Sentencia C-129 de 2004

C-129-04 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-129/04 NORMA ACUSADA-Derogación expresa de inciso para la fecha de la decisión INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Inciso derogado expresamente para la fecha de la decisión RETENCION EN LA FUENTE A INGRESOS CONSTITUTIVOS DE RENTA O GANANCIA OCASIONAL DEL EXTERIOR-Autorización al Gobierno para señalar porcentajes/RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Facultad para establecerla No existe ningún impedimento constitucional para que el Legislador conceda al Ejecutivo la autorización de señalar la tarifa de la retención en la fuente para el caso en que los beneficiarios del ingreso en moneda extranjera están obligados a presentar declaración de renta. En efecto, para esta clase de beneficiarios la retención en la fuente no es el impuesto en sí mismo - como si lo es para los contribuyentes no obligados a declarar- sino tan sólo un mecanismo de pago anticipado del tributo que permite que lo pagado con antelación se impute al impuesto al momento de liquidarlo definitivamente, pudiendo incluso resultar un saldo a favor del contribuyente, saldo que le generaría el derecho a la devolución correspondiente. Por eso, no es necesario que la tarifa de la retención sea establecida directamente por el legislador, pudiendo ser fijada por el Ejecutivo sin que esta circunstancia implique el desconocimiento del principio constitucional de legalidad de los tributos. RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-No aplicación a ingresos por exportaciones de bienes o recibidos por servicios prestados siempre que divisas se canalicen a través del mercado cambiario MERCADO CAMBIARIO-Concepto RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Excepción de personas y entidades de derecho internacional público que tengan determinada calidad y no persigan finalidades de lucro/RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Excepción a las divisas en zonas de frontera por comerciantes establecidos en las mismas RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR- Excepciones CONVENIO CONSTITUTIVO DEL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL-Inexistencia de obligación de acatar lo dispuesto en las sesiones de un artículo BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Condiciones/CONVENIO CONSTITUTIVO DEL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL EN MATERIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-No forma parte No todos los tratados internacionales adquieren categoría de normas superiores que condicionen la validez del derecho interno, sino únicamente aquellos que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, categoría a la cual no pertenece el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. En efecto, mediante este Convenio se estableció dicho organismo internacional que pretende ser una institución permanente que proporcione un mecanismo para consultas y colaboración sobre problemas monetarios internacionales a los países suscriptores, a fin de facilitar la expansión y el desarrollo equilibrado del comercio internacional. Tales propósitos y objetivos nada tienen que ver con el reconocimiento de derechos humanos o con la prohibición de su limitación en estados de excepción, con el derecho internacional humanitario o con la fijación de límites al territorio nacional. En tal virtud no puede ser incluido dentro del bloque de constitucionalidad. RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Excepciones establecidas en atención a la naturaleza del ingreso EXENCION O BENEFICIO TRIBUTARIO-Creación, modificación y suspensión LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Amplitud/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE BENEFICIO TRIBUTARIO-Escrutinio flexible La potestad de configuración legislativa ha sido reconocida como muy amplia en materia de política tributaria, de manera tal que la creación de exenciones u otros beneficios tributarios (como puede serlo el no estar obligado a efectuar un pago anticipado del impuesto), en principio no pueden entenderse como contrarios al orden económico justo, no obstante lo cual deben estar justificadas a partir de razones constitucionales y respetar los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la igualdad. Ahora bien, dada la amplia libertad que le ha sido reconocida al legislador en estas materias, el escrutinio que debe adelantar el juez constitucional debe ser flexible. BENEFICIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-No sujeción al pago del impuesto se concede en situaciones de hecho particulares y distintas LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Escogencia entre diversas alternativas al momento de ejercer el poder de imposición La Corte ha reconocido que el amplio margen de configuración del legislador en materia tributaria le permite no sólo definir la política tributaria, sino escoger entre diversas alternativas legislativas al momento de ejercer el poder de imposición. Estas diferentes alternativas obran como instrumentos que le hacen posible cumplir los objetivos políticos que persigue. Así, las normas tributarias vienen a ser herramientas en manos del Congreso que le permiten intervenir la economía para fomentar ciertas actividades económicas de interés social, desincentivar otras, redistribuir el ingreso, etc. Las exenciones, los beneficios, las tasas reducidas, cuando persiguen objetivos constitucionales, son estos instrumentos o herramientas de la política tributaria. Mientras consulten parámetros de proporcionalidad, están justificados por los objetivos superiores que persiguen. BENEFICIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Promoción de exportaciones y de bienes y servicios BENEFICIO TRIBUTARIO EN IMPUESTO DE RENTA O DE GANANCIA OCASIONAL-Excepción al pago anticipado para beneficiarios de pagos o abonos en cuenta del exterior que sean declarantes BENEFICIO TRIBUTARIO PARA BENEFICIARIOS DE INGRESOS EN MONEDA EXTRANJERA DEL EXTERIOR-Intermediarios del mercado cambiario BENEFICIO TRIBUTARIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Condicionamiento que operación de cambio se realice a través del mercado cambiario la Corte no estima que sea discriminatorio el condicionamiento según el cual es requisito que la operación de cambio se realice a través del mercado cambiario para que opere el beneficio tributario que la norma acusada concede. Al contrario, considera que es una medida de fomento a dicho mercado, justificada por los objetivos constitucionales que a través de él se consiguen, y que no tienen el alcance de sacrificar el derecho a la igualdad de quienes realizan transacciones a través del mercado libre; uno y otro escenario –el mercado cambiario y el libre- constituyen situaciones de hecho y aun jurídicas distintas, llamadas a ser reguladas en manera también diferente. Referencia: expediente D-4751 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 366-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el artículo 7° de la Ley 6ª de 1992 y modificado por los artículos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998. Actor: Julián Gómez Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes, I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Julián Gómez, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los artículos 40 numeral 6° y 95 numeral 7° de la Constitución Política, demandó el artículo 366-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el artículo 7° de la Ley 6ª de 1992 y modificado por los artículos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998, por estimar que resulta contrario al preámbulo y a los artículos 13, 150 numeral 16°, 226, 227 y 333 de la Constitución Política. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la norma acusada: “Decreto 624 de 1989 “30 de marzo “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales “El Presidente de la República de Colombia “En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los artículos 90, numeral 5°, de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 42 de 1987, y oída la comisión asesora de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Decreta: “Artículo 366-1. (Adicionado por el artículo 7º de la Ley 6ª de 1992 y modificado por los artículos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998 ). Facultad para establecer retención en la fuente por ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la fuente consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podrá señalar porcentajes de retención en la fuente no superiores al treinta por ciento (30%) del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los mismos. “La tarifa de retención en la fuente para los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior, constitutivos de renta o ganancia ocasional, que perciban los contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta y complementarios, es del 3%, independientemente de la naturaleza de los beneficiarios de dichos ingresos. La tarifa de retención en la fuente para los contribuyentes obligados a declarar será la señalada por el Gobierno Nacional. En todo lo demás se aplicarán las disposiciones vigentes sobre la materia. “Parágrafo 1°. La retención prevista en este artículo no será aplicable a los ingresos por concepto de exportaciones de bienes, ni a los ingresos provenientes de los servicios prestados, por colombianos, en el exterior, a personas naturales o jurídicas no residenciadas en Colombia siempre y cuando que las divisas que se generen sean canalizadas a través del mercado cambiario. “Parágrafo 2°. Quedan exceptuados de la retención de impuestos y gravámenes personales y reales, nacionales, regionales o municipales las personas y entidades de derecho internacional público que tengan la calidad de agentes y agencias diplomáticos, consulares y de organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro. El Estado, mediante sus instituciones correspondientes, procederá a devolver las retenciones impositivas, si las hubiere, dentro de un plazo no mayor a noventa días de presentadas las solicitudes de liquidación por sus representantes autorizados. “Parágrafo 3°. No estarán sometidas a la retención en la fuente prevista en este artículo las divisas obtenidas por ventas realizadas en las zonas de frontera por los comerciantes establecidos en las mismas, siempre y cuando cumplan con las condiciones que se estipulen en el reglamento.” III. LA DEMANDA Afirma el demandante que el artículo acusado establece un sistema de cambio diferencial de acuerdo con las personas que realizan la operación de cambio, o los intermediarios que participan en la misma. Explicando este aserto señala que la norma acusada le confiere una potestad al Gobierno Nacional para señalar “porcentajes de retención no superiores al treinta por ciento”. Así, aunque no pone en tela de juicio la competencia legislativa para imponer una carga tributaria como lo es la retención en la fuente, estima que la facultad que se entrega al Ejecutivo, por indefinida, permite la imposición de tarifas diversas que conllevan prácticas discriminatorias y tasas de cambio diferenciales. Agrega que la norma tolera directamente las tasas de cambio diferenciales a que alude, toda vez que consagra excepciones injustificadas a la aplicación de la retención en la fuente. En este sentido indica que el parágrafo 1° “establece un sistema de cambio diferencial para quienes realizan sus operaciones a través de ciertos intermediarios”, pues de manera arbitraria excluye de la retención en la fuente a las personas que llevan a cabo su operación de cambio a través de los intermediarios del mercado cambiario. Por otro lado, sostiene que la amplitud de las facultades otorgadas al Ejecutivo para fijar porcentajes de retención en la fuente, así como las excepciones contempladas en la norma respecto de la aplicación de la retención, “contradicen abiertamente los preceptos constitucionales que abogan por la integración económica y la internacionalización de las relaciones económicas, en la medida en que establecer un tratamiento cambiario diferencial genera limitaciones y restricciones al libre intercambio comercial entre las naciones.” Precisando este cargo, explica que el mandato constitucional sobre integración económica internacional plasmado en la Constitución ha sido desarrollado mediante la suscripción de tratados internacionales obligatorios para las autoridades colombianas. “Es el caso del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional incorporado inicialmente a nuestro ordenamiento interno por medio de la Ley 96 de 1945, y que tiene como finalidad promover la cooperación monetaria internacional, facilitar la expansión y el desarrollo equilibrado del comercio internacional, promover la estabilidad del cambio, y eliminar restricciones del cambio sobre el Exterior que obstaculicen el desarrollo del comercio mundial”. Continuando con la explicación del cargo, sostiene la demanda que las secciones segunda y tercera del artículo VIII del Convenio mencionado, relacionadas con las obligaciones generales de los participantes, establecen que “ningún país miembro impondrá, sin la aprobación del Fondo, restricciones a los pagos ni a las transferencias por transacciones internacionales corrientes”, y que ningún país miembro participará, ni permitirá que ninguno de sus organismos fiscales participe, en regímenes monetarios discriminatorios ni prácticas de tipos de cambio múltiples.