Sentencia C-135 de 2009

C-135-09 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-135/09 DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Cumplimiento de requisitos formales El Decreto 4333 de 2008 reúne los requerimientos formales exigidos por el artículo 215 de la Constitución y por la LEEE para la declaratoria del estado de emergencia social, toda vez cumple con el requisito constitucional según el cual la adopción de esta medida excepcional debe ser motivada; lleva la firma del Presidente de la República y de todos los ministros; señala el ámbito territorial de la declaratoria pues indica que el estado de emergencia social se decreta en todo el territorio nacional; y finalmente, establece el período para el cual se declaró, el cual se ajusta al término límite de 30 días permitido para el efecto por el artículo 215 de la Carta Política, así como el término por el cual el Gobierno hará uso de las facultades extraordinarias a que se refiere el artículo 215 constitucional. DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL POR CAPTACION MASIVA NO AUTORIZADA DE DINEROS DEL PUBLICO-Cumplimiento de presupuestos materiales ESTADOS DE EXCEPCION-Regulación evita excesos y empleo abusivo ESTADOS DE EXCEPCION-Parámetros precisos para su declaratoria, prórroga y medidas adoptadas ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIAL-Límites a las atribuciones presidenciales para su declaratoria y desarrollo Los límites impuestos por la regulación constitucional en materia del estado de emergencia económica y social se reflejan en los siguientes aspectos. En primer lugar, se restringe la discrecionalidad del Presidente de la república para apreciar los presupuestos fácticos que dan lugar a la declaratoria del estado de excepción, pues se exige que los hechos que dan lugar a la declaratoria (i) sean distintos a los previstos para la declaratoria el estado de conmoción interior y de guerra exterior; (ii) sean sobrevinientes, (iii) tengan tal gravedad que atenten de manera inminente contra el orden económico, social o ecológico o constituyan calamidad pública. En segundo lugar, las facultades excepcionales del Gobierno se limitan a aquellas estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. En tercer lugar, los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del estado de excepción. En cuarto lugar, el ejercicio de las atribuciones presidenciales debe respetar una serie de principios tales como los de proporcionalidad, necesidad, intangibilidad de derechos humanos, temporalidad y legalidad. En quinto lugar la prohibición expresa de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante decretos legislativos expedidos en virtud del estado de emergencia económica, social o ecológica. ESTADOS DE EXCEPCION-Facultad reglada del Presidente de la República sujeta a Controles concurrentes Los límites a las atribuciones del presidente en estados de excepción están sometidos a controles tanto jurídicos como políticos sobre su declaratoria y sobre las medidas adoptadas, que constituyen un reconocimiento a que el acto mediante el cual se declara un estado de excepción si bien es un acto político, sujeto a consideraciones de necesidad, oportunidad y conveniencia, también es un acto jurídico atado a reglas y requisitos formales y materiales dirigidas a garantizar su legitimidad y a evitar su uso arbitrario. Uno y otro control no son necesariamente incompatibles o excluyentes, ya que se dirigen a examinar aspectos distintos del ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno durante un estado de excepción, que en el caso concreto de la declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica, lo habilita para dictar normas con fuerza y rango de ley: los decretos legislativos, destinados específicamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia. ESTADO DE EMERGENCIA-Modalidades según naturaleza de hechos que dan lugar a su declaratoria/ESTADO DE EMERGENCIA-Combinación de modalidades El estado de emergencia es un estado de excepción que puede adquirir distintas modalidades según los hechos que den lugar a su declaratoria. Así, puede ser de emergencia económica cuando los hechos que dan lugar a la declaratoria guardan relación con la perturbación del orden económico; de emergencia social cuando la crisis que origina la adopción de la medida excepcional se relaciona con el orden social; y de emergencia ecológica cuando la situación critica invocada por el gobierno tenga esta naturaleza, y finalmente, se acudirá al estado de emergencia por calamidad pública cuando sobrevenga una catástrofe de este tipo. También se pueden combinar las modalidades anteriores cuando los hechos invocados como causantes de la declaratoria revistan la connotación de perturbar o amenazar de manera simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 constitucional, en todo caso compete al Presidente de la república de conformidad con los hechos invocados declarar el estado de emergencia que corresponda al situación. ESTADO DE EMERGENCIA-Presupuestos para su declaratoria Los presupuestos para la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica son los siguientes: (1) el supuesto fáctico que debe consistir en hechos sobrevinientes que perturben o amenacen con perturbar el orden económico, social o ecológico o que constituyan grave calamidad pública; (2) el supuesto valorativo en cuanto la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico, social o ecológico, que ha de ser grave e inminente o tratarse de una grave calamidad pública y, finalmente, (3) un juicio sobre la suficiencia de los medios en cuanto que la grave perturbación del orden económico, social o ecológico o la grave calamidad pública que origina la declaratoria no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales. Este último requisito si bien no está señalado expresamente por el artículo 215 constitucional, se deriva directamente de los principios de proporcionalidad y de necesidad que rigen la declaratoria de los estados de excepción. ESTADO DE EMERGENCIA-Ambitos de aplicación territorial y temporal Si bien ni el texto constitucional ni la LEEE regulan expresamente el ámbito espacial de la declaratoria, se ha aplicado de manera analógica la regulación prevista para el estado de conmoción interior y se ha entendido por lo tanto que puede abarcar todo el territorio nacional o una parte de este; y en cuanto al ámbito temporal el artículo 215 señala que la declaratoria podrá tener una duración de hasta treinta (30) días, por períodos que sumados no pueden exceder noventa (90) días en el año calendario. ESTADO DE EMERGENCIA-Duración de normas de excepción y duración de efectos Los decretos legislativos que se dicten son permanentes, excepto en el evento de normas que establecen o modifican tributos, caso en el cual dejan de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente. DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales La Carta condiciona la declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica