Sentencia C-139 de 2018

C-139-18 Sentencia C-139/18 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO-Trabajos prohibidos BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Convenios de la OIT BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO-Distinción BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Contenido BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO LATO-Integración BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENIOS DE LA OIT-Alcance En esa línea, la inclusión de los convenios internacionales del trabajo dentro del bloque de constitucionalidad debe hacerse de manera diferenciada y fundamentada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el espectro de temas tratados en los convenios internacionales del trabajo es muy amplio y diverso, pues se extiende desde el relacionado con los derechos humanos fundamentales en el trabajo, hasta el referido a puntos como la administración y las estadísticas del trabajo, pasando por el de la protección contra riesgos específicos como la cerusa en la pintura, el benceno, el asbesto, la maquinaria y el peso máximo por cargar. CONVENIO 013 DE LA OIT RELATIVO AL EMPLEO DE LA CERUSA EN LA PINTURA-Hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato El Convenio 013 de 1921 relativo al empleo de la cerusa en la pintura, ratificado por Colombia el 20 de junio de 1933, constituye un convenio técnico referido a riesgos laborales, el cual no contiene normas que reconozcan derechos humanos no susceptibles de limitación en estados de excepción, ni hacen parte de los tratados internacionales de derechos humanos, ni del derecho internacional humanitario y tampoco de las normas del ius cogens. Por tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, es decir, sirve de parámetro hermenéutico en el análisis de constitucionalidad en la materia sub examine. PLOMO-Efectos en la salud humana/PLOMO-Efectos en el medio ambiente DERECHO A LA IGUALDAD Y REGLA DE PROHIBICION DE TRATO DISCRIMINADO-Contenido PROMOCION Y OBLIGACION DE ADOPTAR MEDIDAS EN FAVOR DE GRUPOS MARGINADOS O DISCRIMINADOS-Mandato constitucional PERSONAS EN CIRCUNSTANCIA DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección constitucional PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL-Fundamento IGUALDAD COMO PRINCIPIO-Contenido y alcance/IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Jurisprudencia constitucional/IGUALDAD COMO VALOR FUNDANTE DEL ORDENAMIENTO-Jurisprudencia constitucional TEST DE IGUALDAD-Metodología/JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Elementos JUICIO DE IGUALDAD-Sexo como criterio sospechoso o discriminatorio TEST DE RAZONABILIDAD-Finalidad/TEST DE RAZONABILIDAD-Subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA PROHIBICION DE EMPLEAR A LAS MUJERES EN TRABAJOS QUE ENTRAÑEN EL EMPLEO DE LA CERUSA O SULFATO DE PLOMO-Exequibilidad Referencia: Expediente D-12383 Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2º (parcial) del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 9º del Decreto 13 de 1967, que hace referencia a los trabajos prohibidos. Demandantes: Hilene Anyelith Bahamón Flórez Magistrado sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241-4 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 40-6 de la Constitución Política, la ciudadana Hilene Anyelith Bahamón Flórez presentó la demanda Que más adelante se reseñará, la cual fue admitida mediante providencia de fecha 27 de octubre de 2017, al constatar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. En la misma providencia se dispuso comunicar al Presidente de la República; dar traslado al Procurador General de la Nación a fin de que rindiera concepto en los términos de los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución; fijar en lista con el objeto de que cualquier ciudadano impugnara o defendiera la norma; e invitar al Congreso de la República, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y al Ministerio de Justicia y del Derecho, así como a diferentes instituciones a intervenir en el proceso[1], de considerarlo pertinente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 244 Superior y 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991. De igual manera, en esta providencia se suspendieron los términos del presente proceso, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación mediante Auto 305 de 2017. Sin embargo, a través de Auto 284 del 9 de mayo de 2018 se levantó tal suspensión. Cumplidos los trámites constitucionales y legales que son propios de este tipo de procesos, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación, se transcribe la disposición que contiene la expresión demandada[2], la cual se subraya y resalta en negrilla: “ARTICULO 242. TRABAJOS PROHIBIDOS. Modificado por el artículo 9o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente: (…) 2. Queda prohibido emplear a los menores de dieciocho (18) años y a las mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos.” III. DEMANDA La ciudadana Hilene Anyelith Bahamón Flórez, presentó demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “y a las mujeres” contenida en el numeral 2º del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 9º del Decreto 13 de 1967 “Por el cual se incorporan al Código Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley 73 de 1966”. A juicio de la demandante, la expresión acusada vulnera los artículos 13, 25, 26, 43 y 53 de la Constitución Política de Colombia, por las siguientes razones: (i) la expresión acusada vulnera el derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 Superior) ya que “(…), discrimina en razón de su sexo a la mujer porque le prohíbe, solo por el hecho de ser mujer, desempeñar este tipo de trabajos”. Sustenta su reproche en lo expuesto en la sentencia C-586 de 2016 y concluye que la expresión acusada: a) “carece de igualdad formal y por tanto viola el principio de igualdad del que habla esta sentencia, porque la prohibición de desempeñar determinado trabajo tiene un destinatario singularizado en razón a su sexo, o sea va solo para las mujeres, por cuanto carece de ese destinatario universal (…)”; y b) la expresión acusada fija una exclusión y limitación al derecho a la igualdad de oportunidades de acceder a un empleo por parte de hombres y mujeres “porque prohíbe el acceso al derecho del trabajo a la mujer en igualdad de oportunidades lo cual implica a la vez un privilegio para los hombres”. (ii) Expone que la normativa que contiene dicha expresión fue proferida con antelación a la Constitución de 1991, lo que explica la inclusión de prohibiciones y limitaciones hacia las mujeres para desarrollar determinados trabajos.; Se pregunta, sin embargo, si “¿Es correcto y acorde a la Constitución qué (sic) solo por el hecho de ser mujer se prohíba ejercer ciertos tipos de trabajos” y “¿Es acorde a la Constitución prohibir determinados trabajos a las mujeres que solo pueden ejercer los hombres?”