[1] Al parecer del actor, la norma que acusa desconoce lo prescrito por estas disposiciones internacionales, pues tolera restricciones al cambio internacional y propicia un sistema de cambio múltiple. Enseguida la demanda se detiene en explicar por qué, en opinión del actor, la norma acusada genera una restricción cambiara. Para estos efectos aduce que tal restricción se produce “siempre que como consecuencia de una norma o de una práctica se impongan límites a la actividad de cualquiera de los agentes que hacen parte de una operación cambiaria ordinaria”. A su juicio, “la imposición de un anticipo de un impuesto cuando la operación de cambio se realiza con determinados operadores o por ciertos agentes limita la libre escogencia en el mercado, pues la norma tributaria determina una carga diferente en atención a la naturaleza del intermediario que se escoja, como sucede con la aplicación del parágrafo 1 del artículo 366-1”. Más adelante el libelo expresa las razones por las cuales se estima que la norma acusada impone también una tasa de cambio múltiple. En este sentido indica que para determinar tal tasa deben incluirse, además del valor de mercado de una divisa, todos los costos asociados a las transacciones que se realizan. El parágrafo 1° de la norma acusada, dice la demanda, ocasiona que siempre que se realice una operación de cambio con un intermediario que no forma parte del mercado, para determinar la tasa se tenga que sumar el costo correspondiente al menor valor que se recibe por aplicación de la retención en la fuente. Cosa que no sucede “en las transacciones sobre las que no gravita esta carga”, lo cual obliga a concluir que existen dos tasas de cambio diferentes: una que resulta simplemente de los precios en el mercado de divisas, y otra en la que además de este precio debe tenerse en cuenta el factor que impone la aplicación de la retención en la fuente. Agrega entones la demanda, “que el incumplimiento de lo establecido en el artículo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional se encuentra documentado, pues este Organismo Internacional en repetidas oportunidades ha señalado esta situación anormal de Colombia en los documentos que da a conocer públicamente.”[2] Añade que las autoridades colombianas han aceptado repetidamente que se encuentran incumpliendo las obligaciones emanadas de tal Convenio[3]. Todo lo anterior, sostiene el demandante, demuestra que el precepto que acusa no sólo atenta contra los postulados constitucionales relativos a la integración económica, sino también significa un incumplimiento del compromiso internacional explícito adquirido por Colombia. Para abundar en razones acerca de por qué la norma acusada crea sistemas de cambio múltiples, el actor recuerda que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Resolución Externa de 8 de mayo de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, los residentes en el país sólo están obligados a canalizar a través del mercado cambiario las divisas provenientes de sus exportaciones de bienes (no de servicios). Sólo ellos tienen esta obligación. En los demás casos, las operaciones de cambio pueden hacerse a través de intermediarios que no pertenecen al mercado cambiario, caso en el cual se origina retención en la fuente, o a través de intermediarios de tal mercado, caso en el cual la operación no estaría sujeta a la retención. De esta manera, asevera que “para una misma operación el neto que recibe el residente en Colombia puede ser distinto según a quien venda las divisas, lo que determina una tasa de cambio diferencial.” Otro tanto sucedería con la venta de divisas por parte de personas no residentes en el país, como los turistas. En ese caso, dependiendo de si las venden a través del mercado cambiario o a través de intermediarios que no pertenecen al mismo, por la aplicación de la retención en la fuente solamente en el último caso, se generan tipos de cambio múltiples. Señala que también se generan tipos de cambio múltiples por la aplicación del IVA a la compraventa de divisas, ya que, para calcular este impuesto, la base gravable será diferente dependiendo de la tasa que se ha utilizado en la operación. Tasa que, a su vez, es diferente dependiendo de si se aplica o no la retención en la fuente. Por todo lo anterior el demandante estima que la norma genera una situación injusta, “pues por lo regular quienes se someten a la retención en la fuente son las personas de escasos recursos, familiares de emigrantes que reciben giros del exterior para su subsistencia, que resultan gravados sobre sus ingresos básicos de subsistencia con una retención sobre el impuesto de renta”. Además, la disposición introduce un trato discriminatorio para quienes realizan operaciones cambiarias, en atención a la calidad del intermediario utilizado en la operación cambiaria, lo cual redunda en un desestímulo para los intermediarios no financieros. Se trata, dice, de un trato discriminatorio sin ningún fundamento objetivo respecto de quienes realizan una misma actividad económica. Tampoco encuentra cuál es la finalidad que justifica la diferencia de trato, ni está clara eficacia y la racionalidad interna de la disposición. Este trato diferencial, alega, genera una inequidad en el mercado, “puesto que no todos los operadores cambiarios se encuentran sometidos a las mismas cargas públicas, dado que la retención en la fuente que opera para quienes realizan sus transacciones a través de quienes no conforman el mercado cambiario genera un mayor costo a la transacción frente al resto del mercado. De esta manera, la norma acusada no sólo acarrea una violación del principio de igualdad, sino también una infracción al derecho a la libre competencia económica consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política.” El desconocimiento del derecho a la igualdad, sostiene el demandante, se produce también por el hecho de que, en virtud de lo dispuesto por el inciso 2° del artículo, “se aplica la retención en la fuente incluso para quienes no se encuentran obligados a presentar declaración de renta y complementarios de acuerdo con las normas tributarias correspondientes.” En este caso, agrega, “lo que consagra el legislador es un “impuesto disfrazado” que grava este tipo de transacciones cuando son realizadas por personas de bajos recursos que no tienen la obligación de tributar renta”. Finalmente, el demandante solicita a la Corte que ordene al Ministerio de Hacienda y al Banco de la República enviar, con destino al presente proceso, todas las comunicaciones enviadas al Fondo Monetario Internacional o recibidas de este organismo, en las cuales se haga alusión al incumplimiento de las obligaciones nacionales derivadas del artículo VIII del Acuerdo Constitutivo del Fondo monetario Internacional. IV. INTERVENCIONES 1. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario El Instituto de la referencia presentó la ponencia elaborada por la doctora Luz Clemencia Alfonso, aprobada por el Consejo Directivo de la institución. En concepto del Instituto, para establecer si los cargos de la demanda deben prosperar, es menester definir si el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional conforma junto con la Constitución Política un bloque de constitucionalidad, de manera que si la norma acusada lo contradijera debiera considerarse inexequible. Tras analizar los fines perseguidos con la constitución del Fondo Monetario Internacional - fomentar la cooperación monetaria internacional, crear un mecanismo de consulta y colaboración en los problema monetarios internacionales- la intervención concluye el Acuerdo Constitutivo de este organismo no forma junto con la Constitución Política el llamado “bloque de constitucionalidad” y que, por lo tanto, no habría lugar a analizar la norma acusada frente a los preceptos de ese instrumento internacional. Sostiene, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación vertida en la Sentencia C-400 de 1998, que “aun en el evento en que el derecho interno sea contrario