a cuatro presupuestos formales, así: la expedición de un decreto que debe ser suscrito por el Presidente de la República y todos los Ministros; debe tratarse de un decreto motivado; debe indicarse el ámbito territorial y el ámbito temporal de la declaratoria; y debe señalarse el término por el cual se ejercerán las facultades excepcionales señaladas en el artículo 215 constitucional, y en cuanto a los requisitos materiales, la declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica debe estar materialmente fundada, exigencia que se satisface si: (1) se expone el supuesto fáctico que da lugar a la declaratoria, el cual debe consistir en hechos sobrevinientes que perturben o amenacen con perturbar el orden económico, social o ecológico o que constituyan grave calamidad pública; (2) se explica porque la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico, social o ecológico es grave e inminente o los hechos constituyen una grave calamidad pública y, finalmente; (3) se indican las razones por las cuales la grave perturbación del orden económico, social o ecológico o la grave calamidad pública que origina la declaratoria no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales. EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-No suspensión de derechos humanos ni libertades fundamentales BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHOS HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES-Prevalencia en el orden interno PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-No restricción del núcleo esencial de determinados derechos DERECHOS INTANGIBLES-Concepto DERECHOS INTANGIBLES EN PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS DERECHOS INTANGIBLES EN CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS DERECHOS INTANGIBLES EN ESTADOS DE EXCEPCION PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-Extensión/PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-Vías en que se origina extensión El principio de intangibilidad de derechos también se extiende a otros derechos distintos a los señalados en los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto. Esta extensión se origina por tres vías: - La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda; - La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto - Y la tercera, dada la vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su ejercicio. Es igualmente importante anotar cómo aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho internacional, pese a no figurar entre los derechos y las garantías intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepción. Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional humanitario. DERECHOS SOCIALES-Concepto EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejorar derechos sociales de los trabajadores PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION DECLARACION DE ESTADOS DE EXCEPCION-Perturbación que puede dar lugar ESTADOS DE EXCEPCION-Límites a medidas ESTADOS DE EXCEPCION-Medidas necesarias y proporcionales DECLARACION DE ESTADOS DE EXCEPCION-Cláusula de suspensión de obligaciones convencionales DOCTRINA EUROPEA EN ESTADOS DE EXCEPCION-Legitimad de medidas PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance PRINCIPIO DE PROCLAMACION O DECLARACION PUBLICA EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control jurídico/ESTADOS DE EXCEPCION-Controles no son excluyentes ESTADOS DE EXCEPCION-Control político por el Congreso de la República ESTADOS DE EXCEPCION-Control jurídico por la Corte Constitucional El control jurídico que le corresponde a la Corte Constitucional, recae sobre los actos jurídicos producidos por el ejecutivo en virtud de los estados de excepción, comprende por lo tanto el decreto de declaratoria como los decretos legislativos mediante los cuales se adoptan medidas dirigidas a conjurar la situación excepcional y los decretos de prórroga. Se trata de un control objetivo que tiene como parámetro normativo indisponible conformado por los preceptos constitucionales, los tratados internacionales de derechos humanos y la LEEE, el cual constituye un referente obligatorio, preexistente al órgano controlado y al órgano de control y ajeno a su voluntad. De allí que en esta sede, a diferencia del control político, no se trate de oponer la voluntad del ejecutivo a la voluntad del órgano de control sino de una labor de cotejo entre el acto emitido y el parámetro normativo de control. Ello explica que se trate también de un juicio jurídico, en el que se esgrimen razones de derecho para afirmar o negar la validez constitucional del acto controlado. ESTADOS DE EXCEPCION-Características del Control jurídico CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EXCEPCION-Carácter formal y material CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Lineamientos jurisprudenciales DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Margen de apreciación de la situación fáctica por el Ejecutivo para su determinación no constituye facultad discrecional DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-La gravedad de la perturbación debe corresponder a una percepción objetiva de su intensidad El presupuesto valorativo del estado de emergencia da lugar a que juez constitucional realice un juicio objetivo de ponderación con el objeto de determinar si la valoración realizada por el Presidente de la República de la gravedad de los hechos es o no arbitraria y si en ella incurrió o no en un error manifiesto de apreciación. DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-La apreciación sobre la suficiencia de poderes ordinarios para conjurar crisis no es absoluta ni arbitraria No basta para la declaratoria del estado de emergencia la ocurrencia de hechos graves, pues como ha señalado esta Corporación: “[s]e comprende que sólo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia”, correspondiendo por lo tanto al Presidente apreciar la suficiencia o insuficiencia de las atribuciones de las entidades estatales para conjurar la crisis, pero esa facultad no es absoluta ni arbitraria ya que debe sujetarse al marco normativo de los estados de excepción, conformado por la Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la Ley Estatutaria sobre los Estados de Excepción. Se trata, en todo caso, de un análisis global y no detallado de la suficiencia de los poderes ordinarios para conjurar la situación de crisis pues de lo contrario quedaría sin objeto el control que la Corte debe emprender posteriormente sobre cada uno de los decretos legislativos de desarrollo. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Competencia de la Corte aun cuando el término de duración del estado de excepción haya expirado La expiración del término de duración del estado de emergencia social no tiene como consecuencia que esta Corporación haya perdido competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad del decreto mediante el cual se declaró o sobre los decretos legislativos mediante los cuales se adoptaron medidas para conjurar las circunstancias extraordinarias. Baste recordar que las medidas adoptadas en virtud de la declaratoria del estado de emergencia social aún están vigentes y tienen vocación de vigencia temporal permanente, por lo tanto esta Corporación conserva su competencia para pronunciarse sobre su constitucionalidad. DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Hechos del presupuestos fáctico invocados para justificar la medida fueron corroborados/DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Hechos del presupuestos fáctico invocados tenían el carácter de sobrevinientes y extraordinarios/DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Hechos del presupuestos fáctico invocados son distintos de los previstos para los estados de guerra exterior o conmoción interior DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Apreciación de los hechos sobre la gravedad de la perturbación del orden social por la captación masiva no autorizada de recursos del público no resulta errada ni arbitraria DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL POR CAPTACION MASIVA NO AUTORIZADA DE DINEROS DEL PUBLICO-Juicio sobre suficiencia de los poderes ordinarios de las autoridades estatales no resulta errado ni arbitrario Referencia: expediente RE-136 Revisión de constitucionalidad del Decreto 4333 de diecisiete (17) de noviembre de 2008 “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social”. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en especial las previstas en el artículo 241 numeral 7 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión constitucional del Decreto Legislativo 4333 de diecisiete (17) de noviembre 2008 “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social”. I. ANTECEDENTES El dieciocho (18) de noviembre de 2008 el Presidente de la República remitió a la Corte Constitucional el Decreto 4333 para su revisión constitucional. II. TEXTO DEL DECRETO REVISADO A continuación se transcribe el texto del decreto legislativo sometido a revisión: Diario Oficial No. 47.176 de 17 de noviembre de 2008 DECRETO 4333 DE 2008 (Noviembre 17) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto en la Ley 137 de 1994, y CONSIDERANDO: Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia; Que de acuerdo con lo previsto por el artículo 335 de la Constitución Política y las leyes colombianas vigentes, las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público son de interés público y están sujetas a la intervención del Estado. Conforme a las normas legales las únicas entidades autorizadas para captar de manera masiva del público son las instituciones sometidas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Es así como desde 1982 se consideran penalmente responsables las personas que captan de manera masiva sin la debida autorización de la Superintendencia Financiera; Que a pesar de lo anterior, han venido proliferando de manera desbordada en todo el país, distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades; Que con base en las falsas expectativas generadas por los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de ciudadanos ha entregado sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas, comprometiendo su patrimonio; Que tales actividades llevan implícito un grave riesgo y amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez que no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías y seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado; Que con dichas modalidades de operaciones, se generan falsas expectativas en el público en general, toda vez que no existen negocios lícitos cuya viabilidad financiera pueda soportar de manera real y permanente estos beneficios o rendimientos, y en tal sentido los niveles de riesgo asumidos están por fuera de toda razonabilidad financiera; Que la inclinación de muchos ciudadanos por obtener beneficios desorbitantes, los ha llevado a depositar sus recursos en estas empresas cuyas operaciones se hacen sin autorización, desconociendo las reiteradas advertencias del Gobierno Nacional; Que frente a la presencia de dichos captadores o recaudadores de dineros del público en distintas regiones del Territorio Nacional, mediante operaciones no autorizadas se han adoptado acciones y medidas por parte de distintas autoridades judiciales y administrativas; Que no obstante lo anterior, se hace necesario adoptar procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y demás medidas tendientes, entre otras, a restituir a la población afectada por las mencionadas actividades, especialmente a la de menores recursos, los activos que sean recuperados por las autoridades competentes; Que estas actividades no autorizadas han dejando a muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir en una crisis social; Que con ocasión de lo expuesto en los considerandos anteriores, también puede perturbarse el orden público; Que dada la especial coyuntura que configuran los hechos sobrevinientes descritos, que están amenazando con perturbar en forma grave el orden social, se hace necesario contrarrestar esta situación en forma inmediata; Que se hace necesario ajustar las consecuencias punitivas de los comportamientos señalados en el presente decreto; Que se hace necesario profundizar los mecanismos de acceso para las personas de bajos recursos al sistema financiero; Que se hace necesario dotar a las autoridades locales de mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida de los recursos que puedan afectar el interés de la comunidad. DECRETA: ARTÍCULO 1o. Con el fin de conjurar la situación a que hace referencia la parte motiva del presente decreto, declárase el Estado de Emergencia en todo el Territorio Nacional, por el término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de esta declaratoria. ARTÍCULO 2o. El Gobierno Nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de las Constitución Política y el artículo 1o del presente decreto, por el término de treinta (30) días contados a partir de la fecha de la declaratoria. ARTÍCULO 3o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición. Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 17 de noviembre de 2008. ÁLVARO URIBE VÉLEZ El Ministro de Interior y Justicia, FABIO VALENCIA COSSIO. El Ministro de Relaciones Exteriores, JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR. El Ministro de Defensa Nacional, JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN. El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, ANDRÉS FELIPE ARIAS LEYVA. El Ministro de la Protección Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT. El Ministro de Minas y Energía, HERNÁN MARTÍNEZ TORRES. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, LUIS GUILLERMO PLATA PÁEZ. La Ministra de Educación Nacional, CECILIA MARÍA VÉLEZ WHITE. El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, JUAN LOZANO RAMÍREZ. La Ministra de Comunicaciones, MARÍA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA. El Ministro de Transporte, ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO. La Ministra de Cultura, PAULA MARCELA MORENO ZAPATA III. INTERVENCIONES A. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad del Decreto 4333 de 2008. Mediante escrito radicado el veintinueve (29) de enero de 2009 intervino el ciudadano Edmundo del Castillo, Secretario Jurídico de la Presidencia, de la República para defender la constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008. Inicia su intervención con algunas referencias acerca del ahorro y su importancia para la vida socioeconómica del país, al respecto señala que uno de los fines esenciales del Estado colombiano es la protección del ahorro público, elemento indispensable para la defensa de los derechos patrimoniales de los ciudadanos. Indica que para efectos de la generación de ahorro las personas acuden esencialmente a tres medios: (i) la colocación de sus recursos mediante operaciones de crédito, por medio del sistema de intermediación formal o de operaciones privadas que no tienen la calidad de actividades de tipo financiero, propiamente dichas; (ii) la inversión en bienes de capital o títulos representativos de los mismos y (iii) el atesoramiento privado de recursos. Precisa que las dos primeras formas o modalidades de generación de ahorro son objeto de especial vigilancia y protección estatal, toda vez que implican la entrega de recursos a terceros, para garantizar la regularidad, legalidad y estabilidad de tales operaciones. Acota que la importancia socioeconómica del ahorro radica en su capacidad “para generar estabilidad y desarrollo en la sociedad, a partir de la formación de capital para llevar a cabo créditos e inversiones que permitan apalancar la formación de nuevas empresas, el financiamiento de capital de trabajo privado y público y el emprendimiento de obras básicas para el desarrollo de una nación”. Reitera que en virtud del mandato contenido en el artículo 335 constitucional al Estado le compete la protección del ahorro público, especialmente mediante la vigilancia de la actividad que realizan las empresas financieras “a las cuales la Constitución y las leyes les han reconocido la idoneidad especial para su manejo”. Indica que una expresión de la intervención estatal en dicha actividad es la regulación, la cual se ejerce mediante las leyes, los decretos reglamentarios, los actos expedidos por el Banco de la República y el poder residual regulatorio de los organismos de inspección y vigilancia estatal. Puntualiza que mediante la regulación se define el modelo bancario, los tipos de instituciones financieras, las operaciones autorizadas y el sistema de inspección y vigilancia. Asevera que “la naturaleza reglada de la actividad financiera supone la existencia de un estricto aparato de vigilancia y control que asegure el cumplimiento del conjunto de reglas institucionales y prudenciales que se disponen con relación al sistema bancario, para asegurar su estabilidad, asegurar la fluidez en el sistema de pagos y proteger los derechos de los particulares”, de lo que a su vez se desprende un correlativo deber estatal “de perseguir y reprimir toda modalidad de captación informal e irregular del ahorro que pueda llegar a afectar la estabilidad macroeconómica y la convivencia social”. Pasa luego a describir los rasgos centrales de la actividad financiera y de captación de los recursos del público y recalca que según lo previsto por el artículo 335 de la Carta dicha actividad es de “naturaleza concesional, es decir, que quien desee realizarla, debe obtener la previa autorización expresa del Estado para ello”. Indica también que se trata de una actividad reglada que debe ser ejercida dentro de los precisos términos fijados por el marco regulatorio, lo que a su vez “representa para la autoridad el mandato ínsito de impedir que existan agentes en el mercado que puedan desarrollar la misma al margen de dicha regulación, que se inspira justamente en la protección del ahorro”. A continuación explica el régimen constitucional de intervención regulatoria sobre la actividad financiera, con el propósito de demostrar como la situación que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción no podía haber sido conjurada por medio de las facultades ordinarias de intervención señaladas en la Constitución. Sobre tal extremo precisa que de conformidad con el literal d del numeral 19 del artículo 150 de la Carta al Congreso le corresponde expedir las leyes marco que regulen la materia, mientras que al Presidente, en virtud de lo previsto por el numeral 25 del artículo 189 de la C. P. le corresponde ejercer la inspección y vigilancia sobre el ejercicio de la actividad financiera y de captación de los recursos del público, y adicionalmente ejercer la potestad reglamentaria sobre la materia, pero siempre circunscrito al esquema determinado por la ley. Concluye entonces que “en materia de captación de recursos del público el Gobierno no está en capacidad de regular temas cuyos objetivos y criterios no se encuentren previamente establecidos en una ley marco del Congreso”. Acto seguido detalla las leyes marco vigentes en la materia, entre las cuales menciona la Ley 35 de 1993, la Ley 510 de 1999, la Ley 546 de 1999, la Ley 795 de 2003 y la Ley 964 de 2005. Afirma que las disposiciones establecidas en dichas leyes no otorgan al Gobierno facultades de intervención respecto de las actividades ilegales de captación, pues el artículo 38 del Estatuto Orgánico del sistema Financiero circunscribe el objeto de la intervención gubernamental a “las entidades financieras y aseguradoras sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y, en general, respecto de las entidades cuyas actividades consistan en el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”. Expone que en todo caso la captación no autorizada de recursos al público siempre ha estado prohibida por medio de normas de orden público económico, las cuales protegen “la confianza colectiva en el sistema financiero y la intangibilidad del ahorro de la sociedad”. Aclara que previamente a la declaratoria del estado de excepción la Superintendencia Financiera era la única autoridad administrativa con competencias en la materia pues estaba encargada de determinar mediante visitas de inspección si terceros no autorizados captaban recursos del público, verificada tal situación podía multar al contraventor, decretar su disolución cuando se trataba de personas jurídicas y disponer la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente (artículo 108 del E. O. S. F.). Igualmente señala que el ejercicio ilegal de la captación de recursos del público está tipificada como un delito económico en el ordenamiento jurídico colombiano desde la expedición del Decreto 2920 de 1982 el cual proscribió la conducta de captar dineros del público, en forma masiva y habitual, sin contar con la previa autorización de la autoridad competente. Posteriormente mediante el Decreto 3227 