. A su juicio, “implica esto, que hombres y mujeres no son iguales ante la legislación laboral, por cuanto se les prohíbe a las mujeres desarrollar un trabajo determinado y por ende les da la libertad a los hombres de realizarlo”. (iii) Manifiesta que la expresión “y a las mujeres” viola el derecho al trabajo en igualdad de oportunidades (artículos 25 y 53 Superiores) al establecer un estereotipo de género, según el cual “(…) las mujeres no pueden desempeñar determinado trabajo de pintura industrial, solo porque no se considera que puede realizarlos, [y] por ende, hay una distinción, en ciertos tipos de trabajo que pueden realizar los hombres y los que puede realizar una mujer”. En consecuencia, afirma que la expresión acusada impide el acceso al trabajo en igualdad de oportunidades de las mujeres frente a los hombres y, en ese sentido, resulta violatoria de la Constitución Política. (iv) Afirma que el aparte normativo acusado coarta la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26 Superior) de las mujeres, por cuanto limita la autonomía personal que ellas tienen para escoger el tipo de actividad que van a realizar “en pro de su desarrollo personal y su plan de vida”. Manifiesta que, en el caso concreto, la expresión acusada coarta la libertad de elegir profesión u oficio de las mujeres porque solo “podrán elegir trabajos que no estén prohibidos para ellas, excluyéndolas de determinado oficio como lo es el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo [,]numeral 2.” En igual medida las excluye de cierto mercado laboral y de la competencia laboral frente a los hombres (…)”. Situación que, en su criterio, limita la libre elección de oficio y actividad por parte de las mujeres y disminuye las posibilidades de desarrollar su propio plan de vida. (v) Sostiene que la expresión acusada desconoce el derecho iusfundamental a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer (artículo 43 Superior) en tanto que, al establecer una prohibición como la que consagra, está indicando que “[las mujeres] no tienen los mismos derechos y oportunidades en el ámbito laboral que los hombres, porque los hombres pueden acceder al derecho del trabajo y a competir entre sí en el campo laboral estipulado como pintura industrial, dejando en posición de desventaja a las mujeres”. Argumenta que las mujeres no podrían aplicar para este tipo de trabajo únicamente por su condición de mujeres, circunstancia que viola la prohibición de no discriminación por razón de sexo. Por lo expuesto, solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada o, de manera subsidiaria, en caso de declararse constitucional, declarar la exequibilidad condicionada de la norma y establecer en qué casos específicos opera dicho trato desigual. IV. INTERVENCIONES 1. Defensoría del Pueblo La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales presentó, el 20 de febrero de 2018, concepto en el caso que se analiza, en el cual solicitó declarar inexequible la expresión demandada. Precisó que “para avanzar en una sociedad, es necesario eliminar de nuestro ordenamiento jurídico todas las normas que impidan lograr una paridad entre la mujer y el hombre; y es deber del Estado establecer condiciones aptas para que las mujeres puedan desenvolverse a nivel profesional en el campo de su elección. Así, no hay razón constitucionalmente válida que les impida escoger su profesión u oficio. //De esta manera, es posible afirmar que el numeral 2 del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo contraría el artículo 26 de la Constitución, debido a que frustra la elección de oficio por parte de las mujeres, en el trabajo de pintura industrial con empleo de cerusa y/o sulfato de plomo (…)” 2. Academia Colombiana de Jurisprudencia La Academia Colombiana de Jurisprudencia, por conducto de uno de sus miembros, presentó escrito el 20 de noviembre de 2017, en el cual expuso que la expresión de la norma acusada debe ser declarada inexequible por cuanto vulnera los preceptos de la Carta Política, “puesto que la mujer en virtud del Derecho de igualdad, no puede ser discriminada por su condición biológica para acceder a ciertos tipos de actividades, puesto que no existe una razón legal objetiva para prohibir el desempeño de las mujeres en las actividades descritas en el numeral 2 del artículo 242 del Código sustantivo del Trabajo”. 3. Universidad Sergio Arboleda El Departamento de Derecho Público de la Universidad Sergio Arboleda presentó, el 22 de noviembre de 2017, concepto en el que solicita que la expresión demandada sea declarada exequible, por cuanto: (i) la disposición es la reproducción de una norma que hace parte integral del bloque de constitucionalidad, y (ii) supera el test leve de igualdad, en caso de que se proceda al análisis de su constitucionalidad. Se plantea en el escrito que se hace necesario comparar dos regímenes jurídicos. Por una parte, la prohibición establecida en el artículo 242, numeral 2, del Código Sustantivo del Trabajo; y, por otra, los preceptos constitucionales que la demandante estima vulnerados, para lo cual considera necesario emplear un test de igualdad leve, pues la prohibición va dirigida también para menores de 18 años y, por tanto, persigue un fin legítimo y el medio para cumplir éste es adecuado, pues la cerusa, como el sulfato de plomo o cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos, son altamente tóxicos. Finalmente, señala que el hecho de que no exista prohibición respecto de los hombres no es indicativo de que ellos pueden realizar estos trabajos sin restricciones. 4. Universidad Autónoma de Bucaramanga El Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UNAB, en escrito del 28 de noviembre de 2017, se pronunció respecto de la prohibición demandada concluyendo que genera una discriminación directa y, por ende, violatoria del derecho a la igualdad, razón por la cual debe declararse inexequible. Lo anterior, teniendo en cuenta que la prohibición implica de manera directa una discriminación contra la mujer y la afectación de sus derechos constitucionales tales como la libertad de escoger un trabajo o ejercer una profesión u oficio, siendo que, en el caso objeto de estudio, las actividades que implican trabajos de pintura industrial que entrañan la utilización de cierto tipo de químicos o pigmentos altamente tóxicos deben ser objeto de una regulación especial que proteja tanto a hombres como mujeres en su salud e integridad. 5. Universidad de Antioquia El, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia presentó concepto, el 30 de noviembre de 2017, mediante el cual precisó que la norma demandada contiene un trato diferenciado para el ejercicio de profesión u oficio para las mujeres, no obstante que éstas tienen, al igual que los hombres, libertad para elegir un trabajo, una profesión o un oficio, lo cual no permite un trato diferente, por lo cual recomienda se declare inexequible. Dejando en claro que las sustancias de que trata el artículo son lesivas para la salud en mujeres y hombres y esto debe ser abordado en las normas de seguridad social, sin distinción de género o edad. Incluso señaló que también afectan a otros seres vivos. 