Sentencia C-128 de 2003

C-128-03 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-128/03 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Pronunciamiento de fondo por producción de efectos jurídicos INTERES GENERAL-Estricta sujeción del servidor público en materia contractual ESTATUTO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios generales ESTATUTO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Actuación de los servidores públicos en el proceso contractual está sometida al interés general y al cumplimiento de los fines de la contratación estatal INTERES GENERAL-Protección ante indebida actuación del servidor público en la contratación estatal DESVIACION DE PODER-Noción DESVIACION DE PODER-Clasificación según la jurisprudencia y la doctrina DESVIACION DE PODER-Genera la nulidad del contrato/DESVIACION DE PODER-Ocasiona falta disciplinaria del servidor CONTRATACION ESTATAL-Consecuencias penales para el servidor público que desconoce sus deberes funcionales en su actuación INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Penalización del servidor público INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Sujeto activo del delito INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Conducta reprochable INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Momento consumativo del delito INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Elemento subjetivo del tipo penal INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONRATOS-Bien jurídico que se pretende proteger INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Interés que se penaliza INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Configuración del delito INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Normas no configuran un delito de autor INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneración de los principios de antijuricidad y culpabilidad INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneración del principio de la buena fe INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneración del principio de legalidad Referencia: expediente D-4190 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 409 de la Ley 599 de 2000 y 145 del Decreto 100 de 1980 Actor: Darío Bazzani Montoya Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Darío Bazzani Montoya demandó los artículos 409 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal” y 145 del Decreto 100 de 1980, tal y como fue modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995. Mediante auto del 9 de agosto de 2002, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada, así como comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, a los Ministros de Justicia y del Derecho, del Interior, al Fiscal General de la Nación y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. NORMAS DEMANDADAS A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicación el respectivo Diario Oficial: Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000: “LEY 599 DE 2000 (julio 24) por la cual se expide el Código Penal. El Congreso de Colombia DECRETA: (…) TITULO XV DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA (…) CAPITULO CUARTO De la celebración indebida de contratos Artículo 409. Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.” Diario Oficial No. 35.461 del 20 de febrero de 1980: “DECRETO NUMERO 100 DE 1980 (23 de enero) “por el cual se expide el nuevo Código Penal” EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En uso de sus atribuciones constitucionales y legales DECRETA: (…) LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL (…) TITULO III DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA (…) CAPITULO CUARTO De la celebración indebida de contratos (…) “Artículo 145. Interés ilícito en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.”[1] III. LA DEMANDA El demandante considera que el contenido del artículo 409 de la Ley 599 de 2000 desconoce los artículos 1º, 6º, 13, 18, 29 y 83 de la Constitución Política. Solicita que se declare igualmente la inexequibilidad del artículo 145 del Decreto 100 de 1980, como quiera que lo preceptuado en dicha norma coincide con el contenido del artículo 409 de la ley 599 de 2000 y que pese a que perdió vigencia, continúa produciendo efectos jurídicos en virtud del principio de favorabilidad. Como fundamento de su demanda, expone los argumentos que se resumen a continuación. En primer lugar, recuerda que la libertad de configuración de los tipos penales de que goza el legislador está limitada por los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tal y como, dice, lo tiene establecido la Corte. En ese orden de ideas, manifiesta que las normas demandadas contrarían el artículo 29 de la Constitución, al establecer un derecho penal de autor y no de acto, como lo ordena dicho precepto. Explica que los tipos penales acusados sancionan al servidor público por lo que piensa y no por haber materializado exteriormente ese pensamiento en perjuicio de la función pública. Así, advierte, se desconoce la dignidad del ser humano –artículo 1º C.P.-, pues fundamenta la punibilidad de la conducta en una concepción “peligrosista” de la responsabilidad penal, sancionando la personalidad del delincuente, sus pensamientos y tendencias. Bajo tales premisas, señala que el verbo rector de las normas demandadas, al castigar al servidor por “interesarse” en provecho propio o de un tercero, penaliza su ánimo interior, sea cual fuere, aún si su actuación administrativa se ciñe estrictamente a mandatos constitucionales y legales, e incluso, si ese ánimo se dirige en beneficio de la administración, cuestión que le resulta inadmisible y absurda, pues se pretende castigar el aspecto subjetivo de la persona y no lo injusto del acto.[2] Cosa distinta sería, dice, si se sancionara el “actuar” motivado por el deseo de obtener provecho propio o ajeno, o con desconocimiento de mandatos constitucionales y legales que rigen la actividad contractual, pues de ese modo si se estaría protegiendo debidamente el bien jurídico de la administración pública. Señala que si bien la condición de servidor público implica una mayor responsabilidad que la que se exige a los particulares -artículo 6º C.P.