a las normas contenidas en un tratado internacional, no prevalecen estas últimas sobre el derecho interno”. Si una norma de derecho interno es contraria a una de derecho internacional, el Estado responsable podrá ser requerido para responder internacionalmente, pero la norma interna seguirá en vigor hasta su derogación o modificación. Siendo así, estima que “la norma demandada no podría ser invalidada por los compromisos adquiridos por Colombia al haberse adherido al Acuerdo Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.” En las líneas siguientes el concepto defiende la constitucionalidad de la norma acusada. Al parecer del Instituto, la retención en la fuente, entendida como un medio para recaudar gradualmente un impuesto, no es contraria a la Constitución, y la soberanía nacional comprende, aun dentro de un proceso de progresiva internacionalización de las relaciones, un núcleo de libertad que le permite al Estado establecer mecanismos de pago anticipado de un impuesto. Tampoco estima el Instituto que la norma acusada desconozca los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, desconocimiento que se produciría, según la demanda, por el trato desigual que se supone dispensa a quienes realizan operaciones cambiarias, dependiendo de la calidad del intermediario. Citando la jurisprudencia vertida en la Sentencia C-103 de 1993, dice el Instituto que el principio de igualdad ante la ley admite el establecimiento de diferencias que, en ciertas hipótesis, contribuyan a lograr que la igualdad sea efectiva. Sostiene que seguramente motivos de política económica, no expresados en los antecedentes legislativos del artículo acusado, llevaron al legislador a permitir que ciertos ingresos provenientes del exterior no se encuentren sujetos a retención en la fuente. Frente al artículo 333 de la Carta, relativo a la libertad económica y de empresa y a la libre competencia, sostiene que la norma demandada no lo desconoce, pues simplemente está exceptuando del mecanismo de retención ciertos pagos, lo cual, en concepto del Instituto, no acarrea la discriminación de un sector de la economía ni la imitación de la libertad de competencia. Con fundamento en esas apreciaciones el Instituto Colombiano de Derecho Tributario no encuentra que el artículo 366-1 del Estatuto Tributario infrinja las normas constitucionales señaladas por el demandante. 2. Intervención de la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales. En representación de la Unidad administrativa de la referencia intervino dentro del proceso la doctora Amparo Merizalde de Martínez, quien se opuso a la demanda. Inicialmente la intervención oficial de la DIAN hace algunas precisiones respecto de la naturaleza jurídica de la retención en la fuente. Al respecto indica que ella es un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto de renta y complementarios. Para el sujeto obligado a presentar declaración de renta, las sumas retenidas constituyen un abono al pago de ese impuesto, que se imputará al momento de liquidarlo definitivamente; para el sujeto no obligado a declarar, las sumas retenidas constituyen el impuesto del período. Agrega que “la retención en la fuente sigue los mismos principios del impuesto que recauda, así se tiene que si un ingreso no es ingreso fiscal no habrá retención en la fuente, o si el ingreso no constituye renta o ganancia ocasional o es excepto, tampoco se aplicará la retención”. No obstante, aclara que es posible que un ingreso esté gravado pero no sometido a retención. Entra entonces la interviniente a explicar que los fundamentos legales de la retención por ingresos provenientes del exterior se encuentran establecidos en los artículos 2° y 3° del Decreto reglamentario 1402 de 1991, los cuales indican la forma de declarar y pagar la retención por concepto de tales ingresos, las entidades que intervienen y los mecanismos de control aplicables. Indica también que de conformidad con lo prescrito por el artículo 755-2 del Estatuto Tributario, se presumen constitutivos de renta gravable los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias, a menos que se demuestre lo contrario. Agrega que, hoy en día, el artículo 174 de la Ley 223 de 1995 fija una tarifa unificada del tres por ciento (3%) de retención en la fuente para ingresos provenientes del exterior, sin consideración al hecho de que el beneficiario del pago o abono en cuenta esté o no obligado a declarar. Refiriéndose concretamente a los cargos de la demanda, la intervención de la DIAN expresa que a su parecer no existe el sistema de cambio diferencial que alega el actor, dado que la retención se causa con el solo hecho de entrar las divisas al país, con una tarifa que es unificada para declarantes y para contribuyentes no obligados a declarar. Por eso, dice, de las normas acusadas y de las demás relativas al asunto, no se deduce un trato diferencial toda vez que en el momento del cambio de la divisa la retención siempre es del 3%, independientemente de que intervengan intermediarios financieros o cambiarios. Esta retención, hace ver, siempre afecta al beneficiario de los ingresos procedentes del exterior y no al intermediario. No obstante lo anterior, indica que la ley señala algunos casos en los que los ingresos procedentes del exterior no están sujetos a retención, por que se consideran ingresos exentos. 3. Intervención del Banco de la República. En representación del Banco de la República intervino oportunamente del ciudadano Nicolás Torres Álvarez. Dice la referida intervención que la existencia de normas internas contrarias a las del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional “no es per se contrario a la Constitución”. Sostiene que, con fundamento en la jurisprudencia, puede afirmarse que en nuestro país la Constitución se aplica de preferencia sobre los tratados, que no existe norma constitucional alguna que contenga las previsiones del artículo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional y que tales previsiones no son la única manera de lograr la internacionalización y la integración económica. Agrega que el mismo Convenio Constitutivo prevé las consecuencias de no acatar las obligaciones que de él se derivan, entre las cuales, indica, estarían las de dejar de tener acceso a los recursos del Fondo. En tal virtud, estima que si las normas acusadas fueran contrarias a las disposiciones del Convenio, lo que procedería no sería la declaración de su inconstitucionalidad sino “el cierre del acceso de Colombia a los recursos del Fondo.” No obstante lo anterior, indica que no puede afirmarse siquiera que Colombia se encuentre incumpliendo obligaciones previstas en el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. Para explicar esta afirmación indica que existe un régimen transitorio de obligaciones generales y otro régimen definitivo de las obligaciones generales de dicho Convenio. Colombia, afirma, continúa bajo el régimen transitorio regulado en el artículo XIV del mismo. Explica entonces que “conforme a dicho régimen transitorio, se pueden mantener y adaptar a las circunstancias las restricciones a los pagos y transferencias por transacciones internacionales