6. Universidad de los Andes Oscar Alfredo Díaz Pinzón, en calidad de estudiante, y Néstor Javier Ortíz, en calidad de asesor docente de Derecho Laboral y Seguridad Social del Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes, presentaron, el 26 de enero de 2018, sus consideraciones frente al tema objeto de estudio, solicitando que la expresión demandada sea declarada inexequible, tomando en consideración que los hombres y las mujeres no pueden diferenciarse en derechos y oportunidades y que la mujer no puede ser discriminada por ningún concepto, la prohibición que se analiza viola el artículo 43 Superior en sus primeras líneas, pues le imposibilita a aquella su desempeño en trabajos relacionados con la pintura industrial. 7. Universidad Nacional de Colombia David Armando Rodríguez Rodríguez, Profesor de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, el 2 de mayo de 2018, allegó concepto dentro del expediente de la referencia, dentro del cual expuso que: (i) Respecto del derecho a la igualdad, la norma no cumple con los requisitos del test de igualdad integrado, ni tampoco constituye una discriminación positiva, por tanto, esta disposición viola el artículo 13 Superior y debe ser declarada inexequible. (ii) Frente al derecho al trabajo, el legislador priva del acceso a una determinada labor a las mujeres sin tener una razón suficiente para ello, por lo cual se presenta una violación a este derecho fundamental y, por tanto, la conclusión es la misma que en el apartado anterior, inexequibilidad. (iii) En torno a la libertad de escoger profesión u oficio, la norma genera una limitación del derecho al trabajo de las mujeres y de elegir una profesión u oficio, impidiéndoles acceder a ciertos puestos de trabajo, reproduce la concepción de que se trata del sexo débil, sin un fundamento constitucional imperioso, que permita establecer términos diferenciadores. Por lo tanto, la disposición es inconstitucional. (iv) Finalmente, sobre igualdad de derechos y oportunidades, el precepto crea condiciones de discriminación al encerrar una concepción paternalista relativa a que las mujeres deben ser privadas de los trabajos con elementos peligrosos, por su debilidad en comparación con los hombres, argumentos que devienen en la inexequibilidad de la expresión demandada. 8. Universidad Externado de Colombia El Director del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia y el docente Jorge Mario Benítez Pinedo presentaron, el 26 de junio de 2018, concepto en el que señalan, entre otras cosas, que “teniendo en cuenta que la disposición demandada tiene un contenido normativo similar al estudiado por la Corte en las sentencias C-622 de 1997 y C-586 de 2016, en tanto establece restricciones a las mujeres para desempeñar ciertas labores solamente por su condición de mujeres, debe declararse inexequible en la medida en que consagra una diferencia de trato basada en un criterio sospechoso sin que exista una causa objetiva que lo justifique.” V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, el 1 de agosto de 2018, presentó concepto No. 6422, mediante el cual expuso, entre otros argumentos, que se debe establecer el patrón de igualdad, teniendo en cuenta que el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, que regula los trabajos prohibidos, no prevé prohibiciones para los hombres, sino únicamente limita las labores que pueden desempeñar las mujeres y los menores de edad. Aunado a lo anterior, la expresión demandada utiliza un criterio de comparación sospechoso pues enlista dentro de los trabajos prohibidos para las mujeres, los de pintura industrial que empleen cerusa, sulfato de plomo y cualquier otro elemento que contenga los mencionados productos, mientras que los admite para los hombres, excluyendo a la mujeres de la labor en razón del sexo, vulnerando el artículo 13 Superior, pues es justamente éste el primer criterio de discriminación proscrito en el texto constitucional. De acuerdo con lo anotado, señaló que se podría establecer que el nivel de intensidad del juicio de igualdad debería ser estricto pues, en efecto, en la norma se dispone una diferenciación basada en un criterio sospechoso; sin embargo, al tratarse de una medida afirmativa, cuyo propósito es compensar las desventajas en las que usualmente se encuentran las mujeres, se considera que la intensidad debe ser inferior. Así entonces, planteó que se debía definir si en el plano fáctico y jurídico existe un tratamiento desigual entre iguales o igual entre desiguales y, en ese sentido, precisó que la norma acusada prevé un trato distinto entre hombre y mujeres, el cual puede analizarse desde dos perspectivas. La primera, es que contraría el mandato constitucional de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres del artículo 43 Superior, especialmente en materia laboral, según lo dispuesto por el artículo 53 Superior; y, la segunda, parte de que la distinción que contempla la norma está justificada por tratarse de una medida de protección en favor de las mujeres. Desde el punto de vista de la justificación constitucional de la diferenciación destacó que “una prohibición in genere para que las mujeres desempeñen labores que son admitidas para los hombres, es problemática, pues obedece a razones paternalistas que conservan rezagos de sociedades machistas y desiguales que han precedido al Estado moderno y que infortunadamente siguen generando efectos adversos para la materialización del derecho a la igualdad. Sin embargo, no se puede perder de vista que la prohibición objeto de estudio es poco comparable con la del trabajo nocturno y con las labores subterráneas, pues per se el trabajo con plomo y sus derivados representa riesgos graves para la salud, y en esa medida un condicionamiento podría resultar la solución más idónea para la protección de los derechos de las mujeres y la más efectiva si se tiene en cuenta la prevención y el cuidado de la salud y de la vida.” Por otro lado, explicó que el Convenio Técnico 013 de la OIT establece medidas para la regulación de la utilización del plomo e impone obligaciones a los Estados para la protección de los trabajadores, particularmente de los menores de edad y de las mujeres, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación los convenios técnicos hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, “en razón a que son un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador y al derecho al trabajo”. Aunque también subrayó que a pesar de que se han expedido normas en materia de sanidad y salud para los trabajadores de este sector, no se ha realizado la articulación necesaria para cumplir con las obligaciones internacionales en materia de prohibición de la cerusa y los derivados del plomo y tampoco se han