C-147-18
Sentencia C-147/18
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO-Relación directa con el derecho al trabajo
RESERVA
DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia
En relación con la regulación estatutaria de los derechos
fundamentales, que es el aspecto aquí debatido, para evitar que el legislador
estatutario vacíe las facultades del ordinario, esta Corte ha considerado que
la regla general es la de que las facetas parciales se tramiten de forma
ordinaria y que se acuda a la vía estatutaria cuando se regule íntegramente
su núcleo esencial, o se incorpore un mecanismo constitucional necesario e
indispensable para su defensa y protección. Todo ello bajo una interpretación
restrictiva
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Finalidad/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Materias
que regula/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Criterios para determinar los
asuntos que requieren de su trámite
ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESENCIALES DEL
DERECHO FUNDAMENTAL-Regulación
mediante ley estatutaria
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN
REGULACIONES SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reglas
interpretativas
LIBERTAD DE EJERCER PROFESION U
OFICIO-Contenido y alcance
RIESGO SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia/RIESGO
SOCIAL-Concepto/RIESGO SOCIAL-Contenidos/RIESGO SOCIAL-Dimensiones
LIBERTAD DE EJERCER PROFESION U OFICIO-Título de idoneidad
TITULO DE IDONEIDAD PROFESIONAL-Exigencia por legislador
LIBERTAD DE PROFESION U OFICIO-Control corresponde al Estado
GUIANZA TURISTICA-Desarrollo normativo
El Guía dentro de sus funciones, debe conocer y cumplir con
las normas técnicas y de seguridad, así como comprender y aplicar normas
ambientales, de higiene y seguridad industrial, y es instruido para precaver
las consecuencias de las acciones imprudentes de los turistas dado que uno de
los objetivos de la formación es contrarrestar las eventuales afectaciones que
pueden recaer en quienes son destinatarios de dicha actividad, y esto también
habilita que sean sometidos a registro, para garantizar su ejercicio.
Referencia: Expediente D-12704
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 94 (parcial) de la Ley 300 de 1996, “Por
la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Carlos Roberto Medina Mogollón
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá,
D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside,
Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo
Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
sentencia:
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Roberto Medina
Mogollón demandó la inconstitucionalidad del artículo 94 (parcial) de la Ley
300 de 1996 “Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan
otras disposiciones”, con fundamento en la presunta vulneración de los
artículos 25, 26, 152 y 333 de la Constitución Política.
Por Auto del doce de junio de
2018, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de inconstitucionalidad
formulada contra el artículo 94 (parcial) de la Ley 300 de 1996, por los
cargos relacionados con la presunta vulneración de los artículos 25, 26, 152 y
333 de la Constitución Política.
El inicio del proceso de
constitucionalidad se comunicó al Presidente del
Congreso y al Presidente de la Cámara de Representantes, así como a los
Ministerios de Educación, Comercio Industria y Turismo, Trabajo, Cultura, Relaciones
Exteriores, y del Interior, al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, a
PROCOLOMBIA, a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la
Superintendencia de Sociedades y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de
la República para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran directamente
o por intermedio de apoderado designado para el efecto, dentro de los diez (10)
días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, indicando las razones
que justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma
demandada.
Así mismo, se invitó a
participar a las Facultades de Derecho de las
Universidades de Los Andes, de Antioquia, de Cartagena, EAFIT, Santo Tomás Sede
Bogotá, Externado de Colombia, de Medellín, Javeriana, Libre, Nacional de
Colombia, del Rosario, de La Sabana y Sergio Arboleda, a la Organización no
Gubernamental Derecho, Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, a la Asociación Colombiana de Agencia de Viajes y
Turismo –ANATO-, AVIATUR y MAYATUR para que
intervinieran dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de
la comunicación respectiva, explicando las razones que sustentan la
exequibilidad o inexequibilidad de la disposición acusada.
1. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe la norma, se subraya
y resalta en negrilla el aparte demandado:
LEY 300 DE 1996
(julio 26)
Diario Oficial No. 42.845, de 30 de
Julio de 1996
Por la cual se expide la Ley
General de Turismo y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 94. DE LOS GUÍAS DE TURISMO.
<Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012. El nuevo
texto es el siguiente:> Se considera guía de turismo a la persona natural
que presta servicios profesionales en el área de guionaje o guianza turística,
cuyas funciones hacia el turista, viajero o pasajero son las de orientar,
conducir, instruir y asistir durante la ejecución del servicio contratado.
Se conoce como profesional en el área de
Guionaje o Guianza turística en cualquiera de sus modalidades, a la persona que
esté inscrita en el Registro Nacional de Turismo, previa obtención de la
correspondiente tarjeta profesional como guía de turismo, otorgada por la
entidad u organismo que el gobierno designe.
Para obtener la tarjeta profesional deberá
acreditarse, como mínimo título de formación de educación superior del nivel
tecnológico como Guía de Turismo, certificada por el SENA o por una Entidad de
Educación Superior reconocida por el Gobierno Nacional.
También podrá ser reconocido como Guía de
Turismo, quien ostente un título profesional en las áreas afines del
conocimiento determinadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y
haber aprobado el curso de homologación que el SENA diseñe para tal fin. Estos
últimos solamente podrán ejercer la actividad en el ámbito de su especialidad.
El Estado, por intermedio del SENA o una Entidad
de Educación Superior reconocida por el Gobierno Nacional, promoverá el
desarrollo de competencias en bilingüismo, para proporcionar herramientas que
permitan el acceso en condiciones de igualdad y equidad a la oferta laboral y
empresarial del sector turístico.
No obstante, quien obtenga el título profesional
de guía de turismo a partir del segundo año de vigencia de la presente ley
deberá acreditar el conocimiento de un segundo idioma.
La Tarjeta Profesional de Guía de Turismo es el
documento único legal que se expide para identificar, proteger, autorizar y
controlar al titular de la misma en el ejercicio profesional del Guionaje o
Guianza Turística. El Gobierno Nacional reglamentará la expedición de la
tarjeta profesional.
Los prestadores de servicios turísticos, así
como las personas o entidades a cargo de la administración de todos los
atractivos turísticos registrados en el inventario turístico nacional, están en
la obligación de observar y hacer cumplir que el servicio profesional de
Guionaje o Guianza Turística sea prestado únicamente por Guías de Turismo
inscritos en el Registro Nacional de Turismo.
El Gobierno Nacional, en desarrollo de los
principios generales de la industria turística, previa consulta con las
diferentes organizaciones gremiales que representan legalmente a los Guías de
Turismo, reglamentará la profesión de Guionaje o Guianza Turística y su
ejercicio”.