-, sin embargo, ello no puede ir hasta la censura penal de los pensamientos, ideas e intereses del servidor cuando no se materializan en la afectación de la contratación estatal, ya que, en materia penal, la puesta en peligro efectiva o el daño respecto del bien jurídico es necesaria para la configuración de la responsabilidad. De otro lado, manifiesta que el elemento normativo del tipo “en provecho propio o de un tercero”, en nada incide en este caso, pues el delito se fundamenta en la existencia de un interés y se configura por su sola existencia, tal como, dice, lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Ello trae como consecuencia que no sea relevante el tipo de interés que concurra en el sujeto activo y que resulte penalizado, incluso, si el interés se dirige en beneficio de la administración, lo cual considera absurdo si se tiene en cuenta que la función administrativa está guiada por el interés público –artículos 1º, 2º, 123 y 209 C.P.-. Recuerda los antecedentes de la norma, para señalar que desde 1936, el tipo penal solamente ha sufrido cambios en su título, en los límites de la sanción imponible y en la inclusión del interés en provecho del tercero como punible, pero siempre ha tenido un carácter peligrosista. Advierte al respecto que la modificación del título hecha por la Ley 599 de 2000, de interés ilícito a indebido, en nada modifica esa situación. Ello, porque la descripción típica que se hace castiga cualquier tipo de interés, pues éste no se califica, por lo que lleva implícita la presunción de que el servidor público cuando tiene alguna clase de interés se encuentra parcializado, así celebre el contrato en beneficio de la sociedad. Presunción de derecho que contraría el artículo 83 de la Constitución, sin que se otorgue al sindicado la posibilidad de desvirtuarla, pues como lo señala la doctrina y la jurisprudencia, se trata de un delito de mera conducta o formal y de ejecución instantánea, que se perfecciona con la existencia del mero interés aunque no se manifieste en el mundo externo en la función que desarrolla el servidor. Por esa vía, también se desconoce el principio de culpabilidad, en la medida en que la sola existencia de un interés particular implica la condena, pues para el efecto no resulta relevante un comportamiento funcional perfecto en que el servidor público haya observado los principios y reglas constitucionales y legales. Cita al respecto apartes de la Sentencia C-626 de 1996. Lo anterior trae como consecuencia, la imposibilidad de que el servidor público demuestre que no actuó motivado por el interés de obtener provecho, sino por el interés de la sociedad, porque para la configuración del delito no es relevante su comportamiento acorde con el ordenamiento. Igualmente, imposibilita la demostración de que dicho interés no fue determinante de la actuación, ya que el tipo penal castiga lo que se piensa, lo que a la persona le interesa, lo interno. Para sustentar su acusación se refiere además a algunos apartes de la exposición de motivos del proyecto de ley que se convertiría en la Ley 599 de 2000, en la que se afirmo que: “lo que constituye objeto de reproche es el interés que ilícitamente surge en el servidor público, buscando siempre un determinado resultado. El contrato es lícito, pero el interés del servidor público contraría los principios de imparcialidad, transparencia, etc.”. Para el actor esta afirmación le resulta absurda, pues un contrato estatal no puede considerarse lícito cuando ha sido celebrado con violación de los principios contractuales referidos en la Ley 80 de 1993 –artículos 23 a 26 y 29-. De otra parte, acusa el tipo penal cuestionado de violar el principio de antijuridicidad material, (arts 6 y 29 C.P.). Señala que, toda vez que la norma penaliza el mero interés, y no una actuación determinada por éste, la conducta interior no lesiona o pone eficazmente en peligro a la administración pública, bien jurídico que pretende proteger. En ese orden de ideas, se pregunta cuál es el bien jurídico que resulta vulnerado o amenazado cuando, pese a la existencia del interés particular reprochado, la administración resulta beneficiada. Al respecto, indica que podría aducirse que la norma pretende ejercer un control preventivo para evitar que se lesione la transparencia, moralidad e imparcialidad de la administración pública y específicamente de los procesos contractuales, pero ello llevaría a sancionar cualquier interés o pensamiento del ser humano en razón de su potencialidad para vulnerar el ordenamiento jurídico. Además, tal razonamiento pondría en evidencia la contradicción que supone, desde el punto de vista administrativo, la celebración de un contrato respetando todas los formalidades legales, pero respecto del cual se reprocha penalmente la conducta del servidor público que intervino en su realización, por el mero hecho de la presencia de un interés cualquiera. Reitera entonces que no se justifica el ejercicio del ius puniendi estatal en este caso pues se castigan los pensamientos no exteriorizados por el servidor. Advierte además que no se puede acudir al derecho penal para prevenir la vulneración de un bien jurídico, pues a él solo es dable acudir como última ratio y cuando se ha lesionado o puesto eficazmente en peligro un bien jurídico. Considera que la norma demandada vulnera el principio de legalidad porque no califica la clase de interés que castiga, solo lo limita a que sea en provecho propio o de un tercero. Advierte que, con apoyo en la denominación del tipo penal, podría aducirse que éste castiga únicamente el interés indebido. Sin embargo, la norma no define cuál es esa clase de interés, dejando tal definición al capricho del operador jurídico. La norma, para la determinación de lo indebido del interés, tampoco remite a otro precepto y en particular no toma en cuenta, según el actor, los elementos que configuran el desconocimiento del principio de selección objetiva –artículo 29 de la Ley 80 de 1993-. Para finalizar, advierte que la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos demandados no tiene consecuencias en el orden jurídico referido a la protección de la moralidad