implementado mecanismos de control efectivos, ni medidas de protección, lo cual pone en riesgo la salud y la vida de estas personas. También expuso que, desde el plano formal del derecho a la igualdad, podría considerarse que la medida es inconstitucional, pero desde el plano sustancial, “la disposición acusada representa una medida afirmativa en favor de las mujeres como grupo de especial protección constitucional, justamente como consecuencia de las circunstancias de discriminación que las han acompañado históricamente. Lo que no obsta para que se anule la voluntad y la libertad de las mujeres de tomar decisiones respecto de los oficios y profesiones que libremente escojan desempeñar”. A manera de conclusión, refirió que el fin buscado por la medida es la protección a la mujer, como grupo de especial protección constitucional, y el cumplimiento del Convenio Técnico 013 de la OIT. No obstante, el medio empleado para la consecución de dicho fin no es idóneo, porque se estableció una prohibición general para las mujeres y no únicamente para aquellas en estado de embarazo y por tanto limita los derechos a la igualdad y las libertades, sin prever un consentimiento informado y voluntario, que les permita tomar decisiones respecto de su proyecto de vida. Así entonces, solicitó que se declare exequible la expresión “y a las mujeres”, contenida en el numeral 2 del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, “en el entendido de que la prohibición allí contenida está dirigida a los menores de 18 años y únicamente a la mujeres en estado de embarazo y a las mujeres en edad fértil, salvo las que no estando embarazadas, decidan realizar labores de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos, expresando su consentimiento libre, voluntario e informado sobre los riesgos y las afectaciones a la salud que produce el empleo de esta clase de sustancias”. Y además pidió, “se EXHORTE al Ministerio del Trabajo con el fin de que se controle efectivamente los riesgos producidos por las labores realizadas por los trabajadores, independientemente de su sexo, que desempeñen o vayan a realizar trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cesura, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos, conozcan los riesgos y afectaciones a la salud de esta labor y otorguen su consentimiento informado, libre y voluntario, y que se elabore un instrumento técnico para el desarrollo y control del riesgo de las actividades económicas en donde se utilicen estos productos químicos.” VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución, por tratarse de una disposición contenida en una ley, en este caso el numeral 2º (parcial) del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante que la norma acusada ha sido modificada a través de un decreto del Ejecutivo, el Decreto 13 de 1967, dicho decreto tiene la naturaleza de ley en cuanto fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 12 de la Ley 73 de 1966, por el cual se incorporan al Código Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley 73 de 1966, razón por la que la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del precepto legal impugnado. 2. Problema jurídico y programa metodológico 2.1 Problema jurídico El problema jurídico que debe resolver la Corte Constitucional es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a la igualdad (art 13 C.P.), el derecho al trabajo (arts. 25 y 53 C.P.), a la libertad de escoger profesión u oficio (art. 26 C.P.) y a la igualdad de derechos y oportunidades entre mujeres y hombres (art. 43 C.P.), prohibir emplear a mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos, como lo establece el numeral 2º (parcial) del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo[3]? 2.2 Programa metodológico Para resolver el problema planteado, la Sala Plena desarrollará el siguiente programa metodológico: (i) en primer lugar, se hará referencia al artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo y la expresión demandada, contenida en el numeral 2º y en el Convenio 013 de 1921 de la OIT; luego, en segundo término, (ii) se hará referencia a los efectos del plomo y sus derivados en la salud humana y el ambiente. Posteriormente, la Corte (iii) reiterará su jurisprudencia en torno al derecho a la igualdad en la Constitución y la regla de prohibición de trato discriminatorio; (iv) se evaluará la constitucionalidad de la expresión demandada, desde la aplicación al test integrado de igualdad y, finalmente, (v) se abordará la necesidad de regular los trabajos de pintura industrial que hagan uso de cerusa y sulfato de plomo o productos con dichos pigmentos, así como aquellos otros que impliquen exposición al plomo y la tendencia mundial a la eliminación de este elemento de la industria. 3. El artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo y la expresión demandada, contenida en el numeral 2do. y en el Convenio 013 de 1921 de la OIT 3.1 El artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, establecía: “TRABAJOS PROHIBIDOS. Queda prohibido emplear mujeres embarazadas y menores de diez y seis años en trabajos peligrosos, insalubres, o que requieran grandes esfuerzos. Igualmente queda prohibido emplear mujeres embarazadas en los trabajos nocturnos que se prolonguen por más de cinco (5) horas.” No obstante, a través de Ley 73 de 1966 se introdujeron algunas modificaciones a la legislación laboral en desarrollo de convenios internacionales, y se facultó al Gobierno Nacional para incorporarlas al Código Sustantivo del Trabajo. Así entonces, a través del Decreto No. 13 de 1967, artículo 9º, numeral 3º, se incorporó la siguiente modificación al artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo: “1. Las mujeres, sin distinción de edad, no pueden ser empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial, salvo que se trate de una empresa en que estén empleados únicamente los miembros de una misma familia. 2. Queda prohibido emplear a los menores de dieciocho (18) años y a las mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos. 3. Las mujeres, sin distinción de edad, y los menores de diez y ocho (18) años no pueden ser empleados en trabajos subterráneos de las minas o que requieran grandes esfuerzos.” Sin embargo, algunos de sus contenidos normativos han sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional, por establecer diferencias de trato que, bajo la premisa de la protección, discriminan a las mujeres pues les impiden acceder al trabajo en condiciones de igualdad con los hombres. Así, mediante la Sentencia C-622 de 1997 se declaró inexequible el numeral 1º del artículo 242, por cuanto “no es razonable ni justificable impedir que la mujer pueda laborar durante la noche en las mismas condiciones y oportunidades laborales de los hombres, precisamente como desarrollo de la igualdad de derechos entre personas de sexo distinto”. Y recientemente, en la Sentencia C-586 de 2016, se declararon inexequibles las expresiones “Las mujeres, sin distinción de edad”, contenidas en el numeral 3º del artículo 242, “por establecer una diferencia de trato que constituye una discriminación directa a las mujeres por el sexo, impidiéndoles el acceso al trabajo en condiciones de igualdad con los hombres, por violar el derecho al trabajo establecido en el art. 25 de la Constitución y el principio constitucional de igualdad de oportunidades para los trabajadores previsto en el artículo 53 de la Carta.” 