2. LA DEMANDA
El actor sostiene que la disposición demandada contraviene los artículos
25, 26, 152 y 333 de la Constitución Política. Asegura, en relación con el
cargo por violación del artículo 26 superior, que el legislador desconoció que
la guianza turística es un oficio y no una profesión, que es usualmente desarrollada
por estudiantes y personas que no detentan títulos universitarios, pero que se desempeñan
eficientemente, de acuerdo con sus conocimientos, en el entorno urbano o rural,
y en actividades relacionadas con el patrimonio cultural o natural.
Explica que, según el texto censurado, para ejercer como Guía
Turístico debe obtenerse la tarjeta profesional que se expide tras acreditarse,
como mínimo, “…título de formación de educación superior del nivel
tecnológico como guía de turismo” el cual requiere de dos años continuos de
estudio, además de dominio de un segundo idioma, lo que evidencia que el
legislador introdujo una obligación desproporcionada para el ejercicio del
oficio, debido a que quienes lo practican no podrán legalizar su condición
laboral y a que no atendió que al tratarse de una actividad de temporadas, en
la que no existe estabilidad laboral, tal exigencia es más bien un desincentivo
para su ejercicio.
A juicio del accionante el oficio de
guianza turística no acarrea un riesgo social, pues su práctica corresponde a
la prestación de un servicio para socializar con foráneos el patrimonio
cultural, social y natural del país y añade que restringir esta actividad
privaría al turista de la posibilidad de conocer, con ayuda de un experto, los
atractivos turísticos en condiciones mínimas de seguridad.
Apunta que, la medida normativa que cuestiona también lesiona
injustificadamente el derecho al trabajo incorporado en el artículo 25
constitucional, en tanto limita el desempeño de quienes optan por dicha
alternativa laboral. Que las empresas de guianza turística, que contratan este
personal están certificadas, cuentan con personería jurídica, registro de
Cámara de Comercio y Registro Nacional de Turismo, de manera que no es
necesario otra exigencia; que,
además, ha consultado con el SENA sobre la posibilidad de capacitar a sus
guías, encontrando que el curso está limitado, no se imparte en todas las
regiones del país y depende de la disponibilidad de recursos de esa
institución, por lo que se ha dificultado obtener la certificación.
Sobre el cargo por violación del artículo 152 literal a) de la
Constitución Política recaba en que al ser la guianza un oficio y no una
profesión, el legislador excedió sus competencias al regularla a través de una ley
ordinaria, y no, como correspondía, a través de una ley estatutaria.
Finalmente, arguye el accionante que el texto impugnado vulnera el
artículo 333 superior, porque el requisito del curso como tecnólogo es
desproporcionado e irracional, como también porque se trata de una actividad
limitada en la oferta si se tiene en cuenta que, en Bogotá, solo existen 161
guías acreditados. Por lo tanto, las empresas que se dedican a la guianza
turística no tendrán el personal suficiente (por la exigencia del título de
tecnólogo) de allí que la norma apareje la consecuencia del desaparecimiento de
las empresas que prestan este servicio.
II. INTERVENCIONES
De acuerdo con la constancia
expedida por la Secretaría General[1] de esta Corporación, dentro del término de fijación en lista que
venció el 5 de julio de 2018, se recibieron escritos de intervención del Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo, la Universidad Externado de Colombia, el
Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, la Superintendencia de Industria y
Comercio, el Ministerio del Interior, la Confederación de Guías de Turismo de
Colombia –CONFEGUÍAS-, la Universidad Sergio Arboleda, AVIATUR y el Ministerio
de Trabajo, los cuales se resumen a continuación:
1. Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo
El jefe de la Oficina Jurídica del
Ministerio, por escrito[2]
de 4 de julio de 2018, pide declarar exequible la norma demandada.
Refiere que la disposición no vulnera los derechos fundamentales al trabajo
(artículo 25 C.P.) y a la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26
C.P.), pues lo que procura es que el Guía Turístico esté en capacidad de
orientar, conducir y asistir a los turistas en las distintas actividades
ofertadas, de acuerdo con su especialidad.
Prosigue con que, por su
propia naturaleza, la guianza implica riesgos para terceros que hacen uso de
los servicios, y que por ello deben contar con una adecuada preparación, la
cual se acredita mediante la Tarjeta Profesional y la inscripción en el
Registro de Turismo, de acuerdo con su especialidad.
En punto a la violación de la
libertad de empresa (artículo 333 C.P.) asevera
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la sentencia
C-263 de 2011, resolvió un caso análogo en relación con el Registro Nacional de
Turismo como requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de los
establecimientos turísticos y determinó que tales exigencias se justifican en
la obligación del Estado de prevenir la afectación de los derechos
fundamentales de las personas.
2. Universidad
Externado de Colombia
A través del Departamento de Derecho Laboral[3] solicita
declarar la exequibilidad de la norma demandada, de un lado porque no se
exigía trámite de ley Estatutaria y, además, al ser razonables y justificados
los requisitos que se determinan para ejercer como Guía Turístico.
Al respecto esgrime que la exigencia de la tarjeta
profesional y algunos de los requisitos para el ejercicio de Guías de Turismo gozan
de pleno respaldo constitucional, dado que el artículo 26 constitucional
consagra que las profesiones, ocupaciones, artes y oficios pueden ser objeto de
regulación, esto es, exigir títulos de idoneidad tal como lo establece la
disposición demandada. Que la jurisprudencia constitucional ha sido más o menos
pacífica en torno a la potestad del legislador para ocuparse
de la regulación de las profesiones u oficios, y como apoyo de su aserto se
remite al contenido de los pronunciamientos C-658 de 1996, C-819 de 2010 y C-296
de 2012.
Expone que no era necesario tramitar una Ley
Estatutaria al no afectarse el núcleo esencial de un derecho fundamental. Trae
a colación la decisión C-818 de 2011 la cual refiere los criterios para la
identificar la Reserva de Ley Estatutaria, esto es que (i) se trate de
elementos estructurales de un derecho fundamental; (ii) cuando una disposición
introduzca límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el
núcleo esencial del derecho; (iii) cuando el legislador pretende regular
íntegramente un derecho fundamental; (iv) al aludirse a la estructura general y
principios reguladores de una garantía fundamental y (v) cuando se refiera a
leyes que aborden situaciones principales o importantes de un derecho
constitucional.
3. Servicio Nacional de Aprendizaje
–SENA-
Solicita declarar la exequibilidad de la
disposición acusada[4].
Señala que la Ley General de Turismo, al ser modificada por la
Ley 1558 de 2012, mantuvo la facultad del SENA de certificar el título de
educación superior de nivel tecnológico de Guía de Turismo, sin perjuicio de
que otras instituciones educativas también lo hicieran y que su finalidad ha
sido el fomento, desarrollo, promoción y competitividad del sector turístico.