estatal, pues la propia Constitución exige al servidor público desplegar su actuación conforme al interés público; el Estatuto de la Contratación le impone como principio actuar con transparencia, atendiendo al principio de selección objetiva y con responsabilidad en las gestiones contractuales; y los demás tipos penales sobre la celebración indebida de contratos, las diferentes formas de peculado, prevaricato, cohecho, el abuso de autoridad y la concusión, a más de los controles disciplinario, fiscal y contencioso administrativo, son instrumentos eficaces para la protección de la administración pública. Así las cosas, considera que la no penalización a que aluden las normas acusadas pueda entenderse como permiso a los servidores públicos para que guíen sus actuaciones por el interés particular, pues el interés público se impone en el artículo 1º de la Constitución. En este sentido, a juicio del actor, la norma no solo es inconstitucional, sino innecesaria para cumplir la función preventiva que el legislador le quiso atribuir. IV. INTERVENCIONES 1. Fiscalía General de la Nación El señor Fiscal General de la Nación interviene en el presente proceso con el fin de defender la exequibilidad de las normas demandadas, considerando que su contenido se aviene a los principios constitucionales que gobiernan el ius puniendi estatal, tales como los de la dignidad humana, antijuridicidad y legalidad, por lo que los cargos formulados no deben prosperar. Justifica la existencia de los tipos penales que se acusan por la necesidad de dar una mayor transparencia a la función administrativa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 209 constitucional[3], evitando que los servidores públicos en la celebración de los contratos, se inclinen a favor o en contra de alguno de los intervinientes en dicho proceso contractual. Aclara que la configuración del delito establecido en las normas demandadas, no obedece a un derecho penal de autor, pues la ilicitud del comportamiento consiste en mostrar una inclinación de ánimo que tenga el servidor público, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Es decir, en ningún momento se penalizan pensamientos, sino la comisión de una conducta desviada del sujeto activo que se aleja de la lealtad y rectitud que debe imperar en la función pública, e inclina su intervención en provecho propio o de un tercero, lo que indudablemente debe ser objeto de reproche penal. Explica que si bien la tipificación de los delitos a que alude el titulo III del Libro II del Código Penal busca en general la protección de los principios que orientan la función pública como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, el tipo penal acusado busca proteger concretamente aquellos principios que subyacen a la contratación estatal, y en particular la transparencia y selección objetiva -Ley 80 de 1993-[4]. De modo que, toda conducta que se aparte de su observancia, necesariamente resulta lesiva de dicho aspecto específico del bien jurídico, de modo que no es de recibo la afirmación del actor, según la cual la conducta que se penaliza carece de relevancia social o de antijuridicidad material por no vulnerar el bien jurídico “administración pública”. De otro lado, no considera acertado lo expresado por el demandante respecto de la existencia de otros tipos penales en el ordenamiento que protegen la moralidad en la contratación estatal, pues cada tipo penal protege una dimensión distinta de la administración pública relativa a la clase de conducta y a la forma de afectación de dicho bien jurídico. Así las cosas, considera razonable el establecimiento del delito de interés indebido en la celebración de contratos, ya que busca guarnecer el sistema que regula y rige los contratos estatales, impidiendo que el interés personal desvirtue la objetividad y lealtad que tal actuación requiere. Con base en lo anterior, afirma que el análisis del tipo penal objeto de examen requiere la incorporación de los postulados constitucionales y legales que regulan la contratación estatal, pues ellos dan pleno sentido al ilícito demandado. [5] En ese orden de ideas, manifiesta que la descripción típica hecha por el legislador observa el principio de legalidad, y no deja al arbitrio del intérprete la calificación del interés indebido, pues como advirtió, el correcto entendimiento de la norma exige la incorporación de los valores constitucionales y legales antes mencionados, así como los propios principios rectores del Código Penal. Advierte que la interpretación propuesta por el actor, dejaría en la impunidad la conducta descrita en el tipo penal examinado, desconociendo con ello la libertad de configuración del legislador, que, en este caso, está dirigida a atacar, con fundamento en estudios de política criminal, el fenómeno de la corrupción, como respuesta a la obligación de garantizar un ejercicio claro y transparente de la función pública. Finalmente, solicita que se tenga en cuenta la jurisprudencia de la Corte establecida en la Sentencia C-557 de 2001, de la cual cita varios apartes, respecto de la fuerza vinculante de la jurisprudencia y la doctrina. Allí, dice, se consideró que cuando una norma puede ser interpretada en más de un sentido y entre la interpretaciones plausibles hay una compatible con la Constitución, la interpretación jurisprudencial y doctrinaria que se ha hecho del texto normativo demandado debe ser tenida en cuenta para fijar el sentido, los alcances, los efectos o la función que el juez constitucional le atribuye. Por ello considera necesario tener en cuenta el sentido y alcance que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dado al tipo penal demandado, y de ellos colegir su observancia de las normas constitucionales. 