del mismo año se precisó el alcance del concepto de “captación masiva y habitual” en el sentido que se trataba de dineros recibidos “a título de mutuo o a cualquier otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes y servicios”. Ante el surgimiento de nuevas modalidades delictivas relacionadas con la captación ilegal de dineros, el Decreto 1981 de 1988[1] complementó el tipo penal antes descrito mediante la introducción de nuevas conductas que no estaban contempladas en la disposición original. Aclara el interviniente que éste ultimo precepto señala como elementos constitutivos del ilícito en cuestión: (i) el elemento subjetivo, según el cual para que se verifique el hecho punible los dineros recibidos deben provenir de terceros y no de personas que estén vinculadas íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza con el receptor de los dineros; (ii) el elemento objetivo exige que los dineros sean recibidos a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de cualquier otro negocio jurídico sin que exista la obligación por parte del captador de suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como contraprestación del dinero recibido; (iii) un elemento cuantitativo y operacional de conformidad con el cual se requiere que las operaciones de captación de recursos sobrepasa el 50% del patrimonio líquido del captador o receptor de los dineros. Acota el Secretario Jurídico de la Presidencia que los estrictos requisitos establecidos por la legislación penal para la configuración del delito de captación masiva y habitual fueron utilizados en su provecho por “personas inescrupulosas”, quienes diseñaron modalidades contractuales con la finalidad de disfrazar operaciones de captación, tales como las tarjetas prepago, el sistema de mercadeo llamado “boca a boca”, o incluso acudieron a expedientes tan simples como no llevar contabilidad para impedir calcular cual era su patrimonio, todo esto con el propósito de “construir barreras formales que impidieran al estado avizorar la realidad de tales comportamientos o hacer más compleja la intervención de las autoridades”. Añade que en el ámbito de facultades de policía administrativa con anterioridad a la declaratoria del estado de emergencia social solamente el artículo 108 del E. O. S. F.[2] y el literal a) del numeral 4 del artículo 326[3] del E. O. S. F. otorgaban competencias específicas a la Superintendencia Bancaria –actual Superintendencia Financiera- para vigilar y perseguir actividades de captación ilegal. Indica que de conformidad con dichas regulaciones la Superintendencia Financiera podía ejercer las siguientes funciones: i) de supervisión: mediante el ejercicio de visitas a personas naturales y jurídicas para evaluar la regularidad de sus operaciones; ii) cautelares: de manera preventiva estaba obligada a informar al público sobre la existencia de operaciones ilegales; (iii) coercitivas: mediante la imposición de multas sucesivas a los operadores ilegales para conminarlos a suspender las actividades de captación, (iv) liquidatorias: mediante la disolución de las personas jurídicas que actuaran ilegalmente en el campo financiero y la toma de posesión de las mismas para disponer la liquidación rápida y progresiva de las operaciones ilegales. Reitera que se trataba de competencias regladas que restringían el marco de actuación de la entidad estatal. Concluye entonces que las facultades de las autoridades estatales en materia de represión de captación ilegal, antes de la declaratoria del estado de emergencia social, se distribuían de la siguiente manera: la Superintendencia Financiera ejercía funciones de vigilancia y de represión de las actividades de captación ilegal, y la represión del delito de captación masiva e ilegal correspondía a la Fiscalía General de la Nación. Puntualiza que la liquidación de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o jurídicas de actividades financieras se adelantaba según los procedimientos establecidos en el Título Segundo del Libro Sexto del Código del Comercio, y estaban a cargo de las autoridades judiciales competentes (inciso 3º del artículo de la Ley 35 de 1993[4] reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1228 de 1996[5]). Describe luego el interviniente de manera extensa las características del estado de emergencia social de conformidad a lo señalado por el artículo 215 constitucional y por la Ley Estatutaria de los Estado de Excepción. Indica que su antecedente es el estado de emergencia económica y social introducido por la reforma constitucional de 1968, previsto para enfrentar situaciones que afecten el orden público económico y social. Manifiesta que el artículo 215 constitucional establece un estado de emergencia “genérico” que no implica diferencias relevantes según se trate de una emergencia social, ecológica o económica. Igualmente describe los requisitos formales y materiales que deben respetarse para la declaratoria del estado de emergencia, agrupa éstos últimos en tres elementos: (i) el presupuesto objetivo de la declaración de emergencia, (ii) la verificación del supuesto de hecho y el (iii) test de subsidiariedad. Pasa luego a examinar si el Decreto 4333 de 2008 cumple con las presupuestos antes señalados. Indica en primer lugar que reúne los requisitos formales establecidos por la Constitución y la Ley 137 de 1994 porque (i) fue motivado, (ii) fue firmado por el Presidente de la República y todos los ministros de gobierno y (iii) señala el ámbito territorial y temporal de la declaratoria. Respecto de los presupuestos materiales de la declaratoria del estado de emergencia social asevera que el hecho que dio origen a la adopción de esta medida excepcional fue una situación anormal que no revestía el carácter de crónico. Afirma que a diferencia de episodios previos que se habían presentado de captación ilegal de recursos, los eventos ocurridos en el año 2008 fueron una manifestación excepcional respecto de lo anteriormente ocurrido por: (i) su dimensión pues al momento de la declaratoria operaban más de 200 captadores o recaudadores no autorizados ubicados en 12 departamentos, los cuales captaban recursos del público sin cumplir con los requisitos legales señalados para el funcionamiento de los establecimientos de comercio tales como el de levar la contabilidad de sus operaciones; (ii) los esquemas de captación o recaudo masivo afectaron patrimonialmente a un amplio sector de la población cuyos recursos invertidos en este tipo de operaciones estaban en grave riesgo, esta situación generó, en algunos casos, graves alteraciones del orden público; (iii) el público colombiano entregó en forma masiva su dinero a captadores o recaudadores ilegales bajo la promesa de recibir ganancias o rendimientos exagerados, de entre el 50% y el 300% del dinero depositado, lo que contribuyó a acelerar la desintermediación financiera y a generar una solidaridad especial entre el grupo de los beneficiarios preliminares y (iv) los captadores ilegales utilizaban