Indica que la entidad intervino en la redacción de
la norma, y en su momento sugirió la homologación con quienes tuvieran un
título profesional en áreas afines al conocimiento, determinadas por el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y además acreditara formación en
Guía de Turismo certificada por el SENA.
En todo caso explica que, dados los limitados
recursos de la entidad, no existe un cronograma de capacitaciones para ser Guía
Turístico, pero que esto no obsta para realizarse en otra institución
acreditada y tampoco resta mérito a la naturaleza de la disposición, cual es la
de educar competitivamente a quienes van a llevar a cabo tal profesión.
Aunado a lo anterior, expone que la norma tiene
como finalidad regular el salario mínimo de los profesionales y técnicos
reconociendo los esfuerzos por capacitarse, lo cual contrarresta las
condiciones poco beneficiosas de quienes se desempeñan en esta tarea, las
cuales les han obligado a acudir a trabajos paralelos que les permitan
subsistir de manera digna. Para terminar, refiere que no se vulnera el derecho
al trabajo, dado que, por el contrario, se garantizan unas condiciones dignas y
justas para llevarlo a cabo.
4. Superintendencia de Industria y Comercio
La Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial pide
se declare la constitucionalidad de la Ley 300 de 1996, artículo 94,
modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012[5]. Expone que
la disposición integra una política pública dirigida al turismo, de acuerdo con
estándares internacionales y que aspira a generar un impacto favorable en el
desarrollo social del país, mediante la profesionalización de las personas que
se dedican a prestar sus servicios turísticos y con ello la promoción y la
inversión social en el desarrollo de proyectos estratégicos de infraestructura,
protección del ambiente y de conectividad de las regiones a través de la
actividad turística.
Asegura que la ley permite que personas que tengan
título profesional, en áreas afines del conocimiento turístico, y que aprueben
cursos diseñados por el SENA para tal fin, puedan desempeñarse como guías
turísticos. Así mismo, recalca que el bilingüismo es otra preocupación que
recoge el artículo 27 de la reforma, pues impone capacitar en un segundo idioma
y en conocimiento turísticos a su personal destinado a ejercer sus labores en
aeropuertos, puertos y terminales de transporte.
En la intervención esgrime que el Decreto 229 de
2017, a través del cual se establecen las condiciones y requisitos para la
inscripción y actualización en el Registro Nacional de Turismo, dispone de un
mecanismo de verificación electrónica sobre los guías turísticos para dar mayor
facilidad de controlar y vigilar tal actividad.
5. Ministerio del Interior
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
pidió, el 5 de julio de 2018[6],
que esta Corte se declare inhibida de estudiar los cargos de fondo, por
ineptitud sustancial de la demanda, al carecer de claridad, en tanto lo que se
arguye no es coincidente con lo señalado en la disposición, y además porque no
es pertinente, ni específica pues hace alusión a hipótesis que no están
comprobadas y que no resultan del texto demandado, y que, en todo caso, de
estudiarse de fondo debe declararse su exequibilidad.
Así, discurre que el actor desconoce que
lo que busca la norma es que la labor de guionaje “se torne en una profesión
que garantice, tanto a los turístas como a los que la realizan, el
profesionalismo”, y que esto es lo que impulsa el crecimiento del turismo,
de manera que no puede en ningún evento considerarse desproporcionada, “menos
si se compara con otras latitudes donde se exigen carreras profesionales
destinadas exclusivamente a conocer su país, idiomas, el buen trato y respeto a
los turistas, marketing, etc. (…)”.
6. Confederación de Guías de Turismo
–CONFEGUÍAS-
El representante legal de CONFEGUIAS solicita[7] se declare
la constitucionalidad de la norma acusada parcialmente. En su escrito hace
una breve reflexión histórica sobre la labor de guía que, dice, cobró mayor
interés a finales de los años sesenta, cuando se creó la
Corporación Nacional de Turismo; que fue el Decreto 410 de 1979 el que
reglamentó la actividad del guía de turismo, y desde esa época se implementó
como mecanismo de control el carné de guía, previa acreditación de
conocimientos académicos y el dominio de un segundo idioma.
Así, la expedición de la Ley 300
de 1996 no hizo cosa distinta que mantener la profesionalización de la guianza
e introducir la expedición de la tarjeta profesional de guía de turismo y su
inscripción en el Registro Nacional de Turismo. La Ley 1556 de 2012 reforzó
tales medidas, en cuanto al programa formativo, por lo menos, como tecnólogo y
además bilingüe.
Afirma que en la guianza turística
sí existe un riesgo social, por lo tanto, la inspección y vigilancia de tal
actividad es algo necesario, máxime cuando el turista es una persona vulnerable
por desconocer el entorno, pero también existe riesgo en las comunidades
receptoras si se realiza de manera descontrolada, generando daños ambientales o
explotación sexual, así como todo tipo de conductas ilegales.
Refiere distintos casos
calamitosos a los que les adjudica no haber contado con guías debidamente
formados y adjunta fotografías en las que se evidencian acciones imprudentes de
los turistas, afectación del patrimonio cultural por grafitis y destrucción del
ecosistema. Que la tarjeta profesional lo que busca es evitar la proliferación
de tales eventos, acreditar la idoneidad y conocimiento del guía.
Cuestiona que la demanda pretenda
darle el carácter de oficio a la guianza turística y no de profesión. Asegura
que, desde el inicio, ha existido control a través del carné, y que si bien,
cuando era incipiente el turismo y este era eminentemente urbano, bastaba con
conocimientos básicos, el aumento de recorridos y atractivos turísticos ha
demandado mayores niveles de formación y especialización y que la tecnología ha
incorporado retos para los guías, en la medida en que los turistas disponen de
información sobre los lugares a visitar, de allí que requieran de
profundización.
7. Universidad Sergio Arboleda
El Decano de la Facultad de Derecho[8]
solicita se declare exequible la norma demandada, fundado en que no se
viola el artículo 26 superior, pues la Guianza Turística si entraña un riesgo
social, dado que “el turista se encuentra en una situación de vulnerabilidad
al no conocer los lugares, culturas, peligros de la zona que se encuentra
visitando”, y que muchos accidentes se originan, precisamente, por la
ausencia de personal calificado. Que la capacitación que se confía al SENA, en
los términos del artículo 94 de la Ley 300 de 1996, busca desarrollar
habilidades en los guías, en las diferentes áreas del conocimiento.