2. Ministerio del Interior El Ministerio referido, actuando a través de apoderado especial para el efecto, interviene en el proceso de la referencia poniendo de presente las siguientes consideraciones sobre la constitucionalidad de la norma demandada. En primer lugar, estima que de la lectura del texto completo de la Ley 599 de 2000, se puede colegir fácilmente el ánimo del legislador de respetar los principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución y en los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, y en especial, el principio de dignidad humana como fundamento del Estado Social de Derecho. Al respecto, transcribe apartes de la exposición de motivos presentada ante el Congreso para la aprobación de la referida Ley. Señala que sin desbordar este contexto y con el fin de asegurar la protección del bien jurídico de la administración pública, el legislador tipificó como delito el interés mostrado por un servidor público en provecho propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que éste deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones. Dicho interés, que en su concepto es en si mismo indebido, puede surgir y hacerse patente antes de la celebración del acto o contrato, durante su ejecución, o posteriormente cuando se trate de introducir reformas al convenio celebrado Así las cosas, advierte que el tipo penal cuestionado es un delito formal o de simple conducta que no reprime un eventual daño al patrimonio de la administración pública, sino la infidelidad del funcionario a los principios que rigen la administración pública y en particular a los que se establecen para la contratación estatal. Conducta del servidor que puede ocasionar desprestigio a la administración y desconfianza en los ciudadanos. En consecuencia no tutela el patrimonio de la administración, sino su buen nombre. Al respecto, cita los autos de la Corte Suprema de Justicia del 8 de junio y 27 de agosto de 1982. Indica que el delito se consuma, desde el punto de vista jurídico, cuando el servidor se interesa en provecho propio o de un tercero, y ese interés se hace patente en sus actuaciones desde el momento en que toma posesión del cargo, durante su ejercicio o incluso cuando se ha hecho dejación del mismo. En ese sentido, considera que no se puede aceptar la afirmación del demandante de que las disposiciones establecen un derecho penal de autor, porque reprimen la esfera subjetiva del servidor público, pues tal argumentación lleva al absurdo de considerar penalizados sus pensamientos o ideas, aún si no afectan la contratación estatal, lo que sin duda quebrantaría lo establecido en el artículo 29 de la Constitución, que ordena establecer un derecho penal del acto. El tipo penal entonces, debe ser interpretado y aplicado con observancia de dicho postulado. Cita la Sentencia C-239 de 1997. En conclusión, considera que la interpretación de las normas cuestionadas debe realizarse en armonía con el objetivo perseguido por el legislador, de respeto a los derechos y garantías previstos en la Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos, de tal suerte que la misma no sólo debe atender a la esfera subjetiva o los simples pensamientos del agente, sino a la exteriorización de su conducta y su relevancia, en tanto implique vulneración o afectación del bien jurídico que las normas acusadas pretenden proteger. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación allegó el concepto No. 3026, recibido en la Secretaría de la Corporación el 24 de septiembre de 2002, en el que solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del los artículos 409 y 145 de la Ley 599 de 2000 y el Decreto 100 de 1980, respectivamente, de conformidad con las consideraciones que se sintetizan a continuación. En primer lugar, señala que el interés debido a que se refiere el artículo 409 de la Ley 599 de 2000, se relaciona con la obligación a cargo del servidor público, establecida en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Sin embargo, indica que, pese a que en materia administrativa y disciplinaria se exija a los servidores públicos un interés responsable en la celebración de los contratos, resulta claro que dicho interés es una manifestación interna que, por sí sola, no constituye una acción u omisión. Afirma que la Constitución Política estableció en su artículo 29 un derecho penal de acto y no de actor, es decir, un régimen en donde lo que es objeto de reproche penal es una conducta humana que se traduce en la exterioridad de un injusto y no son susceptibles de sanciones los actos internos, esto es, lo pensado, deseado o propuesto por el sujeto activo, que no se haya traducido en el despliegue de un comportamiento exterior. Igualmente, recuerda el principio clásico del derecho penal “nullum crimen sine iniuria”, según el cual solamente las conductas socialmente dañosas son consideradas delitos, tesis que se construye sobre la efectiva afectación de un bien jurídico, de modo que la lesión o puesta en peligro del mismo, debe ser un hecho y no un pensamiento. En ese sentido, la Vista Fiscal manifiesta que el tipo penal acusado no requiere, para su consumación, que se haya causado una lesión. Así, entiende que la intención del legislador al establecerlo fue la de prever la amenaza o puesta en peligro que puede acarrear para la administración pública que sus servidores se interesen indebidamente en la celebración de los contratos, por lo que, en principio, el ilícito podría catalogarse como de mera actividad. Sin embargo, en el presente caso, la ley castiga la peligrosidad de una inclinación no exteriorizada, ya que el delito se consuma con la presencia de un interés supuestamente peligroso y, por ende, el operador jurídico no necesita valorar si el interés puso concretamente en peligro o no a la administración pública, para entenderlo configurado. De otro lado, afirma que aunque se entienda que el tipo penal castiga solamente el interés indebido, tal y como están redactadas las normas que lo contienen, tal circunstancia no resulta relevante, pues al no exigirse para su consumación una conducta humana, el legislador le otorga al operador jurídico una total discrecionalidad para que defina si la inclinación del ánimo del procesado fue debida o indebida. Finalmente, pone de presente que de declararse inexequibles las normas acusadas, existen otros tipos penales que permiten, a partir de una o varias conductas del servidor público, configurar la responsabilidad. Así, una vez que se materializa ese interés objeto de reproche, puede configurarse el tipo penal de violación al régimen constitucional o legal de inhabilidades e incompatibilidades, o el de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales o cualquiera otro que suponga la lesión o puesta en peligro efectiva, y no presunta, de la administración pública. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º y 5º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de la Ley 599 de 2000, que es una Ley de la República, y del Decreto 100 de 1980, que tiene fuerza de ley. 2. La materia sujeta a examen Para el actor las normas acusadas desconocen los artículos 1, 6, 13, 18, 29, y 83 superiores por cuanto configuran un delito de autor que penaliza los pensamientos y no los actos de quien se interesa en un contrato estatal, al tiempo que desconocen los principios de antijiridicidad, por cuanto el delito se configura sin que haya vulneración del bien jurídico administración pública; culpabilidad, por cuanto no se da como resultado de una actuación conciente del servidor implicado; buena fe, en tanto se presume la mala fe del servidor por el simple hecho de “interesarse”; y legalidad, por dejar en manos del juzgador la determinación de cuando hay un interés indebido o ilícito y cuando no lo hay. El Señor fiscal General de la Nación defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. Precisa que estas no configuran un tipo penal de autor sino que penalizan una actuación desviada del servidor público, que abandona su deber de imparcialidad en la actuación contractual e inclina su intervención en provecho propio o de un tercero. Advierte que con esta conducta indebida el servidor vulnera evidentemente el bien jurídico administración pública en el aspecto en que los tipos penales acusados están llamados a protegerlo, a saber, la imparcialidad, transparencia y buen nombre de la administración, que en materia contractual se encuentra regida por precisos principios constitucionales (arts 1 y 209 C.P.) y legales (Ley 80 de 1993). En este sentido señala que no es cierto que se deje al servidor judicial la posibilidad de determinar arbitrariamente cuando se esta en presencia de una actuación indebida, pues necesariamente el correcto entendimiento de las descripción dogmática contenida en las normas acusadas debe concordarse con los principios enunciados, así como con los principios rectores del código Penal, que no dejan ninguna margen de arbitrariedad al funcionario judicial. El representante del Ministerio de Justicia y del Derecho defiende igualmente la constitucionalidad de los artículos acusados. Hace énfasis en que todas las normas del Código Penal, y por tanto las normas acusadas responden a unos principios rectores, que orientan su interpretación y dentro de los cuales se encuentra el principio de antijuridicidad. Advierte en este sentido que las normas acusadas no se refieren a los simples pensamientos del agente sino a la exteriorización de su conducta que causa perjuicio al buen nombre de la administración. Precisa así mismo que lo que las normas reprimen no es una eventual actividad dañosa para el patrimonio de la administración, sino la infidelidad del funcionario a su deber de imparcialidad en la gestión contractual. El Señor Procurador General de la Nación solicita por su parte la declaratoria de inexequibilidad de los textos acusados por cuanto considera que asiste razón al actor en relación con la configuración en este caso de un delito penal de autor, así como respecto del desconocimiento por las normas acusadas de los principios de antijuridicidad, culpabilidad y legalidad, por lo que retoma al respecto los argumentos planteados en la demanda. La Corte debe en consecuencia determinar si las disposiciones acusadas (i) consagran un tipo penal de autor, así como si con ellas se desconocen los principios de (ii) antijuridicidad, (iii) culpabilidad, (iv) buena fe y (v) legalidad. 3. Consideraciones preliminares Previamente la Corte estima necesario hacer algunas consideraciones en torno a (i) La pertinencia del examen de constitucionalidad en relación con el artículo 145 del Decreto 100 de 1980 acusado a pesar de su derogatoria por la Ley 599 de 2000; (ii) La estricta sujeción de toda actuación en materia contractual del servidor público al interés general y al cumplimiento de los fines de la contratación estatal; (iii) Las diversas facetas de protección del interés general ante actuaciones indebidas de los servidores públicos en la contratación estatal y el ámbito particular de protección del bien jurídico administración pública que corresponde a las normas penales bajo examen, y (iv) el contenido y alcance de las disposiciones acusadas, que resultan pertinentes para el análisis de los cargos planteados en la demanda. 3.1. La pertinencia del examen de constitucionalidad en relación con el artículo 145 del Decreto 100 de 1980 acusado a pesar de su derogatoria por la Ley 599 de 2000. La corporación ha sostenido desde su creación, que “si los fallos que dicta esta Corporación en ejercicio de la misión que se le ha encomendado de guardar la integridad y supremacía de la Carta Fundamental, tienen como efecto propio permitir que las normas acusadas puedan seguir cumpliéndose o ejecutándose (exequibilidad), o excluir éstas de la normatividad jurídica por lesionar la Constitución Nacional (inexequibilidad) restableciendo de esta forma el orden lesionado, no tiene sentido alguno que se acuse un precepto que ha dejado de regir y que por tanto no está en condiciones de quebrantar el Estatuto Máximo.”[6] Así ha precisado que “una disposición que ya no rige ni produce consecuencia alguna en el mundo del Derecho es apenas un dato histórico pero no un acto capaz de afectar o socavar la supremacía de la Constitución, por lo cual un eventual fallo de inexequibilidad resulta inane, a la vez que uno de exequibilidad -entendiendo este término como "ejecutabilidad"- podría llevar al equívoco de considerar restaurada la vigencia ya perdida de la norma."