mecanismos de alta sofisticación para “ocultar o esconder sus actividades” que impedían el control de las autoridades estatales dentro del marco legal en ese entonces vigente. A juicio del interviniente dichos mecanismos se diferenciaban de los anteriormente empleados para desarrollar las mismas actividades ilícitas por su sofisticación legal (la captación se realizaba mediante la celebración de contratos atípicos e innominados que daban una apariencia de legalidad formal), su sofisticación tecnológica (empleaban programas informáticos para la captación de mayor número de clientes) y porque la actividad de captación se desarrollaba en efectivo y al margen del sistema financiero lo que dificultaba realizar el seguimiento de las transacciones, e igualmente impedía establecer si se incurría en el tipo penal de captación masiva e ilegal de recursos porque no se podía cuantificar las operaciones realizadas. Adicionalmente los captadores no llevaban contabilidad y los estados financieros no eran preparados conforme a la ley, no contaban con soportes ni tenían auditoría, de manera que la evidencia probatoria recaudada por las autoridades cuando realizaban visitas de inspección era limitada. Algunos de los captadores no constituyeron sociedades comerciales sino que desarrollaban sus actividades como personas naturales mediante la constitución de establecimientos de comercio, con el propósito de escapar del control de la Superintendencia de Sociedades. El modus operandi de los captadores también dificultaba el seguimiento y sanción estatal porque algunos de ellos realizaban actividades de captación itinerantes, sin contar con una sede geográfica. Por último señala el interviniente que existía una actitud social proclive a la captación y que la ciudadanía debido a los altos rendimientos inicialmente obtenidos no colaboró con los organismos encargados de la vigilancia, control y sanción de este tipo de actividades ilícitas. A partir de las características anteriormente descritas concluye el interviniente que “sobrevino para el Gobierno Nacional una situación imprevisible por su alcance e insostenible por su devastador crecimiento, que no puede afirmarse que fuera de naturaleza crónica, tanto más cuando en el pasado los eventos de captación y recaudo se habían limitado a situaciones esporádicas y cuya dimensión no comprometía el orden social y económico” (negrillas originales). Asevera que tanto la Superintendencia Financiera, como la Superintendencia de Sociedades y la Unidad de Información y Análisis Financiero de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales realizaron labores preventivas, de inspección y de vigilancia dentro del marco de sus competencias legales sin que fuera posible frenar la actividad de los captadores ilegales. Sostiene que el procedimiento previsto para la liquidación progresiva de las operaciones de captación legal previsto por la Ley 35 de 1993 y por el Decreto 1228 de 1996, el cual se adelantaba ante los jueces civiles del circuito del domicilio de las personas objeto de la medida, “hacía supremamente demorado y complejo el proceso de devolución de los dineros captados del público en forma ilegal, con lo cual el propósito de la medida cautelar, como era la protección de los derechos de terceros y la preservación de la confianza del público en general, en muchos casos resultaba siendo inocua”, cita a manera de ejemplo un proceso que se adelanta ante el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá iniciado en el año 1999 que aún no ha concluido. En esa línea de argumentación concluye que el marco legal vigente, el cual permitía atender y solucionar eventos esporádicos e individuales de captación ilegal, era claramente insuficiente para conjurar un fenómeno de las proporciones que revestía la captación ilegal de recursos del público en el momento en que fue declarada la emergencia social, por lo tanto “se requería promulgar un nuevo régimen legal que permitiera la intervención oportuna y eficaz de los captadores y recaudadores ilegales y que diera lugar a un desmonte efectivo de las actividades informales, en beneficio de los ahorradores”. Narra que en los días previos a la declaratoria del estado de emergencia social algunos de los captadores y recaudadores ilegales cerraron los establecimientos en los cuales desarrollaban esta actividad y se fugaron con los dineros recibidos, lo cual generó una grave situación de orden público en distintos municipios del país. Por otra parte –siempre según el interviniente- la población siguió entregando sus recursos a los captadores ilegales, a pesar de las campañas de prevención desplegadas por las autoridades públicas, e incluso los depositantes recurrieron a la violencia para evitar la actuación de los organismos estatales. Expone que se requería adoptar medidas urgentes dirigidas a evitar (i) que los captadores ilegales se escaparan con los recursos del público, (ii) que se destruyeran las evidencias de la actividad ilegal y los bienes que podían servir para resarcir a los inversionistas, (iii) que se produjera una situación de violencia generalizada y (iv) que la ciudadanía continuara entregando confiadamente su dinero a los captadores ilegales. En consecuencia las medidas adoptadas una vez declarado el estado de excepción iban dirigidas a fortalecer las facultades de intervención estatal. Según el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República “la captación de dineros, el desplome de las captadoras, eran hechos notorios y de tal gravedad que no permitían la espera de una actuación administrativa ordinaria, por lo que debió regularse un procedimiento expedito que permitiera abrir la investigación y adoptar medidas cautelares y de intervención urgentes. No había otro “recurso” para enfrentar la situación, utilizando la expresión de la Corte Constitucional, que promulgar normas eficaces para combatir el fenómeno”. Entiende por lo tanto que las disposiciones expedidas facultaron a las autoridades para actuar en contra de los captadores cuando la notoriedad de los hechos de captación fuera suficiente sin tener que adelantar un dispendioso procedimiento administrativo, con resultados inciertos. Describe a continuación algunas de las disposiciones contenidas en los decretos expedidos en virtud de la declaratoria de la emergencia social, las cuales introducen medidas idóneas para conjurar la situación que provocó la declaratoria de la emergencia social. Menciona por ejemplo el artículo 6 del Decreto 4334 de 2008, el cual faculta a la Superintendencia de Sociedades para intervenir cuando aprecie hechos objetivos o notorios que indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas. Cita igualmente los artículos 5 y 8 del mismo Decreto los cuales facultan a la Superintendencia de Sociedades para adelantar la toma de posesión frente a los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica que realice la captación, sin importar si se trata de sociedades comerciales. Se refiere también