Añade que “aunque de manera indirecta
la normatividad tiene relación con el derecho al trabajo, el Congreso no se
encuentra legislando dicho derecho de manera integral o sobre su núcleo
esencial” pues solo se reglamenta la actividad turística, específicamente
la guianza y que por tanto no se quebranta el artículo 152 de la Constitución
Política.
8. AVIATUR
El Vicepresidente Jurídico de Aviatur[9] solicita
declarar la constitucionalidad del artículo 94 de la Ley 300 de 1996. En
punto al cargo por violación del artículo 25 superior advierte que, contrario a
lo descrito por el actor, la guianza tiene un carácter profesional y el
legislador cuenta con la potestad de exigir títulos de idoneidad. Que existe un
Código de Ética para los guías, contenido en la Resolución 135 de 2016 “lo
que permite divisar que la guianza turística no es ya una simple actividad de
conducir a un grupo de foráneos para dar a conocer y hablar sobre los
atractivos turísticos, pues dichas operaciones van más allá de esa ligereza”.
Sobre el riesgo social que implica la
actividad de Guía dice que “por simple que parezcan los planes o las
actividades turísticas, tanto el prestador como el turista, tienen una carga
impositiva de sobreponerse a cualquier riesgo que se pueda materializar a
partir de la ejecución de tales actividades” y que esto es lo que justifica
la suscripción de pólizas de seguro y de responsabilidad civil
extracontractual.
Con apoyo en doctrina, refiere que “el
actor incurre en un yerro respecto de su acepción que indica que el poco tiempo
que una persona ejerce las actividades de guianza turística no amerita su
capacitación y cumplimiento de requisitos” en la medida en que no se trata de
acudir a indicadores cuantitativos del tiempo sino a los cualitativos, por
razón de los cuales se analiza el impacto de la actividad en el turismo y para
sustentar su aserto trascribe el artículo 78 de la Ley 300 de 1996.
Culmina con que la Resolución 823 de 2017
dispuso homologar carreras profesionales para permitir el ejercicio de la
guianza turística y, en relación con las dificultades para la realización del
curso en el SENA, estima que se trata de un problema administrativo que no
puede conducir a declarar una inexequibilidad.
9. Ministerio del Trabajo
La jefe de la Oficina Jurídica aduce que
la demanda es inepta[10].
Carece de especificidad porque las razones que se esgrimen son vagas y
abstractas, fundada en afirmaciones hipotéticas; tampoco es pertinente puesto
que no existe un hilo lógico entre la exigencia de la formación de Guía
Turístico y la imposibilidad de ejercer ese trabajo y desconoce que, desde hace
décadas la guianza es una profesión, todo lo cual impide que la demanda sea
suficiente para edificar un cargo de inconstitucionalidad.
En todo caso pide que se declare exequible,
por no atentar contra la libertad de escoger profesión u oficio en la medida en
que la disposición demandada promueve conocer, a través de expertos, el
patrimonio natural y cultural del país.
III. INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS
1. Universidad Santo Tomás
El Decano de la Facultad de Derecho y un
Asesor del Consultorio jurídico solicitan declarar exequible la norma
demandada[11].
Aseguran que la libertad de escoger profesión u oficio no es absoluta, dado que
las profesiones implican deberes correlativos, por los cuales el legislador se
habilita para exigir determinada profesión académica cuando esté implicado un
riesgo social, es decir que se pueda afectar el interés general o los derechos
subjetivos de terceras personas.
Se remiten a algunos apartados de las
sentencias C-606 de 1992 y C-697 de 2000 para significar la amplia libertad de
configuración legislativa sobre estas materias, máxime cuando lo que busca es
impedir que el ejercicio de una profesión u oficio produzca efectos nocivos en
la comunidad. En cuanto al riesgo social lo definen en dos dimensiones, una
respecto de la cual todas las profesiones trascienden de la esfera individual
y, por tanto, implican riesgos y otra, de carácter restringido, según la cual
lo que debe procurarse es la salvaguarda de intereses colectivos,
específicamente la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del
servicio.
Esgrimen que la exigencia del título debe
servir para reducir los riesgos de la actividad, pues de no ser así se estaría
frente a una exigencia inadecuada e innecesaria. De allí que, a su juicio, esté
justificado el título y la tarjeta profesional para los guías turísticos, en
atención a que tiene varios riesgos, como los socioculturales, el económico, el
deterioro ambiental y los daños al patrimonio cultural; que así lo ha
reconocido la Organización de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo en su
nota temática sobre turismo sostenible, esto es los efectos devastadores de la
comercialización de las tradiciones y amenazas a la supervivencia cultural por
el turismo descontrolado y desordenado.
Sostienen que el ambiente y el patrimonio
cultural se ponen en riesgo cuando se permite un turismo desprovisto de
regulación y vigilancia y que por ello se elevó a profesión la guianza; que su
finalidad es constitucionalmente legítima, idónea y proporcional. En cuanto a
que debe ser tramitada por ley estatutaria sostiene que como no se está frente
a una definición íntegra sobre el contenido y alcances de la libertad de
profesión u oficio, no correspondía darle el trámite de ley estatutaria.
2. Ministerio de Educación
La jefe de la Oficina Jurídica pide se
declare exequible la norma demandada[12].
Acude al contenido de la sentencia C-606 de 1992 relativa a la libertad de
profesión u oficio, así como a las decisiones C-002 de 1993 y C-226 de 1994 que
la define como parte del derecho social y que indica la necesidad de que los requisitos
fijados obedezcan a criterios estrictos de equivalencia entre el interés
protegido y las limitaciones fijadas. Con base en ellas sostiene que la medida
que introduce el artículo 94 de la Ley 300 de 1996 es idónea.
Agrega que no era necesario tramitar una
ley estatutaria para definir sobre guías turísticos, pues no se abordan
elementos estructurales de la libertad de escoger profesión u oficio y tampoco
se trasgrede el artículo 333 superior en la medida en que no se impide su
actividad, sino que se procura mejorar los servicios turísticos.
3. Asociación Colombiana de Agencias de
Viajes y Turismo - ANATO
Solicita se declare la constitucionalidad de
la norma demandada[13].
Indica que la exigencia de requisitos para ejercer la actividad de guianza turística
tiene como objeto salvaguardar los intereses y derechos del turista, así como
el incremento de la competitividad del sector y de los destinos turísticos. Por
ende, la capacitación exigida por la norma demandada busca que quien la ejerza
cuente con la formación adecuada, bien sea a través de los programas de
educación superior nivel tecnólogo en Guía de Turismo certificada por el SENA o
a través de la homologación de un título profesional en áreas afines.