3.2 Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Corte en esta oportunidad, la norma demandada se expidió en cumplimiento de lo establecido en el Convenio 13 de 1921 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo al empleo de la cerusa en la pintura, ratificado por Colombia el 20 de junio de 1933, cuyo artículo 3º, numeral 1º, establece que: “1. Queda prohibido emplear a los jóvenes menores de dieciocho años y a las mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos.” En ese orden de ideas, cabe resaltar que la jurisprudencia de este Tribunal, en un primer momento, enfatizó en que todos los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna, como lo dispone el inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Luego, en varias sentencias hizo una distinción entre ellos, para señalar que algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato. Este Tribunal ha identificado esas dos dimensiones del bloque de constitucionalidad, así: el sentido estricto referente a las normas integradas a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta[4] y el sentido lato como “aquellas disposiciones que tienen un rango normativo superior al de las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional”[5]. En efecto, el primer inciso del artículo 93 constitucional establece que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Con base en este artículo la jurisprudencia constitucional ha determinado que las normas que reconocen derechos humanos no susceptibles de limitación en estados de excepción que hacen parte de los tratados internacionales de derechos humanos, previa ratificación, así como los tratados de derecho internacional humanitario y las normas ius cogens[6], integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto[7]. El desarrollo jurisprudencial del bloque de constitucionalidad, a partir de la aplicación del principio pro homine, ha evolucionado hasta incluir en el bloque de constitucionalidad todos los tratados de derechos humanos, unos por vía de prevalencia -con fundamento en el inciso primero del artículo 93-, y otros por vía de interpretación -con fundamento en el inciso segundo de la misma disposición-[8]. De otra parte, la jurisprudencia ha dicho que el bloque de constitucionalidad en sentido lato está compuesto por todas las normas de diversa jerarquía que sirven como parámetro de constitucionalidad; es decir, los tratados internacionales a los que se refiere el artículo 93 de la Constitución, que incluyen el reconocimiento de derechos que pueden ser limitados en estado de excepción, los tratados limítrofes, las leyes orgánicas y algunas leyes estatutarias[9]. En esa línea, la inclusión de los convenios internacionales del trabajo dentro del bloque de constitucionalidad debe hacerse de manera diferenciada y fundamentada[10]. Lo anterior, teniendo en cuenta que el espectro de temas tratados en los convenios internacionales del trabajo es muy amplio y diverso, pues se extiende desde el relacionado con los derechos humanos fundamentales en el trabajo, hasta el referido a puntos como la administración y las estadísticas del trabajo, pasando por el de la protección contra riesgos específicos como la cerusa en la pintura, el benceno, el asbesto, la maquinaria y el peso máximo por cargar. Los convenios ratificados por Colombia también se refieren a una amplia diversidad de temas que abarcan desde los derechos humanos fundamentales en el trabajo (como los Convenios Nos. 87 y 98, relativos a la libertad sindical, al derecho de sindicación y a la negociación colectiva; los Nos. 29 y 105, relativos a la abolición del trabajo forzoso, etc.), hasta las estadísticas del trabajo (Convenio 160), pasando por los asuntos de la simplificación de la inspección de los emigrantes (Convenio 21), de la inspección del trabajo (Convenios 81 y 129) y de la preparación de las memorias sobre la aplicación de convenios por parte del Consejo de Administración de la OIT (Convenio 116). El Convenio 013 de 1921 relativo al empleo de la cerusa en la pintura, ratificado por Colombia el 20 de junio de 1933, constituye un convenio técnico referido a riesgos laborales, el cual no contiene normas que reconozcan derechos humanos no susceptibles de limitación en estados de excepción, ni hacen parte de los tratados internacionales de derechos humanos, ni del derecho internacional humanitario y tampoco de las normas del ius cogens. Por tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, es decir, sirve de parámetro hermenéutico en el análisis de constitucionalidad en la materia sub examine. Finalmente, es de aclarar que el Convenio 013 de 1921 de la OIT fue ratificado el 20 de junio de 1933, pero para ello no se expidió ley alguna, pues antes de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, el régimen de los tratados se regía por el derecho consuetudinario, la doctrina de los autores, la jurisprudencia internacional y, en ocasiones, la política del poder. 4. Efectos del plomo y sus derivados como la cerusa, el sulfato de plomo y otros productos que contengan esos pigmentos, en la salud humana y el ambiente 4.1 El plomo rara vez se encuentra en su estado elemental, como metal pesado es fácil de extraer y de trabajarlo, pues se funde con facilidad a elevadas temperaturas, quizás por estas cualidades, entre otras, es uno de los metales que más se ha utilizado en la industria. Entre los minerales que se extraen del plomo se encuentran la cerusita (carbonato de plomo) y la anglesita (sulfato de plomo)[11]. El uso de este metal tiene múltiples aplicaciones en procesos industriales y se usa tanto en forma sólida como líquida, generando polvo, humos o vapores, según se realicen diversas operaciones, y bajo algunas excepciones se emplea de manera casera e inapropiada en trabajos informales de acumuladores eléctricos por extracción secundaria de plomo a partir de baterías recicladas. Alrededor de un 40 % del plomo se utiliza en forma metálica, un 25 % en aleaciones y un 35 % en compuestos químicos[12]. El proceso de penetración del plomo y sus derivados al organismo, desde el medio ambiente hasta los lugares en que va a producir su efecto tóxico, puede dividirse en tres fases: “La fase de exposición: comprende los procesos de transformaciones químicas, degradación, biodegradación (por microorganismos) y desintegración que se producen entre diversos tóxicos y/o la influencia que tienen sobre ellos los factores ambientales (luz, temperatura, humedad, etc.). La fase toxicocinética: comprende la absorción de los tóxicos en el organismo y todos los procesos subsiguientes: transporte por los fluidos corporales, distribución y acumulación en tejidos y órganos, biotransformación en metabolitos y eliminación del organismo (excreción) de los tóxicos y/o metabolitos. La fase toxicodinámica: comprende la interacción de los tóxicos (moléculas, iones, coloides) con lugares de acción específicos en las células o dentro de ellas (receptores), con el resultado de un efecto tóxico.”