[7] No obstante, la Corporación ha determinado que en ciertas circunstancias, es posible efectuar el examen de constitucionalidad de normas derogadas, cuando se estime que las mismas, pese a la derogatoria, están produciendo o pueden llegar a producir efectos jurídicos. Así ha sostenido que “...en función de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, ella [la Corte Constitucional] debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas continúen produciendo efectos jurídicos. En cambio, si la norma demandada excluida del ordenamiento jurídico no sigue surtiendo efectos jurídicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto...”[8]. En particular la Corte se ha referido al caso de las normas penales que en virtud del principio de favorabilidad, puedan llegar a ser aplicadas a pesar de encontrarse derogadas. Al respecto cabe recordar que para efectuar la aplicación favorable de una norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos vías: la de la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento; y la de la ultractividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos acaecidos durante su vigencia[9]. La Corporación ha señalado que en la medida en que en ése último caso la norma derogada sigue surtiendo efectos le corresponde pronunciarse sobre su constitucionalidad en caso de que dicha norma sea demandada. Así ha dicho que: “La Corte carece de competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma derogada, salvo que ésta pueda todavía producir efectos. En materia penal, en razón del principio de favorabilidad, sólo en el caso de que la norma derogada sea más benigna, podría seguir surtiendo efectos (C.P. art. 29)”[10]. Aplicando este criterio la Corte en la Sentencia C-774 /01 procedió a pronunciarse sobre algunas normas del decreto 2700 de 1991 que habían sido derogadas por la ley 600 de 2000. Dijo la Corporación: (…)De acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política, el inciso 2 del artículo 6 del nuevo Código Penal y el artículo 44 de la Ley 153 de 1.887[11], existen normas en el anterior Código de Procedimiento Penal más benignas o favorables que las disposiciones del actual Código; por lo tanto, en aplicación del principio de favorabilidad, las normas del Decreto 2700 de 1.991 pueden llegar a producir efectos jurídicos, ya que tendrían una aplicación ultractiva, lo que habilita al juez constitucional a asumir la competencia para proferir una decisión de fondo.[12] En el presente caso la Corte constata que el artículo 145 del Decreto 100 de 1980 acusado fue derogado por la Ley 599 de 2000[13] en la que se reguló con algunas modificaciones la misma conducta a que dicho texto se refería, que fue tipificada en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000. Esta nueva norma, igualmente acusada en el presente proceso, cambió la denominación del delito, -de “interés ilícito en celebración de contratos” por “interés indebido en la celebración de contratos”-, al tiempo que estableció unas consecuencias punitivas más severas para la misma conducta. Así en tanto la pena de prisión aplicable se mantiene en 4 a 12 años, la pena de multa -anteriormente de 10 a 50 salarios mínimos mensuales vigentes- pasa a ser de 50 a 200 salarios mínimos mensuales vigentes, mientras que la interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años anteriormente establecida, se convierte ahora en “inhabilitación para el ejercicio” de derechos y funciones públicas por un término de 5 a 12 años. Es decir que la norma derogada es mas benigna que la norma que la sustituyó, por lo que la aplicación del principio de favorabilidad podría ser invocada en este caso en relación con hechos que se hubieren presentado durante su vigencia. Así las cosas, dado que pueden existir en curso procesos en los que el artículo 145 de l Decreto 100 de 1980 esté siendo aplicado[14] y dado que la norma podrá ser aplicada en el futuro en procesos en los que se examinen hechos acaecidos durante la vigencia de la disposición acusada, la Corte concluye que esta continúa produciendo efectos jurídicos y que se dan entonces los presupuestos para proceder a efectuar el examen de constitucionalidad planteado por el actor en su demanda contra la referida disposición. 3.2 La estricta sujeción de toda actuación del servidor público en materia contractual al interés general y al cumplimiento de los fines de la contratación estatal. La primacía del interés general afirmada en la Constitución desde el preámbulo y el artículo 1 superior se constituye en el eje de toda actuación estatal. En este sentido el artículo 209 de la Constitución Política señala que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”. Añade también que “las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.” 3.2.1 En materia contractual dicho interés determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas. Es por ello que el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, prescribe que la contratación administrativa persigue “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines.” Y el inciso segundo de esta misma norma, indica con claridad lo siguiente: “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”[15] La Corte ha hecho énfasis en que ese principio de interés general guía y explica la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa. En particular la Corporación ha recalcado que la teleología propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primacía de dicho interés. Así ha dicho: “El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general. 3.2 Esta circunstancia de estar adscrita a la consecución del interés común, impone también que en la contratación administrativa no sea indiferente la persona del contratista que celebra un convenio o acuerdo con la Administración. Puede decirse que el contrato estatal es, sin lugar a dudas, un contrato de aquellos que la doctrina califica como contratos intuito personae, o contratos celebrados en razón a las calidades mismas de la persona con la que se contrata. En efecto, la Administración no puede exponer la cabal obtención de aquel interés general, confiando la ejecución de los objetivos contractuales en manos de personas que no reúnan las garantías y condiciones suficientes. Es más, se le impone un celo especial en la selección de aquella persona que mejores condiciones y garantías presenta. 