Por otra parte, la exigencia de estos requisitos no
viola el derecho al trabajo. La expedición de la tarjeta profesional no implica
que obligatoriamente deba cursarse un estudio de nivel profesional, sino permite
habilitar que carreras afines al título tecnológico exigido, que homologuen el
dictado por el SENA.
Expone que, en todo caso, la exigencia
del requisito demandado se fundamenta en el riesgo social que la guianza
turística implica y que se puede referenciar de la siguiente manera: (a) riesgo
a la vida y bienes de los turistas al ser guiados por personas sin la
preparación adecuada; (b) afectación a la imagen que pueda exponer el
país a los turistas al ser guiados por personas sin conocimientos suficientes; (c)
riesgos a la seguridad al no exigir requisitos a quienes tienen la
responsabilidad de conducir a los turistas en el territorio colombiano; y (d)
afectación de destinos turísticos y comunidades receptoras del turismo. Que
por el contrario, el ejercicio de la guianza permite defender el patrimonio
cultural, conservar los recursos naturales, obtener calidad en bienes y
servicios y coadyuva al respeto de la diversidad étnica y cultural.
En cuanto al argumento según el cual el presente
caso debió tramitarse mediante ley estatutaria, recuerda que la norma demandada
no regula el derecho fundamental a escoger profesión u oficio de manera general
o el derecho al trabajo, sino que busca sujetar la actividad de guianza a unos
requisitos, en aras del bien común.
4.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Pide que se declare la exequibilidad de la
disposición acusada, pues considera que no contradice los preceptos
constitucionales contenidos en los artículos 25 y 26 de la Carta, ya que no
introduce requisitos desproporcionados sino, por el contrario, muy ajustados a
la responsabilidad que representa las actividades que ejecutan unos servicios a
terceros, asegurando que quienes se desempeñen como Guías Turísticos gocen de
los conocimientos y condiciones personales necesarias para la prestación de un
servicio adecuado. Recuerda que es la propia Constitución la que faculta al
legislador para exigir títulos de idoneidad con respecto al ejercicio de
profesiones u oficios.
Controvierte el argumento del accionante, en lo que
atañe al máximo de edad para ejercer la actividad, dado que, si bien en algunas
regiones pueden requerirse determinadas condiciones físicas en razón del
territorio o destino, no es la regla general, pues en la mayoría de casos la
orientación de un Guía Turístico necesita se acompañe de madurez y experiencias
que usualmente se adquieren después de 30 años, edad que el demandante aduce
como la de retiro para una persona dedicada a estas actividades.
Frente a la exigencia de la tarjeta profesional,
considera que es la manifestación de la función de inspección y vigilancia que
el Estado ejerce sobre cualquier profesión u oficio y que busca las actuaciones
se ajusten a las normas de ética que deben regir el ejercicio de cualquier
actividad.
Si bien el demandante afirma que la guianza
turística es un oficio y no una profesión por lo cual no requiere de tarjeta
profesional, esta afirmación no cuenta con el soporte constitucional suficiente
para ser examinada. Por el contrario, la guianza turística requiere
conocimientos en áreas como la biología, geografía, historia y otras ciencias
afines, además del conocimiento de varios idiomas, en vista de que muchos
usuarios de estos servicios provienen de países en los cuales se utiliza una
lengua diferente al español.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
En cumplimiento de lo dispuesto en los
Artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, el Procurador General de
la Nación rindió el Concepto[14]
de Constitucionalidad Número 006409 del 5 de julio de 2008, a través del cual
solicita a la Corte Constitucional (i) inhibirse de pronunciarse sobre
el cargo formulado por violación del artículo 333 de la Carta Política y (ii)
declarar INEXEQUIBLES los apartes demandados del artículo 94 de la Ley
300 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012, por
violación de los artículos 25 y 26 de la Constitución Política.
Sobre la inhibición por el cargo de violación del
artículo 333 de la Constitución Política sostiene que la actividad económica e
iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, lo cual
implica que para su ejercicio no podrán exigirse para su ejercicio permisos que
no estén contemplados por la ley. Siendo así, las acusaciones realizadas en
torno a la libertad de empresa deben demostrar una afectación innecesaria a la
iniciativa privada, ya que esta no persigue ninguna finalidad idónea de cara al
bien común.
En línea de ese argumento aduce que, si bien el
demandante pretende demostrar que existe una violación a la libertad de empresa
al imponerse un requisito para ejercer como Guía Turístico, lo cierto es que se
acude a elementos fácticos del mercado, desde la inconveniencia de la medida,
mas no a demostrar su inconstitucionalidad, de allí que no pueda emprenderse un
análisis en esta sede.
Se opone al cargo de violación de la reserva de ley
estatutaria. Arguye la Vista Fiscal que el legislador ordinario tiene la
facultad de exigir requisitos habilitantes para determinadas profesiones u
oficios; que si bien el artículo 152 constitucional
establece que los aspectos relacionados con los derechos fundamentales tienen
un trámite legislativo especial, la Corte ha señalado que
debe hacerse una interpretación restrictiva, por razón de la cual solo cuando
se regule el núcleo esencial del derecho procede la ley estatutaria.
Con tales derroteros afirma que, en relación con la
definición de la guianza turística, no existió afectación frente a su trámite
legal, pues no está definiendo el alcance del derecho del trabajo, sino que se
trata de la delimitación de un oficio. No obstante, asegura que
el quid de la controversia es determinar si la exigencia de títulos de
idoneidad para ejercer un oficio comporta una restricción al núcleo esencial de
una garantía fundamental y continúa con que “como en este caso la norma
acusada trata sobre la exigencia de tarjeta profesional, que se obtiene tras la
certificación de ciertos estudios, y tal requisito puede catalogarse como una condición
de intensidad moderada o usual … la autoridad que podría establecerla, en caso
de no estar prohibida por la Constitución, es el legislador ordinario, como en
efecto se hizo”.
En cuanto a los cargos por
violación del derecho al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u oficio,
manifiesta que solo pueden restringirse aquellas actividades que impliquen un
riesgo social, el cual debe ser claro y afectar el interés general, de tal
manera que sea necesario salvaguardar los intereses colectivos, debe ser
considerable y susceptible de control o disminución sustantiva con la formación
académica específica y debe prevenir que un oficio pueda producir efectos
nocivos.