corrientes que estuviesen en vigor en la fecha de su admisión como miembro del Fondo. Solamente habrá necesidad de abolir las restricciones cuando se tenga la certeza de que sin necesidad de ellas puede equilibrar su balanza de pagos.” Ahora bien, respecto de las restricciones incompatibles con el Artículo VIII, secciones 2, 3, o 4, “cada Estado debe consultar con el Fondo respecto a su ulterior mantenimiento.” El Fondo, agrega, en circunstancias excepcionales puede indicar a un país miembro que ya están dadas las condiciones para suprimir las restricciones y conceder al país un plazo para ello. Si incumple con el levantamiento de las restricciones, el país queda sujeto a lo dispuesto por el artículo XXVI. Colombia, dice, “ha sido objeto del informe anual sobre restricciones incompatibles con el artículo VIII del Convenio Constitutivo, para cuya elaboración el país es consultado por el Fondo con la misma periodicidad.” Afirma entonces la intervención que para pasar del Régimen transitorio del artículo XIV en el que se encuentra Colombia, al régimen de obligaciones generales del artículo VIII, el Fondo le ha indicado a Colombia que, “si bien un miembro tiene derecho a aceptar las obligaciones de éste último en cualquier tiempo, es política de ese organismo recomendar que dicha aceptación se produzca luego de que se hayan eliminado todas las medidas inconsistentes con tales obligaciones.” Agrega que el Fondo considera que las autoridades colombianas deben convenir con ese organismo un calendario de desmonte de las medidas y que “en el memorando de política económica del acuerdo stand-by que celebró nuestro país con el fondo en diciembre del año pasado se indicó que Colombia se propone aceptar las obligaciones establecidas en el Artículo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo y que las autoridades se encuentran discutiendo con el equipo del Fondo un programa para eliminar gradualmente las poca restricciones que aun permanecen sobre la convertibilidad de la cuenta corriente. Entonces, falta que se culmine el trámite para la aceptación por parte de Colombia de las obligaciones contenidas en las secciones 2, 3 y 4 del Artículo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. Hasta que culmine ese trámite, nuestro país se encuentra aplicando el Artículo XIV que contienen en régimen transitorio conforme al cual nuestra ley puede mantener restricciones incompatibles con las mencionadas obligaciones”. En un acápite posterior la intervención del Banco de la República se refiere a los cargos por violación del principio de igualdad. Para esos efectos presenta una breve descripción sobre la regulación de las operaciones de cambio y la posibilidad de su realización por todos los residentes. Explica que conforme a la Ley 9ª de 1991 es libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, no obstante o cual el Estado, por conducto del Banco de la República, tienen la capacidad de regular tales actividades. El mercado cambiario “está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios del mercado cambiario o a través del mecanismo de compensación señalado en el artículo 56 de la Resolución externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. Las divisas que, no obstante estar exentas de tal obligación, voluntariamente se canalicen a través de éste también forman parte de dicho mercado. Las entidades autorizadas para actuar como intermediarios del mercado cambiario son los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Eléctrica Nacional -FEN-, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio. Por su parte, las cuentas de compensación son cuentas corrientes en el exterior que se utilizan para operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario, para lo cual deberán registrarse en el Banco de la República y utilizarse en la forma prevista en el artículo 56 de la misma resolución. ” Continua explicando que el Decreto 1735 de 1993 y el artículo 8 de la Resolución 8ª de 2000 señalan las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario, así como los requisitos que deben cumplirse en cada caso particular. Estas operaciones son : “la importación o exportación de bienes, endeudamiento externo, inversiones de capital del exterior en el país e inversiones de capital colombiano en el exterior, avales y garantías en moneda extranjera u operaciones de derivados financieros.” Explicado lo anterior sostiene que el artículo acusado “no establece un trato diferente y desigual para las personas que realizan una misma actividad económica, como lo afirma el actor, pues precisamente la regulación cobija a todas las personas, se trate de contribuyentes obligados o no a presentar declaración de renta, que reciban ingresos del exterior constitutivos de renta o ganancia ocasional, independientemente de la clase de beneficiario del mismo.” Si bien se consagran excepciones a la aplicación de la retención, entre otros, cuando se trate de ingresos por concepto de bienes o servicios prestados en el exterior siempre que las divisas respectivas se canalicen a través del mercado cambiario, estima que dado que la retención sólo es un mecanismo de recaudo del impuesto, “no se opone a la Constitución que la regulación contemple un procedimiento de recaudo diferente dependiendo si las situaciones presentan mayor o menor dificultad para controlar la evasión de impuestos.” Sostiene que aquellas operaciones que se canalizan a través del mercado cambiario presentan mayor facilidad de control. Enseguida, la intervención arguye que “ no es claro a cuáles intermediarios no financieros se refiere el demandante ni la forma como la norma cuestionada desestimula su actividad” y que las obligaciones y responsabilidades como agente retenedor son de aplicación general. En cuanto al cargo relativo a la violación de la libertad de competencia, la intervención del emisor sostiene que la misma no puede ser entendida como una barrera infranqueable que impida la protección del interés público. En su opinión, el actor no explica bien de qué manera la disposición vulnera la libre iniciativa económica. Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Banco de la República solicita a la Corte desestimar las pretensiones de la demanda. 4. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En representación del Ministerio de la referencia intervino oportunamente el ciudadano Carlos Andrés Guevara Correa, quien defendió de la constitucionalidad de la disposiciones acusadas. En relación con el cargo relativo a la violación de las normas constitucionales que promueven la integración económica, la intervención señala que la retención en la fuente es un mecanismo de recaudo del impuesto, que sólo procede cuando existe un ingreso gravado en cabeza del beneficiario contribuyente. Para el caso del impuesto de renta, si no existe el ingreso, no habrá base de retención. En el evento que regula la norma acusada, la retención debe practicarse con el sólo hecho de entrar divisas al país, con una tarifa que es unificada tanto para los contribuyentes obligados a declarar como para los no declarantes. Recuerda entonces que el artículo 755-2 del Estatuto Tributario indica que se presumen constitutivos de renta gravable los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias, presunción esta que admite prueba en contrario. Añade que ni esta disposición, ni la demandada, establece un trato diferencial y que el hecho de que intervengan intermediarios financieros o cambiarios no varia el hecho de que la retención aplicable al cambio de la divisa sea del tres por ciento (3%), “es decir, la misma independientemente del beneficiario de dichos ingresos, ya que se realiza es a nombre del destinatario y no del operador cambiario, quien puede cobrar otra retención pero por el servicio prestado, pero ello no quiere decir que la tarifa sea diferencial.” Agrega que “el beneficiario de los ingresos de fuente extranjera, para los efectos de la retención opera como autorretenedor, debiendo declarar y pagar por la respectiva retención en la fuente, determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha del pago o abono. Cuando este procedimiento no es realizado por el beneficiario, las casas de cambio deberán en el momento de la conversión de las divisas cobrar la retención que en uno y otro caso es del 3%.” Para el intervinente es la ley la que señala en qué casos no están sujetos a retención los ingresos provenientes del exterior, “ya sea porque considera exentos esos ingresos del exterior, tales como los ingresos laborales por concepto de pensiones de jubilación, invalidez o muerte, los ingresos por concepto de donaciones efectuadas a entidades públicas no contribuyentes o cuando las divisas han sido traídas al país por el turista extranjero. Tampoco cuando el extranjero ingrese al país bajo el amparo de visa de servicios.” Todo lo anterior, estima, cae bajo la autonomía legislativa en materia de tributos que consagra el numeral 12 del artículo 150 superior. No considera que la amplitud de las facultades entregadas al ejecutivo para fijar porcentajes de retención en la fuente, así como las excepciones correspondientes, contradigan los preceptos constitucionales que abogan por la integración económica”. En relación con el cargo relativo al desconocimiento del principio de igualdad, sostiene que para que se produzca una violación al mencionado principio es necesario que los individuos o grupos que supuestamente son discriminados se encuentren en idénticas circunstancias y que no exista razón alguna para dar un trato preferente a los unos frente a los otros. En el presente caso, a su parecer, “no ocurre tal discriminación, ya que el fin perseguido por la norma demandada es simplemente dar adecuada aplicación a la retención en la fuente.” V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En la oportunidad legal intervino dentro del proceso el señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada, excepto en lo relativo al cargo referente al desconocimiento del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, respeto del cual estima que la Corte debe declarase inhibida. Se inicia el concepto fiscal explicando que “la retención en la fuente es un sistema de recaudo anticipado del impuesto sobre la renta y complementarios para aquellos contribuyentes sujetos a la obligación formal de declarar, ya que del impuesto que arroje su liquidación privada pueden deducir el valor de las retenciones practicadas y la diferencia será el impuesto a caro o el saldo a favor correspondiente. Para lo contribuyentes no sujetos a la obligación de declarar, la sumatoria de las reuniones en la fuente, a título del mencionado gravamen y aplicadas a los abonos en cuenta se constituye en el impuesto.” De lo anterior se deduce, dice, que son sujetos de la retención todos los beneficiarios de pagos o abonos en cuenta, sean o no declarantes. Explica que la ley ha facultado al Gobierno para establecer retenciones en la fuente, para lo cual debe determinar los porcentajes de la misma tomando en cuanta la cuantía de los pagos y las tarifas del impuesto vigente. Esta autorización, estima, “se justifica en la medida que facilita, acelera y asegura el recaudo del impuesto de renta”. No obstante, en virtud del principio de reserva de ley en materia tributaria, los porcentajes de retención para los contribuyentes no declarantes deben ser fijados directamente por ley, dado que en ese caso las retenciones equivalen al impuesto. Indica entonces que el porcentaje de retención en la fuente para los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior constitutivos de renta o ganancia ocasional que perciban los contribuyentes obligados a presentar declaración de renta y complementarios ha sido fijada por el Gobierno Nacional en el 3%, independientemente de la naturaleza de los beneficiarios de dichos ingresos. Por su parte, el legislador, en el inciso 2° del artículo 366-1, dispone que la tarifa de la retención en la fuente para los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior que perciban los contribuyentes no obligados a declarar es del 3% independientemente de la naturaleza de los beneficiarios de dichos ingresos. El beneficiario del pago, en virtud de lo dispuesto por los artículos 2° y 3° del Decreto reglamentario 1402 de 1991, actúa como agente autorretenedor. Explicado lo anterior, el señor Procurador sostiene que la facultad del Gobierno para establecer porcentajes de retención se ajusta a la Carta, puesto que la libertad de configuración normativa del Congreso en materia tributaria únicamente se encuentra limitada por los principios de legalidad, irretroactividad, justicia, equidad, progresividad y eficiencia, y que es justamente con fundamento en este último que el legislador ha deferido al Gobierno la facultad de establecer retenciones en la fuente y la de modificar las tarifas. En un nuevo acápite el concepto fiscal expone por qué no estima que la tarifa de retención en la fuente por concepto de impuesto de renta o ganancia ocasional a que hace referencia el precepto acusado afecte la tasa de cambio. A este respecto señala que “la tasa de cambio incide en la retención en la fuente... únicamente en la medida en que dicha retención se determina sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio representativa del mercado vigente a la fecha del pago o abono en cuenta.” Agrega que “como mecanismo de control de la retención por ingresos provenientes del exterior, las entidades del mercado cambiario, en el momento de realizar la conversión de las divisas, deben exigir que se acredite el pago de la retención, o en su caso, previa autorización del beneficiario, descontarla del valor a entregar en moneda nacional. Así mismo, cuando no proceda la retención deberá acreditarse el momento de la conversión la naturaleza de los ingresos y su destinación si se trata de donaciones a favor de entidades oficiales no contribuyentes o si ánimo de lucro.” Lo anterior pone en evidencia, que “una cosa es la tasa de cambio ... y otra ... los porcentajes de retención por concepto de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional... y en ese orden de ideas no se evidencia de qué forma pueda la norma cuestionada vulnerar las normas constitucionales que se refieren a la integración económica.” Posteriormente el concepto del Ministerio Público entra analizar