[13] 4.2 Se tiene documentado científicamente que el uso generalizado del plomo y sus derivados y la exposición humana al mismo ha dado lugar en muchas partes del mundo a graves problemas de salud pública. La concentración del plomo en la sangre es usada para determinar el grado de toxicidad o de exposición a este metal y los posibles daños que puede ocasionar a la salud, entre los que se encuentran los que a continuación se señalan, de acuerdo con la investigación efectuada por personal del Instituto Nacional de Higiene, Epidemiología y Microbiología (INHEM) de La Habana (Cuba), entre otros[14]: “Efecto hematológico: la influencia del plomo en la aparición de anemia, se debe al inhibir la enzima delta-deshidratasa del ácido D-aminolevulínico (ALAD) y la actividad de la ferroquelatasa, esta última encargada de catalizar la inserción del hierro en la protoporfirina IX, y es muy sensible al plomo.18 Una disminución en la actividad de esta enzima provoca un aumento del sustrato le protoporfirina eritrocitaria (EP) en los hematíes. El aumento del ácido D-aminolevulínico y de las protoporfirinas eritrocitarias libres, son eventos asociados a la exposición al plomo. El proceso ocurre por la afinidad de la unión del metal a los grupos sulfhídrilos de las metaloenzimas dependientes de zinc, de tal manera que puede alterar su estructura y su función, o bien competir con otros metales esenciales en los sitios activos de éstas, es el resultado final el aumento de las protoporfirinas, resultando al final la anemia e incremento de punteado basófilo a reducir la producción de hemoglobina, y disminuye la vida media de los eritrocitos ocurre tanto en niños como en adultos. Efecto neurológico: la exposición a plomo trae consigo afecciones del sistema nervioso central periférico, acumulándose en el espacio endoneural de los nervios periféricos causando edema, aumento de la presión y finalmente daño axonal. La exposición crónica del plomo ocasiona fatiga, disturbios al dormir, dolor de cabeza, irritabilidad, tartamudeo y convulsiones. También puede producir debilidad muscular, ataxia, mareos y parálisis, asimismo, la habilidad visual, el tacto fino y la noción del tiempo se pueden ver alterados, presentándose cuadros de ansiedad, alterándose el humor y la habilidad cognitiva. La neurotoxicidad del plomo se observa tanto en adultos como en niños. En niños la neurotoxicidad está en relación con la dosis de envenenamiento, otros estudios demuestran que la neurotoxicidad tiene asociación con el comportamiento, el grado de ansiedad y lo niveles intelectuales. El mecanismo de acción es complejo; en primer lugar el plomo interfiere con el metabolismo del calcio por ser químicamente similares, sobre todo cuando está en bajas concentraciones puede remplazar al calcio, comportándose como un segundo mensajero intracelular, alterándose la distribución del calcio en los compartimientos dentro de la célula. En un segundo lugar, activa la proteína C quinasa (PCQ), una enzima que depende del calcio vinculada con el crecimiento y la diferenciación celular, la conservación de la barrera hematoencefálica; y se piensa que la potenciación a largo plazo está relacionada con la memoria y que interviene en múltiples procesos intracelulares. Por último, se une a la calmodulina (proteína reguladora) más ávido que el calcio. Esta alteración a nivel del calcio atraería consecuencias en la neurotransmisión y en el tono vascular, lo que explicaría en parte la hipertensión y la neurotoxicidad. Efecto renal: en el riñón interfiere con la conversión de la vitamina D a su forma activa. La nefropatía se caracteriza por la citomegalia en las células del epitelio del túbulo proximal y se manifiesta como aminoaciduria, hipofosfatemia y glucosuria. Cambios morfológicos como la formación de cuerpos de inclusión nuclear, cambios mitocondriales y disfunción de los túbulos proximales. Así mismo, nefritis intersticial ha sido reportada en concentraciones de plomo mayores a 40 μg/dL. Efecto cardiovascular: según la Agencia de protección de la Salud, existen estudios epidemiológicos que manifiestan una débil asociación entre el plomo y la presión sanguínea; es la elevación sanguínea mayor en adultos que en jóvenes. También se ha reportado que una exposición ocupacional crónica de plomo (>30 ug/dL), causa una elevación de la presión sistólica. El incremento en el riesgo de enfermedades cardiovasculares asociadas a la exposición ocupacional al plomo depende de la genotoxicidad de sus compuestos y de la sensibilidad de cada individuo, relacionada al polimorfismo genético, lo cual puede causar deficiencias en la síntesis de ADN y reparación del mismo, los iones plomo pueden sustituir los iones zinc en ciertas proteínas que participan en la regulación de la transcripción. Efecto hepático: el daño hepático se manifiesta debido que el plomo altera la función de la enzima hepática citocromo P450 y estimula la síntesis de lípidos en varios órganos en el hígado. Varios estudios reportan que la peroxidación de la membrana celular lipídica, es un mecanismo clave en los efectos tóxicos del plomo en el metabolismo de lípidos en modelos in vitro e in vivo. Sin embargo, el plomo no induce la peroxidación de forma directa, los iones aceleran el proceso promoviendo la producción de lípidos superóxidos y la generación de especies de oxígeno libres. Efecto reproductivo: la exposición crónica del plomo causa efectos adversos en el sistema reproductivo femenino y masculino. La exposición ocupacional del plomo en mujeres antes o durante el embarazo está asociada con abortos espontáneos, muerte fetal, nacimientos prematuros, y recién nacidos de bajo peso. El impacto de la exposición crónica al plomo en los hombres incluye reducción de la libido, alteración en la espermatogénesis (reducción en cantidad y motilidad, e incremento de formas anormales de los espermatozoides), daño cromosómico, función prostática anormal y cambios en los niveles de testosterona. Efectos en el ADN: este metal pesado puede alterar la integridad del material genético originándose efectos tóxicos, denominados genotóxicos, además como consecuencia de efectos celulares interviene: en la inhibición de la bomba de Na-K-ATPasa, aumenta el calcio intracelular e incrementándose la permeabilidad celular, la síntesis de ADN, ARN y de proteínas. Aunque las aberraciones cromosómicas y el intercambio de cromátidas hermanas no son muy claras, existen estudios donde