial protección
constitucional ‘con el ánimo de contrarrestar los efectos cotidianos y
particulares de los escenarios de discriminación que se han conformado en su
contra. Bajo esta categoría, busca afirmar su existencia y su participación en
la sociedad y en el Estado”[73].
Con base en estas consideraciones,
si la sentencia pretendía proteger contra la discriminación a las parejas como
una unidad de vida que merece protección por su vínculo y no por las
características identitarias o sexuales de sus integrantes, el estudio de
igualdad y no discriminación requería un análisis amplio de categorías
sospechosas como el sexo, la orientación sexual y la identidad de género. En
efecto, con base en la jurisprudencia reseñada es claro que esta Corte entiende
ampliamente los criterios sexo, orientación sexual e identidad de género, en
consonancia con el derecho internacional de los derechos humanos. También queda
claro que las decisiones en sede de tutela y de constitucionalidad adoptadas
por esta Corporación tienen por objeto superar la discriminación contra
personas con orientación sexual e identidad de género diversa que la
legislación o la práctica social han naturalizado.
Por lo mismo, decisiones como la
adoptada mediante la Sentencia C-151 de 2023 deberían reconocer la estrechísima
relación que existe entre las orientaciones sexuales diversas más comúnmente
aceptadas (lesbiana y/o gay) y otras que están igualmente protegidas por el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y el principio de igualdad y no
discriminación (como las personas bisexuales). Lo mismo ocurre con la identidad
de género y su expresión no binaria, que como se vio, es también reconocida
como un rasgo identitario protegido constitucionalmente y que puede ser
utilizado como sustento de la discriminación contra parejas conformadas por
personas del mismo sexo.[74]
Por tratarse de
criterios sospechosos de discriminación, el test de igualdad en sentido
estricto debió incluir una categoría más amplia de comparación
Si bien el proyecto abordó el estudio del
cargo de igualdad a partir de la metodología del test de igualdad en sentido
estricto, limitó su análisis con el propositó de referirse estrictamente a la
discriminación entre (i) los compañeros(as) permanentes de diferente sexo y
(ii) los compañeros(as) permanentes del mismo sexo. Consideramos que el test de
igualdad de este caso debió reconocer a las personas que integran parejas de
personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas de forma
amplia, sin circunscribirlo exclusivamente al análisis del sexo de los miembros
de la pareja. Dicho análisis amplio era importante porque, como se señaló
antes, las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas
son sujetos de especial protección constitucional.
El análisis de
constitucionalidad procedía por su estrecha relación con las categorías
protegidas subyacentes y con el cargo de igualdad de la demanda
La Universidad Libre planteó un
vicio evidente de inconstitucionalidad, al sostener que el análisis debería
incluir también a las personas de orientación no-binaria, incluidas las
bisexuales (y cualquier otra, se infiere).
Esta es una pregunta derivada del
problema jurídico planteado, pues atañe a la discriminación por razones de
sexo, orientación e identidad sexual, y, además, permite abordar el concepto
amplio de familia. Bajo ese entendido, consideramos que dicha aproximación
metodológica no implicaría un control oficioso por parte de la Corte.
Es necesario precisar frente a la
Sentencia C-091 de 2022, invocada en la Sentencia C-151 de 2023 para sostener
la improcedencia de un control de constitucionalidad ampliado, que en aquella
ocasión se presentó una situación distinta, pues la Sala decidió estudiar un
problema opuesto al planteado por el accionante, lo que suscitó algunos
desacuerdos y salvamentos de voto. El caso analizado en esta oportunidad es
diferente pues la demanda contiene un cargo apto (y, según la sentencia, evidente)
sobre la discriminación por razón de sexo y orientación sexual. Como el mandato
de no discriminación es imperativo o de ius cogens[75], y la
propuesta de la Universidad Libre pedía profundizar sobre el mismo mandato y en
relación con personas que son sujetos de especial protección constitucional, en
este caso sí era viable –incluso obligatorio para la Corte– incorporar las
distintas orientaciones sexuales e identidades de género de las personas que
deciden conformar una pareja y que resultaban discriminadas –también de forma
evidente– por la norma demandada.
La decisión de la
mayoría protege a todas las parejas, sin distinción por orientación sexual y/o
identidad de género
A pesar de la negativa a extender
el análisis de igualdad, la solución adoptada tiene por efecto proteger a todas
las parejas conformadas por personas con orientación sexual diversa, pues al
eliminar la distinción por sexo, orientación e identidad de género, es claro
que en adelante, en el ámbito de aplicación de la norma demandada, no puede
haber discriminación contra ninguna pareja, sea esta integrada o no por
personas con orientaciones sexuales diversas, o por personas con identidades de
género diversas.
La Sentencia C-151 de 2023, en
síntesis, prohíbe la cualificación por sexo de los miembros de la pareja para
efectos de acceder a determinados beneficios de la carrera diplomática. En el
estado actual del derecho internacional de los derechos humanos y la
jurisprudencia constitucional, se entiende que la prohibición de discriminación
en razón de la identidad de género extiende sus efectos sobre ellas también.
Haber desarrollado el análisis como
aquí se propone no habría modificado el sentido de la decisión, pues la norma
utilizará, en lo sucesivo, el concepto de “persona”, en el cual, por supuesto
caben todas las orientaciones sexuales y expresiones de la identidad de género.
Sin embargo, en criterio de quienes firmamos este voto, la lucha contra la discriminación
histórica como aquella que aqueja a las personas con orientaciones sexuales e
identidades de género diversas exige hacer explícito lo evidente pues, por
mucho tiempo, las distinciones sospechosas e incluso prohibidas por el derecho
constitucional fueron consideradas válidas. También es importante porque el
pluralismo y la diversidad iluminan y enriquecen nuestro estado constitucional,
que afincado en los principios de la Constitución Política de 1991, reconocen
que no existe un modelo único de familia ni de sujeto.
En los anteriores términos
presentamos nuestra aclaración de voto a la Sentencia C-151 de 2023.
Fecha ut supra
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
JUAN CARLOS CORTÉS
GONZÁLEZ
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
[1] Escrito de corrección, pág. 8.
[2] En el escrito de corrección, el
ciudadano desistió del cargo por la presunta vulneración del artículo 42 de la
Constitución Política.
[3] Escrito de corrección, pág. 7.
[4] Ib.
[5] En particular, el ciudadano indicó
que desconoce las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-577 de 2011 y
SU-214 de 2016.
[6] Intervención del Ministerio de
Relaciones Exteriores, pág. 2.
[7] La intervención fue presentada por
Valentina Hernández Flórez y Esteban Arboleda Palomares, es...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.