al Decreto 4335 de 2008 el cual otorga facultades a los alcaldes para ordenar el cierre preventivo de los establecimientos en los cuales se desarrollan actividades de captación ilegal, medida que considera idónea para combatir un fenómeno que muchas veces tenía connotaciones de marcado carácter local y que por lo tanto sólo podía ser enfrentado eficazmente por las autoridades de este nivel territorial. Agrega que no sólo era necesario otorgar facultades a los organismos estatales para suspender las actividades de captación sino que además era preciso diseñar un procedimiento ágil para la devolución de los recursos a los depositantes y para liquidar a las empresas captadoras, pues el previsto en el artículo 9 de la Ley 35 de 1993 en cabeza de los jueces civiles de circuito “no respondía a la necesidad de atender las devoluciones rápidas y progresivas de los ahorros del público”, y adicionalmente implicaba una ruptura de la unidad de competencia pues dos autoridades diferentes, una de carácter administrativo y otra judicial, debían ocuparse de los mismos hechos, por tal razón el Decreto 4334 de 2008 estableció un trámite expedito para la liquidación de las captadoras y la devolución del dinero al público. Otras medidas fueron adoptadas mediante los Decretos 4789 y 4591 de 2008 dirigidas a aliviar la situación de los damnificados con la entrega de subsidios a la población más vulnerable y a crear estímulos para que los afectados por el fenómeno de la captación ilegal accedan al sistema financiero. Puntualiza que con el propósito de prevenir y disuadir en el futuro este tipo de actividades se modificó el régimen penal y se aumentó la pena prevista para esta conducta mediante el Decreto 4336 de 2008. Por medio de escrito radicado el veintinueve (29) de enero de 2008 intervino el ciudadano Daniel Mendoza Burgos, en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en defensa de la constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008. En primer lugar hace alusión a la jurisprudencia de esta Corporación en materia del estado de emergencia económica y cita las sentencia C-122 de 1997 y C-122 de 1999, de las cuales destaca las que a su juicio son las condiciones requeridas para la declaratoria de dicho estado de excepción: el carácter sobreviniente de la situación y la regla de la subsidiariedad. Señala que los problemas que se pretendió conjurar con la expedición del Decreto 4333 de 2008 no tenían un carácter estructural, pues si bien el fenómeno de las “pirámides” dista de ser nuevo, en todo caso tenía un carácter esporádico e infrecuente y no había alcanzado la magnitud actual tanto respecto al número de personas afectadas como del monto de los recursos involucrados. Ilustra esta afirmación con el siguiente dato: en noviembre de 2008, según la Policía Nacional, fueron intervenidos 68 firmas o establecimientos de captación o recaudo masivo de dinero y fueron incautados más de 98 mil millones de pesos. Narra que en algunas zonas del país el fenómeno adquirió un carácter masivo y las personas entregaron sus recursos a los captadores con la promesa de recibir ganancias exageradas, pero que ante el incumplimiento de dichas promesas y la pérdida de los recursos entregados, se desató un clima de violencia tanto contra los captadores ilegales como contra las autoridades estatales. Destaca que en los primeros días del mes de noviembre de 2008 se presentaron serios desórdenes públicos que obligaron a que se decretara el toque de queda en los municipios de Villagarzón y Mocoa, en Putumayo; Pasto y Tumaco en Nariño; Florida, Buga y Caicedonia en el Valle; Santander de Quilichao y Popayán en Cauca; así como marchas, protestas, disturbios y asonadas en Santander de Quilichao, Pasto, Tuluá, Caicedonia, Buga y Sibundoy. Añade que también se presentaron disturbios en Neiva, Armenia, Ibagué, Pereira, Cúcuta, Tangua, Túquerres y Ricaurte, y que incluso el personero municipal de Buesaco (Nariño) fue asesinado mientras desarrollaba un operativo de arqueo y sellamiento de la firma D.R.F.E. Pasa luego a describir el marco legal vigente al momento de la declaratoria del estado de emergencia social y, al igual que el Secretario Jurídico de la Presidencia, sostiene que las medidas previstas en el artículo 108 del EOSF, la legislación penal vigente y el procedimiento previsto en el artículo 19 de la Ley 35 de 1993 resultaban insuficientes para reprimir el problema de captación ilegal de recursos del público debido a las dimensiones que había alcanzado. Afirma que la Superintendencia Financiera para decretar las medidas cautelares previstas en el artículo 108 del EOSF debía probar “de manera completa y satisfactoria” la infracción del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1º del Decreto 1981 del mismo año, con sustento en información contable y financiera. Es decir, que el ente administrativo debía demostrar la existencia de operaciones de captación masiva e ilegal, la naturaleza de los negocios jurídicos celebrados por el investigado y la situación jurídica del posible captador mediante un análisis financiero fidedigno y confiable; para lo cual a su vez requería acceder a elementos probatorios de carácter contable, contratos, documentos bancarios, estados financieros, libros de contabilidad, registros de operaciones y bases de datos. Todo esto en aras de adelantar un procedimiento administrativo que respetara el debido proceso de los investigados y que no causara futuras responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a los servidores públicos. Señala que la actuación de la Superintendencia Financiera se vio entorpecida por la informalidad de los captadores quienes no llevaban el registro de sus actividades en debida forma y adicionalmente porque éstos recurrieron a sofisticados mecanismos dirigidos a camuflar o disfrazar sus operaciones ilícitas, tales como la venta de programas o proyectos turísticos, la venta de tarjetas prepago, la promoción publicidad voz a voz, los contratos de cuentas en participación, entre otros. Añade que los captadores mezclaban operaciones lícitas con la captación ilegal, lo que hacía aún más dificultosa la labor de las entidades administrativas “en la medida que le impone desentrañar toda esa maraña de aparente legalidad que se ha edificado por el captador ilegal para poner en desnudo la realidad del negocio: la actividad pura y simple de captación de dineros del público”. Por las anteriores razones arriba a la conclusión que las autoridades administrativas con competencias en la materia, específicamente la Superintendencia Financiera, carecían de herramientas jurídicas que le permitieran enfrentar la captación ilegal y masiva de los recursos del público vista la magnitud que cobró este problema en el segundo semestre de 2008 y que, por otra parte, la legislación penal y civil eran insuficientes para reprimir el delito de captación ilegal y para liquidar a las firmas que se dedicaban a esta actividad y devolver los dineros recaudados a los “inversionistas”. Razón por la cual el Gobierno Nacional debió recurrir a la declaratoria del estado de emergencia social. El ciudadano Roberto Borrás Polanía participó en el trámite de la revisión oficiosa del Decreto 4333 de 2008, mediante escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el veintinueve (29) de enero de 2009, en defensa de la constitucionalidad de la declaratoria del estado de emergencia social. Para comenzar explica en que consiste “captar dineros del público” y se remite al concepto de actividad financiera porque la captación es característica de su ejercicio, indica que la banca capta dinero de los ahorradores y posteriormente lo coloca mediante préstamos, de esta manera consigue que el dinero circule en la economía. Entiende así que la captación es un negocio especializado, el cual debido a que involucra en alta medida el interés público económico, requiere autorización estatal previa, de conformidad a lo previsto en el artículo 335 de la Carta. Dicha autorización compete concederla a la Superintendencia Financiera entidad que adicionalmente está encargada de ejercer la inspección, el control y la vigilancia sobe las personas dedicadas a la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento de los dineros captados del público, tal como señalan los artículos 8 y 9 del Decreto 4327 de 2005. Agrega que las instituciones financiera sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera son sometidas a un riguroso y exigente proceso de autorización previa “así como al cumplimiento permanente de exigibilidades de revelación contable y financiera, requerimientos de orden patrimonial, liquidez, encajes entre muchos otros, en aras de proteger los ahorros del público, de la comunidad y asegurar la estabilidad de las entidades vigiladas” y que con el mismo propósito de salvaguardar el interés público las entidades financieras antes de que se les otorgue autorización para iniciar su actividad, deben inscribirse en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para que los ahorradores “desde el mismo momento en que empieza a funcionar, cuenten con la protección del seguro de depósito que ha instituido la ley en beneficio de los ahorradores y depositantes a cargo de dicho Fondo”, mientras que las personas que entregan su recursos a establecimientos o sociedades no autorizadas ni sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera carecen de las garantías establecidas por la ley para proteger a los ahorradores y depositantes y reducir el nivel de riesgo de los usuarios del sistema financiero. No obstante, expone el interviniente, un número significativo de personas entregaron su dinero a recaudadores y captadores no autorizados, quienes no tenían intención de devolverlo o lo hurtaron una vez recibido con lo cual se originaron graves problemas sociales y de orden público en los departamentos y municipios donde “proliferaron de manera desbordada, con dimensiones que nunca tuvieron antecedentes similares, las modalidades de recaudo masivo de tales recursos”, lo que hizo necesario recurrir a la medida extraordinaria de la declaratoria del estado de emergencia social. Pasa entonces a explicar de manera más detallada cual era la situación al momento de la expedición del Decreto 4333 de 2008. Cuenta que en ese momento se tenía noticia de la existencia de más de 200 captadores o recaudadores no autorizados en 12 departamentos (Antioquia, Boyacá, Caldas, Cauca, Cundinamarca, Huila, Meta, Nariño, Quindio, Tolima, Valle del Cauca, Putumayo) y en el Distrito Capital, pero que los departamentos más afectados eran los del sur del país (Cauca, Huila, Nariño y Putumayo). Durante el mes de noviembre fueron sellados 68 establecimientos de captación no autorizados y aprehendidos 98 mil millones de pesos en efectivo. Señala que la mayoría de dichos establecimientos funcionaba sin llevar contabilidad de sus operaciones lo que dificultaba el control por parte de las autoridades competentes. Expone que debido a la proliferación de las actividades de captación no autorizada era necesario que se adoptaran medidas de carácter urgente, pues estaban en riegos los ahorros de buena parte de la población, especialmente los de personas de escasos recursos quienes constituían una “buena porción” de los afectados. Destaca que ante el incumplimiento de los captadores ilegales en la devolución de los recursos se desencadenaron una serie de conductas violentas que amenazaron de forma grave el orden social. Luego de describir la situación fáctica imperante al momento de la declaratoria del estado de excepción, explica las razones por las cuales considera que la adopción de esta medida por el Gobierno Nacional resulta ajustada a la Constitución. Alega que los hechos que dieron lugar a la declaratoria eran graves porque la captación no autorizada había afectado a un amplio sector de la población y le había causado serios daños a sus intereses y bienes patrimoniales. Insiste que se trataba de una afectación extendida y generalizada, sobre todo en ciertas partes del territorio nacional. Sostiene que además se trató de un hecho imprevisible, que no tenía precedentes en la historia del país, pues si bien desde los años 80 se había presentado de manera esporádica el fenómeno de la captación no autorizada nunca revistió los alcances actuales. Agrega que el fenómeno se agravó porque afectó especialmente algunas zonas del país particularmente golpeadas por la pobreza, el narcotráfico, el desempleo y las acciones de los grupos armados ilegales. Destaca que los disturbios ligados a la captación no autorizada comenzaron antes de la declaratoria del estado de excepción, para lo cual se vale de noticias publicadas en distintos periódicos, menciona por ejemplo que el diario El Espectador publicó, el 17 de septiembre de 2008 que en Zipaquirá “un grupo enardecido de ciudadanos estafados decidió hacer justicia por sus propias manos”. Cita también al Diario del Sur, el cual reveló que en Ipiales el 18 de septiembre de 2008 cientos de inversionistas “que resultaron tumbados en sus ahorros” destrozaron las instalaciones de la firma “Aires del Sur”. Concuerda con los anteriores intervinientes en la insuficiencia de las disposiciones legales que otorgaban competencias a las entidades estatales para controlar, investigar y sancionar a las personas naturales y jurídicas que desarrollaban sin contar con previa autorización actividades de captación, manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público. Al respecto explica que los captadores no autorizados se caracterizaron por su informalidad, es decir, por no llevar el registro de sus operaciones ni la contabilidad en debida forma y realizar la mayoría de sus operaciones en efectivo, lo que dificultaba la actuación de los agentes estatales, quienes además estaban sujetos al cumplimiento del procedimiento administrativo legalmente señalado en las investigaciones que adelantaban, de manera tal que al carecer de elementos probatorios que permitieran...