3.3 Diversas normas de la Ley 80, estructuran un mecanismo jurídico apropiado para que la persona que va a contratar con el Estado reúna las condiciones y garantías que aseguran la obtención de las finalidades superiores que se vienen comentando: así, las normas relativas al registro único de proponentes buscan lograr que en él consten todos los aspectos y datos necesarios para que la Administración pueda conocer a los posibles contratantes. En ese orden de ideas, el artículo 22 de la Ley 80 indica en el registro único de proponentes que lleva la Cámara de Comercio, se hagan constar los hechos que permiten deducir la idoneidad moral, técnica y financiera del contratista, así como toda información adicional relativa a su experiencia. En una etapa posterior, dentro del contexto de la licitación o del concurso público, la entidad que va a contratar debe proceder a calificar las propuestas formuladas por las personas inscritas en el registro que han respondido a su invitación a concursar. Dicha calificación resulta de la comparación de las propuestas entre sí y con las condiciones prefijadas en los términos de referencia y en los correspondientes pliegos de condiciones. De este modo se garantiza que la entidad que va a contratar seleccione a los proponentes que cumplan los requisitos mínimos y objetivos necesarios para participar en la licitación, y que entre ellos evalúe las propuestas, de acuerdo con los criterios de selección prefijados, todo ello con el fin de escoger a aquel contratista que con su oferta ofrezca las mejores garantías al interés general que debe tutelar la administración. Para la Corte es claro que la teleología propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la prevalencia del interés general, valor fundadante del Estado colombiano al tenor del primer artículo de nuestra Carta Fundamental; así las cosas, desde este punto de vista, tal normatividad, contenida parcialmente en las normas demandadas, no sólo se ajusta a la Constitución, sino que es su natural y obvio desarrollo”.[16] 3.2.2 La Corte ha destacado así mismo que la manera como la Ley 80 regula la forma de presentación y evaluación de las propuestas de los oferentes, es especialmente exigente para garantizar un procedimiento objetivo y transparente, cerrando el paso a cualquier consideración discriminatoria que puedan llevar a cabo las autoridades[17]. En efecto, el Estatuto de Contratación Administrativa está estructurado con base en ciertos principios generales cuales son el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, enumerados en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley, que están concebidos como una garantía tanto del derecho a la igualdad de los oferentes, como del cabal cumplimiento de los fines estatales que deben perseguir las autoridades. Cabe recordar que el principio de transparencia, a que alude el artículo 24 de la Ley 80 de 1983, garantiza la imparcialidad de la administración y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas. La aplicación de dicho principio implica que dicha escogencia se efectúe siempre a través de licitación o concurso, salvo las excepciones previstas en la misma norma, y que en los procesos contractuales los interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. En el mismo sentido, las actuaciones de las autoridades deben ser públicas y los expedientes que las contengan igualmente deben estar abiertos al público, permitiendo, en el caso de licitación, el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política. En virtud del mismo principio de transparencia, el artículo 24, exige que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Prohíbe, además, la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente, cabe también resaltar que como otra garantía adicional, derivada del principio de transparencia, la norma dispone que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada. Como una corroboración y garantía expresa y contundente de la obligación que se impone a las autoridades, el artículo 29 señala que la selección de contratistas será objetiva. Precisa que es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Precisa así mismo la norma que ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. De dichos textos se desprende claramente en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria. Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y verás conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual. Al respecto no sobra recordar que en la exposición de motivos con la cual el Gobierno presentó el proyecto que se convertiría en la Ley 80 de 1993 se expuso lo siguiente: “Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés público. Por ello, no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados.(...) El principio contemplado en el artículo 3° del proyecto, según el cual tanto los servidores públicos como los particulares que contratan con la administración deben obrar bajo el claro e inequívoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contratación estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir del criterio de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites, requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo. Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el deber de escoger al contratista mediante la selección objetiva, aspecto éste que el estatuto anterior no contemplaba de manera explícita. En ese sentido, los artículos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad contractual de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única impronta la del interés público.” [18] (subraya la Corte) 3.2.3 Frente a este marco normativo es claro que la actuación de los servidores públicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus fases (precontractual, de celebración, ejecución y terminación) se encuentra sometida al respeto del interés general, y que toda actuación de dichos servidores que se desvíe del cumplimiento de los fines estatales establecidos de manera general en la Constitución así como de aquellos determinados por el legislador y por la propia administración en cada caso concreto constituye una actuación indebida que evidencia el abandono por ese servidor de sus obligaciones y deberes como servidor público. Recuérdese sobre el particular que de acuerdo con el artículo 6 superior los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está permitido por la Ley y que serán responsables por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Así mismo que en tal calidad se comprometen a cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que les incumben ejerciendo sus funciones en la forma prevista en dicho texto superior, en la Ley y el reglamento y tomando en cuenta que están al servicio del estado y de la comunidad y no de sus propios intereses (arts. 122-2 y 123-2 C.P.). Al respecto, ha dicho la Corporación: “La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica de -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.).”