manifiestan la presencia del daño.” (Negrillas agregadas/sin citas al pie) Por su parte, la OMS, en agosto del presente año publicó un artículo relacionado con la intoxicación por exposición al plomo, haciendo énfasis en la salud de los niños y las mujeres durante el embarazo[15]. Al efecto, precisó que: “Los niños de corta edad son especialmente vulnerables a los efectos tóxicos del plomo, que puede tener consecuencias graves y permanentes en su salud, afectando en particular al desarrollo del cerebro y del sistema nervioso. (…) En las embarazadas, la exposición a concentraciones elevadas de plomo puede ser causa de aborto natural, muerte fetal, parto prematuro y bajo peso al nacer, y provocar malformaciones leves en el feto. (…) Los niños de corta edad son particularmente vulnerables porque, según la fuente de contaminación de que se trate, llegan a absorber una cantidad de plomo entre 4 y 5 veces mayor que los adultos. Por si esto fuera poco, su curiosidad innata y la costumbre, propia de su edad, de llevarse cosas a la boca, los hace más propensos a chupar y tragar objetos que contienen plomo o que están recubiertos de este metal (por ejemplo, tierra o polvo contaminados o escamas de pintura con plomo). Esta vía de exposición es aún mayor en los niños con pica (ansia persistente y compulsiva de ingerir sustancias no comestibles), que pueden arrancar, y luego tragar, por ejemplo, escamas de pintura de las paredes, los marcos de las puertas o los muebles. (…) Una vez dentro del cuerpo, el plomo se distribuye hasta alcanzar el cerebro, el hígado, los riñones y los huesos, y se deposita en dientes y huesos, donde se va acumulando con el paso del tiempo. El plomo almacenado en los huesos puede volver a circular por la sangre durante el embarazo, con el consiguiente riesgo para el feto. Los niños con desnutrición son más vulnerables al plomo porque sus organismos tienden a absorber mayores cantidades de este metal en caso de carencia de otros nutrientes, como el calcio. Los grupos expuestos a mayor riesgo son los niños de corta edad (incluidos los fetos en desarrollo) y los pobres. Efectos de la intoxicación por plomo en la salud de los niños El plomo tiene graves consecuencias en la salud de los niños. Si el grado de exposición es elevado, ataca al cerebro y al sistema nervioso central, pudiendo provocar coma, convulsiones e incluso la muerte. Los niños que sobreviven a una intoxicación grave pueden padecer diversas secuelas, como retraso mental o trastornos del comportamiento. Se ha comprobado además que, en niveles de exposición más débiles sin síntomas evidentes, antes considerados exentos de riesgo, el plomo puede provocar alteraciones muy diversas en varios sistemas del organismo humano. En los niños puede afectar, en particular, al desarrollo del cerebro, lo que a su vez entraña una reducción del cociente intelectual, cambios de comportamiento –por ejemplo, disminución de la capacidad de concentración y aumento de las conductas antisociales– y un menor rendimiento escolar. La exposición al plomo también puede causar anemia, hipertensión, disfunción renal, inmunotoxicidad y toxicidad reproductiva. Se cree que los efectos neurológicos y conductuales asociados al plomo son irreversibles. No existe un nivel de concentración de plomo en sangre que pueda considerase exento de riesgo. Sí se ha confirmado, en cambio, que cuanto mayor es el nivel de exposición a este metal, más aumentan la diversidad y la gravedad de los síntomas y efectos a él asociados. Incluso las concentraciones en sangre que no superan los 5 µg/dl –nivel hasta hace poco considerado seguro– pueden asociarse a una disminución de la inteligencia del niño, así como a problemas de comportamiento y dificultades de aprendizaje. (…)” (Negrillas agregadas) Otro estudio realizado por personal del Hospital General de Galicia (España)[16] revela las graves consecuencias de la exposición al plomo y sus derivados para las mujeres en proceso de embarazo y para sus fetos e incluso después del parto: “El plomo puede entrar en el organismo a través del tracto gastroinestinal, de los pulmones, de la piel y de la placenta, depositandose el 90% a nivel del sistema esquelético, mientras que en el hígado, los riñones y el cerebro se deposita un pequeño porcentaje (1,2). Su paso transplacentario, que se ha observado en el humano a edades tan precoces como las 12-14 semanas de gestación, va seguido de un incremento progresivo en los tejidos fetales a medida que aumenta la edad gestacional (1); mientras que la exposición materna se acompaña de un incremento en su concentración en la leche, circunstancia que contraindica la lactancia materna (2). En la presente observación, la niña no fue alimentada al pecho, y la causa de su intoxicación fue la alta concentración de plomo en el agua de uso doméstico, a la que estuvo expuesta durante toda la gestación y durante los cinco primeros meses de vida postnatal a través de la leche de fórmula que recibía y que era preparada con la misma agua. Esta concentración de plomo sobrepasaba en más de ochocientas veces las cifras recomendadas actualmente para niños y embarazadas, que se sitúa en 10 µg/L(5).”(Negrilla agregadas) 4.3 En cuanto a los efectos del plomo y sus derivados en el medio ambiente, se tiene que este metal es tóxico, aunque se encuentra presente de forma natural en la corteza terrestre. Su uso generalizado e industrializado ha dado lugar igualmente a una importante contaminación del medio ambiente en el mundo. Entre las principales fuentes de contaminación ambiental se destacan “la explotación minera, la metalurgia, las actividades de fabricación y reciclaje y, en algunos países, el uso persistente de pinturas y gasolinas con plomo. Más de tres cuartes partes del consumo mundial de plomo corresponden a la fabricación de baterías de plomo-ácido para vehículos de motor. Sin embargo, este metal también se utiliza en muchos otros productos, como pigmentos, pinturas, material de soldadura, vidrieras, vajillas de cristal, municiones, esmaltes cerámicos, artículos de joyería y juguetes, así como en algunos productos cosméticos y medicamentos tradicionales. También puede contener plomo el agua potable canalizada a través de tuberías de plomo o con soldadura a base de este metal. En la actualidad, buena parte del plomo comercializado en los mercados mundiales se obtiene por medio del reciclaje.”