concretamente el cargo aducido por desconocimiento del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional; al respecto indica que la acción pública de inconstitucionalidad procede en caso de contradicción entre la ley y la Constitución, las leyes orgánicas o estatutarias o los tratados internacionales sobre derechos humanos; no es mecanismo adecuado para analizar la posible contradicción ente normas de rango legal. Así no resulta apta para comparar el Estatuto Tributario con las normas del mencionado Convenio que, por haber sido aprobado mediante la Ley 96 de 1945 “ingresó al ordenamiento no al nivel de la Constitución, sino subordinado a ella, en una jerarquía inferior, frente a la cual es improcedente trabar el control de constitucionalidad.” Finalmente el señor procurador explica por qué la excepción de la retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera contenida en el parágrafo primero de la norma acusada persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución. A su parecer la decisión del legislador consistente en no cobijar con la retención los ingresos provenientes de servicios prestados por colombianos en el exterior, que se canalicen a través del mercado cambiario, “obedece a una razón de política macroeconómica, cual es la de incentivar que las operaciones cambiarias se produzcan a través del mercado de divisas y no en el mercado libre”. Finalidad esta que es válida a la luz de la Constitución “pues si la entrada de divisas a la economía nacional tiene incidencia directa en la balanza de pagos, es natural que en aras de garantizar la estabilidad financiera en este campo, se tomen medidas tendientes a que la autoridad monetaria y cambiaria pueda conservar el control sobre las operaciones referidas.” En conclusión, estima que “aun cuando en algunos casos se permita el mercado libre de divisas, el legislador puede otorgar beneficios para quienes las canalicen a través del mercado cambiario, sin que con ello se vulnere el derecho a la igualdad.” VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia 1. De conformidad con lo prescrito por los numerales 4° y 5° del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad del artículo demandado, ya que éste hace parte de un decreto con fuerza de ley modificado por leyes de la República. Cuestión previa. Derogación del inciso 2° del artículo 366-1 del Estatuto Tributario. Inexistencia de cosa juzgada. 2. La Corte detecta que cuando la demanda fue interpuesta y admitida el inciso segundo del artículo 366-1 del Decreto 624 de 1989 estaba vigente, pero que para la fecha del presente pronunciamiento ha perdido tal vigencia por haber sido expresamente derogada mediante el artículo 69 de la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003.[4] Se pregunta entonces si procede un pronunciamiento de fondo. Teniendo en cuenta que el resto de la disposición conserva plena vigencia, forma una proposición jurídica completa y escindible del inciso derogado, y que varios de los cargos aducidos en la demanda se refieren a estos apartes que se mantienen en el ordenamiento, la Corte procederá a llevar a cabo el estudio de constitucionalidad correspondiente. En cuanto al inciso derogado encuentra que el mismo no es susceptible de continuar produciendo efectos, toda vez que su contenido normativo consistía en el señalamiento de la tarifa de retención en la fuente para ingresos en moneda extranjera procedentes del exterior constitutivos de renta o ganancia ocasional que fueran percibidos por contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta; la disposición, por su naturaleza, imponía la obligación al agente retenedor de practicar la correspondiente retención en el momento de hacer el pago o abono en cuenta, por lo cual, a partir de su derogación deja de producir efectos. Es decir, la norma derogatoria abolió este impuesto a cargo de los no obligados a presentar declaración de renta, puesto que para ellos la retención es el impuesto mismo.[5] Así las cosas, respecto del inciso derogado la Corte proferirá un fallo inhibitorio por carencia actual de objeto. 3. De otro lado la Corte también detecta que mediante Sentencia C- 421 de 1995[6] se declaró la constitucionalidad, entre otras, de la disposición acusada. No obstante, dicho pronunciamiento fue relativo al cargo examinado en aquella ocasión, referente al desconocimiento del derecho al debido proceso. En efecto, en la parte resolutiva de ese pronunciamiento se decidió lo siguiente: Segundo.- Decláranse EXEQUIBLES los artículos 365 a 388 y 391 a 419 del decreto ley 624 de 1989 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales", solamente en cuanto estas disposiciones no desconocen el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución. En tal virtud, el fallo anterior no impide a la Corte examinar los nuevos cargos esgrimidos en contra del artículo 366-1 del Estatuto Tributario, que no se refieren al desconocimiento del artículo 29 superior. El problema jurídico que plantea la demanda. 4. Como se dijo en el acápite de Antecedentes, el demandante estima que la norma que acusa establece un sistema de cambio diferencial de acuerdo con las personas que realizan la operación de cambio, por dos razones: (i) porque consagra excepciones injustificadas a la aplicación de la retención en la fuente, dado que excluye de la misma a las personas que llevan a cabo su operación de cambio a través de los intermediarios del mercado cambiario y, (ii) porque concede al Ejecutivo facultades para imponer diversas tarifas de retención en la fuente. Lo anterior, estima, contradice los preceptos constitucionales que abogan por la integración económica y la internacionalización de la economía, en la medida en que resulta contrario a las obligaciones contraídas por Colombia en las secciones segunda y tercera del Artículo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, aprobado mediante la Ley 96 de 1945, normas según las cuales los países miembros de dicho Convenio no pueden imponer, sin autorización del Fondo, “restricciones a los pagos ni a las transferencias por transacciones internacionales corrientes”, ni tolerar regímenes monetarios discriminatorios o prácticas de tipos de cambio múltiples. A su parecer, la imposición de la retención solamente en el caso en que la operación de cambio se lleva a cabo con determinados intermediarios limita la libre escogencia de los mismos, aparte de que, en últimas, significa la existencia de una tasa de cambio múltiple, pues ésta depende no sólo del valor de la divisa en el mercado, sino también de los costos asociados con la transacción que se realiza. De otro lado, la demanda aduce que la norma es discriminatoria también por dos razones: en primer lugar porque por lo regular quienes resultan afectados con la retención en la fuente son las personas de escasos recursos, “familiares de emigrantes que reciben giros del exterior para su subsistencia”; y en segundo lugar, porque se dispensa un trato distinto a quienes realizan operaciones cambiarias, en atención a la calidad del intermediario utilizado en la operación, lo cual redunda en un desestímulo para los intermediarios no financieros. Tanto