Manifiesta que el Congreso, antes
de exigir el título habilitante para la guianza turística debió comprobar que
su ejercicio tiene la potencialidad de afectar el interés general, que “dicho
riesgo se vea efectivamente concretado en la falta de idoneidad académica de
los guías y que por ende sea necesario evitar los efectos del ejercicio torpe
de tal actividad”. Al confrontar tales exigencias, el Ministerio Público no
halla satisfecho el estándar jurisprudencial, en tanto afirma que las funciones
de un Guía Turístico son las de orientar, conducir, instruir y asistir durante
la ejecución del servicio contratado y este acompañamiento en actividades
recreativas hace que la formación técnica no resulte relevante para mitigar
cualquier contingencia, en cambio si la experiencia concreta en el trabajo
desarrollado, y por tanto defiende su inconstitucionalidad.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1 Competencia
1.1. La Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de
la disposición demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del
Artículo 241 de la Constitución Política.
Cuestión Previa: Aptitud de la
demanda
1.2. Previo a determinar los
problemas jurídicos que deben resolverse, es necesario pronunciarse sobre la
aptitud de la demanda, dado que dos de los intervinientes sostienen que esta
Corte debe inhibirse para pronunciarse; el Ministerio del Interior aduce que
todos los cargos carecen de claridad, pertinencia y especificidad y el
Procurador General le endilga tales deficiencias al cargo relativo a la
violación de la libertad de empresa.
1.3. Así para el Ministerio del
Interior el alegato del accionante no obedece a un cuestionamiento sobre la
inconstitucionalidad de la medida, relacionada con la exigencia de estudios
profesionales y la obtención de una tarjeta profesional de Guía Turístico, sino
una crítica a lo inconveniente que esta resulta, lo cual afirma es desacertado,
e incurre en vaguedad. Por su parte la Vista Fiscal le atribuye las mismas
falencias, pero únicamente al cargo por violación a la libertad de empresa.
Apunta que lo discurrido en la demanda da cuenta de que la medida es
inconveniente, más no que riñe con el ordenamiento superior, de manera que no
se duda sobre su constitucionalidad, sino sobre las dificultades en su
implementación.
1.4. Para abordar tales
cuestionamientos cabe decir que el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991
dispone que cuando los ciudadanos ejercen la acción pública de
inconstitucionalidad deben indicar (i) el objeto demandado, (ii) las normas
constitucionales que se infringen, (iii) el concepto de la violación, (iv) el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado, así como la forma en que fue quebrantado, y (v) la razón por la
cual la Corte es competente para conocer del asunto.
1.5. Sobre esa base se ha señalado que los cargos deben: (i) ser suficientemente comprensibles
(claridad); (ii) recaer sobre el contenido real de la disposición acusada y no
sobre uno inferido por quien demanda (certeza); (iii) demostrar cómo la
disposición vulnera la Carta Política, mediante argumentos determinados,
concretos, precisos y particulares sobre la norma en juicio (especificidad);
(iv) ofrecer razonamientos de índole constitucional que se refieran al
contenido normativo de las disposiciones demandadas
(pertinencia); y (v) suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la
norma que se estima contraria a la Carta Política (suficiencia[15]).
1.6. Ahora bien, bajo tales derroteros el
accionante demanda el artículo 94, parcial, de la Ley 300 de 1996, o Ley
General de Turismo por violar los artículos 25, 26, 152 y 333 de la
Constitución Política. A través de dicha normativa demandada se profesionalizó
la guianza turística y se elevaron los requisitos para su ejercicio, específicamente
la exigencia de un título de formación en educación superior del nivel
tecnológico, certificado por el SENA o por una entidad de Educación Superior
reconocida por el Gobierno Nacional, con la posibilidad de ser homologados los
títulos profesionales.
1.7. En la demanda se cuestiona dicha medida,
porque restringe injustificadamente el derecho al trabajo, así como la libertad
de escoger profesión u oficio, debido a que el legislador no atendió que se
trata de una actividad de temporadas, que la mayoría de los guías turísticos
certificados no dominan un segundo idioma y que los guías de las ciudades no
requieren de mayores conocimientos para realizar ese trabajo, de manera que se
trata de una intervención desproporcionada exigir títulos de idoneidad y,
además, obtener una tarjeta profesional.
1.8. En cuanto a la violación de la reserva de ley
estatutaria asegura que al tratarse de la regulación de un oficio, esto es de Guía
Turístico, la ley no podía tramitarse como ordinaria, sino como estatutaria, lo
que fue desconocido y por tanto debe ser apartada la norma del ordenamiento
jurídico. Por último arguye que se viola la libertad de empresa, pues existen
dificultades para que operen las certificaciones, en tanto los cursos no se
ofertan con asiduidad y que al carecer de guías certificados algunos
emprendimientos fracasan.
1.9. En el caso
concreto, observa la Corte que el cargo por violación a
la libertad de escoger profesión u oficio satisface los requisitos exigidos
para la demanda de inconstitucionalidad, de un lado existe claridad
sobre el precepto normativo acusado, se explica con coherencia el
cuestionamiento sobre la afectación que recae al ejercicio de tales garantías
derivado de la exigencia del título profesional y de la tarjeta de turismo, y
existe certeza pues la hipótesis jurídica coincide con la prevista en la
norma, es decir que realmente para ejercer como Guía Turístico es necesario
acreditar títulos de idoneidad. También son pertinentes y específicos,
en cuanto los cuestionamientos realizados sobre los efectos inconstitucionales
que produce las exigencias a los guías turísticos, suscitan una duda mínima
sobre la constitucionalidad de la medida.
1.10. Lo mismo puede
predicarse del cargo por violación de la reserva de ley estatutaria (artículo
152 C.P.), porque indica con claridad que la disposición recae sobre la
limitación de un oficio, y que en los términos del artículo 152 referido esto
implica que no podía tramitarse una ley ordinaria y, de esa manera también se
satisfacen las demás exigencias sobre la sospecha que suscita la acusación,
debido a los argumentos que de manera consistente se utilizan.
1.11. No sucede lo
mismo con el cargo por violación de la libertad de empresa (artículo 333 C.P.)
porque las alegaciones sobre este aspecto, tal como lo destacó el Ministerio
Público y el Ministerio del Interior, se edifican en argumentos de
inconveniencia de la medida, y no de inconstitucionalidad. Así, lo que se
reprocha es que la exigencia dejé por fuera del mercado a quienes no pueden
conseguir guías turísticos y a los pocos incentivos que estos poseen para
capacitarse debido al carácter temporal de la actividad. Es decir sus
argumentos son fácticos, que no jurídicos, de allí que no puedan ser admitidos
para fundar un cargo de constitucionalidad por no ser pertinentes, y por
ello esta Corte debe inhibirse de pronunciarse frente al mismo.