[17]. En síntesis, la exposición al plomo y sus derivados como la cerusa o el sulfato de plomo puede darse a nivel ocupacional, pero también ambiental e incluso de forma doméstica, lo que conlleva graves riesgos y afectaciones para la salud de niñas, niños, mujeres y hombres, pero los daños se agravan si se trata de fetos en el vientre de mujeres que estuvieron expuestas antes o durante el embarazo a tales elementos o en el caso de los menores de edad. 5. El derecho a la igualdad en la Constitución y la regla de prohibición de trato discriminatorio. Reiteración de jurisprudencia El derecho a la igualdad ofrece dos dimensiones normativas, la interna, dispuesta en la Constitución Política y la internacional, que involucra los tratados en los que Colombia es Estado parte, las declaraciones de principios respecto de los cuales Colombia es Estado suscriptor, y además los tratados, convenciones y principios alrededor de los cuales el sistema internacional de protección viene construyendo obligaciones concretas de respeto y garantía. En el plano interno, el derecho a la igualdad fue establecido en el artículo 13 de la Constitución bajo una fórmula que ha sido sectorizada de diversas maneras. El enunciado específico dispone: “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Respecto de la estructura básica de ese enunciado se ha dicho que el inciso primero establece el principio de igualdad y la prohibición de trato discriminatorio; que el inciso segundo dispone el mandato de promoción de la igualdad material, incluso mediante la implementación de medidas de discriminación afirmativa; y el inciso tercero establece medidas asistenciales, por medio del mandato de protección a personas puestas en circunstancias de debilidad manifiesta, en virtud de la pobreza o su condición de discapacidad. En el plano estrictamente normativo, el enunciado sobre igualdad consta cuando menos de cuatro elementos: 5.1. El principio general de igualdad Está formulado al comienzo del enunciado al disponer que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”. La expresión “todas las personas” refiere un destinatario universal. Se trata aquí de la igualdad formal, de la igualdad de todos ante la ley, que involucra la supresión de privilegios. Fue esta la primera formulación moderna del derecho a la igualdad en el Estado de Derecho, que es puramente formal y que omite las referencias al aspecto material, la concreción efectiva y las desigualdades de la vida real, de la vida cotidiana de las personas. 5.2. La regla de prohibición de trato discriminatorio El inciso primero del artículo 13 señala también que todas las personas “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Este es un elemento sustantivo del derecho a la igualdad, ya que no se trata de “ser igual a otro”, sino de “ser tratado con igualdad”, imponiendo así el mandato de prohibición de trato discriminatorio, que es el eje del derecho a la igual interpretación e igual aplicación de la ley. La norma prohíbe el trato discriminatorio, es decir, la introducción de diferencias de trato que conlleven la violación de derechos fundamentales, enumerando los criterios prohibidos o “categorías sospechosas”, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional son un conjunto de criterios no taxativos, que han sido usados históricamente para afectar el derecho a la igualdad y otros derechos. En este sentido, no pueden ser otorgados privilegios ni pueden ser fijadas exclusiones o limitaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. De esta manera, establecer una exclusión o una diferencia de trato por el hecho de ser mujer, resulta en principio inconstitucional, a menos que se trate de una acción afirmativa o de una medida de protección que no implique una discriminación indirecta. La importancia de la regla de prohibición de trato discriminatorio ha sido expuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos - CIDH, al señalar que “el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias”[18] (Resaltado fuera de texto). 5.3. El mandato de promoción y la obligación de adoptar medidas en favor de grupos marginados o discriminados El inciso segundo del artículo 13 de la Constitución establece un deber de promoción y un mandato de adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El deber de promoción señala que “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea efectiva” y se relaciona con la obligación que tiene el Estado de construir políticas públicas y programas que permitan disminuir las desigualdades reales existentes. La inclusión del deber de promoción implica la dimensión prestacional de los derechos en Colombia, en el sentido que la nueva Constitución introdujo las obligaciones positivas, que compelen al Estado a “hacer cosas” para hacer efectiva la igualdad, como puede ser, destinar recursos, establecer instituciones o fijar políticas públicas encaminadas a la realización de ese derecho. Dispone también el inciso segundo obligaciones de hacer a cargo del Estado, al disponer que este “adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, lo que se refiere específicamente a la adopción de medidas afirmativas. Los grupos discriminados son aquellos que históricamente han soportado la violación de la igualdad y de otros derechos de los que son titulares, como ha ocurrido con los miembros de grupos poblacionales discriminados por razones de género, pertenencia étnica, preferencia sexual, edad y condiciones socio-económicas, tales como las mujeres, los indígenas, los afrocolombianos, los gitanos, los miembros de la comunidad LGTBI, las personas migrantes de países pobres, las personas en condición de discapacidad y de la tercera edad. Igualmente, los grupos marginados, de acuerdo con la Corte, están conformados por personas de diversa condición, entre los que se cuentan: las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta; las personas que se encuentran en situación de desventaja; las personas en condición de discapacidad, quienes han sido objeto de estigmatización, discriminación y marginación; la población en circunstancia de extrema pobreza; y el grupo de las personas que no están en condiciones de participar de los debates públicos. 5.4. El mandato de protección a personas en circunstancias de debilidad manifiesta El inciso final del artículo trece dispone que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. Se trata de una segunda modalidad de acción afirmativa, pero de contenido asistencial. Los destinatarios aquí son personas individuales o grupos de personas que comparten alguna característica, como puede serlo la de ser mayores adultos, menores de edad, estar en condición de discapacidad física o mental, ser víctimas del conflicto o estar en condición de desplazamiento o en situación de pobreza. Esta Corte dijo en alguna oportunidad, que este enunciado consiste propiamente, en una “cláusula general de erradicación de injusticias” a cargo del Estado[19]. 5.5. La igualdad como principio, como derecho fundamental y como valor La Corte Constitucional ha señalado desde sus primeros pronunciamientos, que la igualdad en Colombia comparte el triple carácter de ser un principio jurídico, un derecho fundamental y un valor fundante del ordenamiento superior. 5.5.1. La igualdad como principio El tratamiento de la igualdad como principio se corresponde con la expedición de la Carta de 1991. En este escenario la igualdad como principio jurídico adquiere la condición de norma de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con...