las intervenciones como la vista fiscal rechazan los cargos de la demanda. En cuanto al cargo de violación por desconocimiento de las normas constitucionales relativas a la integración económica y a la internacionalización de la economía, sostienen que, en cuanto el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional no forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, carece de relevancia jurídica para efectos del control que compete a esta Corte. El Banco de la República sostiene, además, que las disposiciones del artículo VIII del referido Convenio, que el demandante estima desconocidas, no obligan aun a Colombia, que permanece todavía en el régimen regulado por el artículo XIV del mismo. En cuanto a la acusación según la cual la norma introduce un sistema de cambio diferencial desconociendo con ello el derecho a la igualdad, la libertad económica y la libre competencia, varias de las intervenciones oficiales destacan que hoy en día existe una tarifa unificada del tres por ciento (3%) de retención en la fuente para ingresos provenientes del exterior, sin consideración a el hecho de que el beneficiario del pago o abono en cuenta esté o no obligado a declarar, retención que siempre afecta al beneficiario de los ingresos procedentes del exterior y no al intermediario. Por ello no existiría un régimen de cambio diferencial, ni tampoco una discriminación entre intermediarios. Las excepciones que la ley consagra respecto de ciertos beneficiarios que no están sujetos a retención, se debe a que los ingresos en moneda extranjera son considerados exentos. Conforme con lo expuesto, corresponde a la Corte definir si realmente en virtud de la norma acusada se establecen un régimen o una tasa de cambio diferenciales por efecto de la aplicación de la retención en la fuente sólo para algún tipo de operaciones cambiarias. De ser así, debe estudiar si ese régimen o tasas diferenciales resulta discriminatorio, por gravar mayor e injustificadamente a cierto tipo personas que realizan operaciones de cambio internacional, o si desconoce la libertad económica de aquellos intermediarios obligados a practicar la retención frente a otros que no lo están. También sería necesario estudiar si tal régimen diferencial desconoce normas contenidas en tratados internacionales suscritos por Colombia y, si por ello, de contera vulnera las normas superiores relativas a la promoción de la integración económica y la internacionalización de la economía. El alcance jurídico de la norma acusada. a. Inciso primero de la disposición 5. En su primer inciso la disposición acusada consagra una autorización al Gobierno Nacional para señalar porcentajes de retención en la fuente aplicables a los ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional provenientes del exterior en moneda extranjera, sin consideración a la clase de beneficiario de los mismos; agrega que estos porcentajes fijados por el Ejecutivo no podrán ser superiores al 30% del respectivo pago o abono en cuenta. En efecto, el tenor literal de este primer inciso, se recuerda, es el siguiente: “Artículo 366-1. Facultad para establecer retención en la fuente por ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la fuente consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podrá señalar porcentajes de retención en la fuente no superiores al treinta por ciento (30%) del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los mismos. No existe ningún impedimento constitucional para que el Legislador conceda al Ejecutivo la autorización de señalar la tarifa de la retención en la fuente para el caso en que los beneficiarios del ingreso en moneda extranjera están obligados a presentar declaración de renta. En efecto, para esta clase de beneficiarios la retención en la fuente no es el impuesto en sí mismo -como si lo es para los contribuyentes no obligados a declarar- sino tan sólo un mecanismo de pago anticipado del tributo que permite que lo pagado con antelación se impute al impuesto al momento de liquidarlo definitivamente, pudiendo incluso resultar un saldo a favor del contribuyente, saldo que le generaría el derecho a la devolución correspondiente.[7] Por eso, no es necesario que la tarifa de la retención sea establecida directamente por el legislador, pudiendo ser fijada por el Ejecutivo sin que esta circunstancia implique el desconocimiento del principio constitucional de legalidad de los tributos, contenido en el artículo 338 superior, según el cual la ley debe fijar, directamente, “los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.” En este punto no sobra recordar que la retención en la fuente ha sido avalada como mecanismo de cobro anticipado del tributo que se ajusta a la Constitución. En efecto, la Corte ha explicado especialmente por qué la obligación de pagar anticipos no desconoce los principios de retroactividad ni de periodicidad tributaria, y más bien desarrolla y hace efectivo el de eficiencia en al recaudación de los tributos.[8] Observa entonces la Corte que el inciso 1° del artículo 366-1 del Estatuto Tributario, para efectos de aplicar la retención en la fuente, no introduce diferencias que dependan de la naturaleza jurídica del intermediario a través del cual se lleve a cabo la operación de cambio de las divisas. Simplemente se limita a establecer que se aplicará este mecanismo de pago anticipado del tributo, si se trata de beneficiarios obligados a declarar, y autoriza al Gobierno para fijar la tarifa de la retención. b. Parágrafo 1° de la disposición. 6. El parágrafo 1° del artículo 366-1 del Estatuto Tributario, ahora bajo examen, introduce una excepción a la norma general establecida en el primer inciso, excepción según la cual no se aplicará retención en la fuente sobre los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior, cuando ellos correspondan a lo percibido por exportación de bienes, o a lo recibido por servicios prestados por colombianos a personas no residenciadas en Colombia; no obstante, para que opere esta excepción la norma exige que las divisas que se generen se canalicen a través del mercado cambiario. En efecto, el texto de este parágrafo, se recuerda, es el siguiente: “Parágrafo 1°. La retención prevista en este artículo no será aplicable a los ingresos por concepto de exportaciones de bienes, ni a los ingresos provenientes de los servicios prestados, por colombianos, en el exterior, a personas naturales o jurídicas no residenciadas en Colombia siempre y cuando que las divisas que se generen sean canalizadas a través del mercado cambiario.” El entendimiento cabal de esta disposición implica entonces el determinar el concepto de “mercado cambiario”. 7. El concepto de mercado cambiario está legalmente definido. El artículo 6° de la Resolución Externa número 08 de 2000 emanada de la Junta Directiva del Banco de la República, por medio de la cual se compendió el régimen de cambios internacionales -conocido como Estatuto Cambiario-, señala que el mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación, así como las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo.[9] Así pues, la excepción antes señalada a la norma general sobre retención en la fuente...