Tampoco es plausible
analizar el cargo por violación del artículo 25 constitucional, sobre derecho
al trabajo, en la medida que el accionante no señala argumentos concretos para
sustentar ese aserto, sino que se limita a reclamar que la exigencia de
estudios para la guianza limita su ejercicio y que no existe disponibilidad
regular en la oferta educativa, es decir que no se ofrecen razones
constitucionales para estudiar la norma y lo que se indica es genérico e
impreciso, de allí que esta Corte deba inhibirse de pronunciarse sobre los
cargos por violación de los artículos 25 y 333 superiores.
2. Problema jurídico y método
de resolución
2.1. El artículo 94 de la Ley 300
de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012 define la guianza
turística y señala que sólo se considerará como profesional a quien esté
inscrito en el Registro Nacional de Turismo, previa obtención de una tarjeta
profesional, otorgada por una entidad u organismo habilitado por el gobierno,
el cual deberá constatar el cumplimiento, como mínimo, de un título de
formación tecnológico como Guía de Turismo, certificada por el SENA o por otra
entidad de educación superior reconocida, siendo homologables algunas
profesiones. La inclusión en el Registro Nacional de Turismo se condicionó a la
satisfacción de tales requerimientos.
2.2. El demandante considera que
las exigencias para ejercer como Guía Turístico, relacionadas con acreditar
título de tecnólogo en esa materia y la obtención de una tarjeta profesional
para poder ejercer, son medidas legislativas desproporcionadas, que afectan
tanto la libertad para escoger profesión u oficio, como el derecho al trabajo
dado que, la guianza turística es un oficio y no una profesión, que es
usualmente desarrollada por estudiantes y personas que no detentan títulos
universitarios, pero que se desempeñan eficientemente, de acuerdo con sus conocimientos
y que no acarrean un riesgo social. Asimismo que al haberse regulado un oficio
determinado debió tramitarse una ley estatutaria y no una de carácter ordinario.
2.3. El Procurador General de la
Nación sostiene que el artículo 94 (parcial) de la Ley General de Turismo es inexequible
por violación de los artículos 25 y 26 de la Constitución Política, en la
medida en que de acuerdo con las funciones de los guías turísticos, esto es las
de orientar, instruir y asistir durante la ejecución del servicio contratado,
no es posible derivar de su infracción la afectación al interés general y los
derechos fundamentales de quienes utilizan dicho servicio, pues se trata de una
labor de acompañamiento y orientación de una actividad que, por esencia, es
recreativa, de allí que no resulta proporcionado exigir un requisito
habilitante, tratándose de un oficio. Tampoco encuentra soporte en la exigencia
de un nivel de formación técnico, para la mitigación de eventuales riesgos de
la actividad, o de qué manera podrían eliminarse contando con ese tipo de instrucción.
2.4. Los demás intervinientes
piden que se declare exequible la norma demandada. Afirman que no se
vulnera la libertad de escoger profesión u oficio en la medida en que su
ejercicio, desde siempre se ha sometido a regulación por las implicaciones de
su ejercicio frente a los derechos fundamentales y que por tanto la exigencia de
la titulación no es novedosa. Acotan que la certificación de los guías
turísticos se encuentra prevista desde el año 1970, igual que la necesidad de
agotar estudios en un segundo idioma; que la disposición acusada actualiza la
necesidad de llevar a cabo un programa tecnológico, pero también permite la
homologación de las profesiones para facilitar la incorporación de guías, así
como su profesionalización. Aducen que la propia naturaleza de la actividad
turística da cuenta sobre el carácter de riesgo social que recae en la guianza;
que el turista es vulnerable a la acción de terceros al desconocer el entorno
que los rodea, y que la confianza que deposita en el guía es para aminorar
tales circunstancias, y que todos estos argumentos son determinantes a la hora
de establecer las exigencias para la regulación desde la perspectiva
constitucional.
2.5. A su vez destacan que el
riesgo social, como elemento determinante a la hora de justificar una
regulación constitucional de las libertades de ejercer profesión y oficio y el
derecho al trabajo también se concreta en que las actividades de guías
turísticos se llevan a cabo en el patrimonio cultural o natural, que debe ser
preservado, así como la vida e integridad de quienes lo disfrutan y de las
comunidades receptoras y que esto es lo que permite un turismo sostenible.
También apuntan a que es innecesario el trámite de ley estatutaria por no
regularse el núcleo esencial del derecho al trabajo o la libertad de escoger
profesión u oficio.
2.6. En ese orden
de ideas la Sala deberá determinar (i) si la exigencia, que incorpora el
artículo 94 de la Ley 300 de 1996, de una tarjeta profesional y de formación
académica como tecnólogos, para los guías turísticos desconoce el derecho al
trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, por exigir un título de
idoneidad innecesario, en una actividad que debería ser de libre ejercicio en
razón de su nivel de riesgo social; y (ii) si la norma demandada desconoce la
reserva de ley estatutaria, en la medida en que reguló el núcleo esencial del
derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio de los guías
turísticos.
2.7. Con la
finalidad de resolver los aspectos esenciales del debate la Sala reiterará su
jurisprudencia sobre (i) la reserva de ley estatutaria en los derechos
fundamentales; (ii) la libertad de ejercer profesión u oficio y el alcance del
concepto de riesgo social; realizará una reseña sobre (iii) la regulación de la
guianza turística y, finalmente (iv) analizará los cargos de
inconstitucionalidad.
3. La reserva de ley estatutaria en los derechos
fundamentales. Reiteración jurisprudencial
3.1. Esta corporación ha sostenido que, por
tratarse de un trámite legislativo cualificado, a través de la ley estatutaria
se protegen ciertas materias, las cuales están consignadas en el artículo 152
superior, a saber: (i) los derechos y deberes fundamentales, así como los
procedimientos y recursos para su protección; (ii) la administración de
justicia; (iii) la organización y régimen de los partidos y movimientos
políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (iv) las
instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v) los estados de
excepción, y (vi) la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la
República.
3.2. La justificación de otorgar un trámite
legislativo cualificado se ha derivado en que ese tipo de derechos requieren (i)
un mayor grado de seguridad jurídica y de permanencia; (ii) se procura un mayor
consenso ideológico, que se obtiene con la intervención de las minorías, en el
curso del trámite; y porque (iii) la democracia deliberativa implica una mayor
participación política, esto es, un debate más profundo y una conciencia
superior sobre las garantías puestas a discusión[16].
3.3. En relación con la regulación estatutaria de los
derechos fundamentales, que es el aspecto aquí debatido, para evitar que el
legislador estatutario vacíe las facultades del ordinario, esta Corte ha
considerado que la regla general es la de que las facetas parciales se tramiten
de forma ordinaria[17]
y que se acuda a la vía estatutaria cuando se regule íntegramente su núcleo
esencial, o se incorpore un mecanismo constitucional necesario e indispensable
para su defensa y protección[18].
Todo ello bajo una interpretación restrictiva[19]. Específicamente ha entendido que:
“La Constitución reconoce un trámite cualificado a ciertas
materias, entre las que se encuentran los derechos fundamentales. La Corte ha
fijado reglas y criterios para identificar cuando un tema cuenta con reserva de
ley estatutaria. En el caso del derecho a ejercer profesiones u oficios se ha
precisado que una norma debe ser tramitada por ese procedimiento cualificado
cuando: i) regula ese derecho de forma sistemática e integral; ii) desarrolla
su núcleo esencial; o iii) establece una restricción o prohibición
desproporcionada e irrazonable al ejercicio de una profesión u oficio”[20].
3.4. Así ha insistido en que el
trámite es ordinario cuando se busquen armonizar o ponderar derechos, y que
procede la ley cualificada cuando (i) se actualiza o se configuran elementos
estructurales de un derecho fundamental; y (ii) se regulan o precisan aspectos
intrínsecos a los elementos que hacen parte de su ámbito constitucionalmente
protegido y que tienen que ver con su ejercicio[21].
3.5. Ahora bien, esta corporación ha entendido que
la regulación integral de una garantía fundamental pasa por desarrollar sus aspectos
esenciales, esto es, las prerrogativas que derivan del derecho, los deberes que
se generan, los principios que guían su ejercicio y las excepciones o
limitaciones del mismo[22].
3.6. En punto de la libertad de
escoger profesión u oficio y el derecho al trabajo, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que la expedición de reglamentos de las
profesiones no debe realizarse a través de la vía estatutaria, pues con ellos
no se perturba el núcleo esencial. También ha explicado que el tramite
cualificado no opera cuando se introducen disposiciones mínimas que buscan
salvaguardar el interés de la comunidad y de los profesionales o personas que
llevan a cabo una actividad[23],
en cambio sí cuando se define sobre una acreditación adicional a la que ya fue objeto
de regulación legal ordinaria[24],
esto último en los casos de reacreditación de los profesionales de la salud.
Sobre este último aspecto en sentencia C-942 de 2009 esta Corte explicó:
“Son cinco
las reglas interpretativas que permiten conocer cuáles son los aspectos
relacionados con derechos fundamentales que deben ser objeto de ley estatutaria
y en qué casos corresponde al legislador ordinario establecer las limitaciones
o restricciones del derecho, a saber: i) La reserva de ley estatutaria en materia
de derechos fundamentales es excepcional, en tanto que la regla general se
mantiene a favor del legislador ordinario; ii) La regulación estatutaria u
ordinaria no se define por la denominación adoptada por el legislador, sino por
su contenido material. En consecuencia, el trámite legislativo ordinario o
estatutario será definido por el contenido del asunto a regular y no por el
nombre que el legislador designe; iii) mediante ley estatutaria se regula
únicamente el núcleo esencial del derecho fundamental, de tal forma que si un
derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la reglamentación
por ley estatutaria; iv) las regulaciones integrales de los derechos
fundamentales debe realizarse mediante ley cualificada; y v) Los elementos
estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley
estatutaria. De esta forma, es claro que la regulación puntual y detallada del
derecho corresponde al legislador ordinario. Al respecto, la Corte dijo que
“las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos
estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para
su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de
manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan
que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del
ordenamiento jurídico.”
3.7. En suma, la Constitución
Política dispone las materias que deben tramitarse a través de una ley
estatutaria, sin embargo, dada la amplitud de su contenido se ha determinado la
necesidad de realizar una interpretación restrictiva de las mismas, para no
vaciar las competencias del legislador ordinario. En ese sentido, en relación
con los derechos fundamentales, solo serán objeto del trámite de ley cuando (i)
se actualiza o se configuran elementos estructurales de un derecho fundamental;
(ii) se regulan o precisan aspectos intrínsecos a los elementos que hacen parte
de su ámbito constitucionalmente protegido y que tienen que ver con su
ejercicio. Y la definición sobre el núcleo esencial se ha entendido como
el desarrollo en el mismo cuerpo normativo, de los elementos estructurales del
derecho fundamental, sus prerrogativas, deberes, principios y limitaciones,
como se explicó en forma sucinta.
4. La libertad de ejercer
profesión u oficio y el alcance del concepto de riesgo social. Reiteración
jurisprudencial.
4.1. El artículo 26 de la
Constitución Política dispone que “Toda persona es libre de
escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las
autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica
son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las
profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La
estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La
ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”.
4.2. Dado su contenido se ha señalado que tal
libertad de escoger profesión u oficio tiene dos dimensiones la de elegir y la
de desarrollar la actividad, ambas se conectan con el libre desarrollo de la
personalidad, la dignidad y el derecho al trabajo[25]. Sobre tal consideración esta corporación ha sostenido que las
personas desarrollan un plan de vida[26]
de acuerdo con sus aspiraciones y oportunidades y que por ello el legislador
tiene una potestad casi nula de interferencia en el ámbito de escogencia de las
profesiones, ocupaciones, artes y oficios, al punto que los ciudadanos cuentan
con máxima libertad.
4.3. Sin embargo se ha
considerado que esa elección personal que se realiza no impide que el
legislador pueda exigir títulos de idoneidad en relación con el
desarrollo de las profesiones o de los oficios, dado que tiene la
competencia para establecer los parámetros legales de vigilancia e inspección
respecto del ejercicio de las actividades que exijan
formación académica o que impliquen riesgo social. Este margen importante de
discrecionalidad para fijar los requisitos necesarios a fin de obtener la
autorización estatal para el ejercicio de una profesión no implica que exista
una absoluta libertad, dado que esta debe enmarcarse en criterios razonables
que no anulen los derechos a ejercer una profesión, “so pena
de vulnerar el llamado ‘límite de los límites’, vale decir, el contenido
esencial del derecho que se estudia”[27].
Esto último se analizó en Sentencia
C-191 de 2005, al definir sobre la reglamentación en el ejercicio de la
ingeniería, de las profesiones afines y de las auxiliares, así como del Código
de Ética, en cuanto se estimó:
(…) la jurisprudencia ha considerado que “la
razón de ser de los títulos profesionales no obedece al capricho del
legislador, sino que responde, entre otras cosas, a la necesidad social de
contar con una certificación académica sobre la idoneidad de sus titulares.”[28]
3.3. La jurisprudencia considera que el
Legislador está obligado a exigir títulos de idoneidad, siempre y cuando las
condiciones para lograr el título de idoneidad no sean exageradas o
irrazonables, al punto que anulen o afecten gravemente los derechos a ejercer
una profesión y al trabajo.[29]
Al respecto,
“...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.