[19] En el mismo sentido esta Corporación al tiempo que ha destacado el carácter finalista y no simplemente nominal de la noción de servidor público[20], ha hecho énfasis en el derecho y la obligación para el Estado de controlar y sancionar las actuaciones de dichos servidores que se desvían del cumplimiento de sus deberes funcionales. Ha dicho la Corte: “Cuando el servidor público no sólo deja de ser la herramienta eficaz para el logro de los fines, sino que, mediante actuaciones que no cumplan los principios enunciados de “de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” (art. 209 de la Carta), nace para el Estado el derecho de controlar, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, tanto el acto o contrato administrativo en que quedó plasmada la actuación del servidor público en violación de los fines últimos del Estado, como su responsabilidad desde los demás ámbitos, penal, civil, disciplinario, laboral”[21]. 3.3 Las diversas facetas de protección del interés general ante actuaciones indebidas de los servidores públicos en la contratación estatal y el ámbito particular de protección del bien jurídico administración pública que corresponde a las normas penales bajo examen 3.3.1 De acuerdo con el artículo 24 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 “las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias para los fines previstos en la Ley(...). En caso de que ello no sea así, de acuerdo con el artículo 44 del mismo estatuto contractual se configurará una causal de nulidad absoluta del contrato. La primera faceta de protección del interés general ante actuaciones indebidas de los servidores públicos que ejercen sus competencia para fines no previstos en la ley en materia contractual la constituye entonces la anulación de los contratos viciados de desviación de poder. La noción de desviación de poder ha merecido en la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera particular atención[22]. Dicha desviación se presenta, ha dicho la Corte, “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia” [23]. Cabe precisar al respecto que las técnicas de control de legalidad que aplica la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo han sido elaboradas bajo la idea de asegurar un control integral y efectivo de la actividad de la administración. Así ellas no se limitan al control de la regularidad formal de los actos y contratos, sino también a comprobar la regularidad material de los mismos, es decir la adecuación de su contenido o materia al derecho, bien desde el punto de vista objetivo, atendiendo a su contenido sustancial e independientemente de las intenciones de quien lo produjo, bien desde la perspectiva subjetiva, atendiendo la finalidad que su autor buscó con su expedición y si esta se adecuó o no a la que el legislador tuvo en cuenta al asignar la respectiva competencia[24]. Ha de recordarse al respecto, como lo hace García de Enterria que las autoridades administrativas “pueden contar y cuentan con toda la normatividad, con poderes discrecionales, pero no para el cumplimiento de cualquier finalidad, sino precisamente de la finalidad considerada por la ley, y en todo caso de la finalidad pública, de la utilidad o interés general” y que es al hilo de esta observación que se estructura la técnica del control de la desviación de poder[25]. En el mismo sentido Marienhoff recuerda que la ‘finalidad’, en cuanto elemento esencial de todo acto o contrato administrativo, “hállase insita en la propia índole de la actividad de la Administración Pública, cuya acción siempre debe tener en cuenta el interés público”. Por lo que “No es menester, entonces, que una norma requiera expresamente esa correlación entre la ‘finalidad’ del acto y el interés público, pues la actuación permanente de la Administración Pública para satisfacer dicho interés constituye un ‘principio’ fundamental, que el Estado de Derecho impone como ineludible resultado de la sumisión de la Administración al orden jurídico”[26]. Dicho autor recuerda además que si bien “la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfacción del interés público”, no es en cambio cualquier interés, el que puede determinar su actuación “sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario”[27]. Así las cosas, la desviación de poder no sólo se evidencia cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que “es posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa” [28]. La jurisprudencia y la doctrina[29] clasifican generalmente en dos grupos las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, a saber, aquellos casos en que (i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario-, (ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a las que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de una acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías. En esta materia la jurisprudencia y la doctrina han hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica[30], lo que no exime por supuesto al juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley” [31]. 3.3.2 Pero la nulidad del contrato viciado por la desviación de poder no es el único mecanismo establecido en la Legislación para asegurar la vigencia del interés general y el cumplimiento de los fines estatales en la actividad contractual. Las normas disciplinarias señalan dentro de los deberes de todo servidor público, ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos[32]. Así mismo de acuerdo con el artículo 40 de la Ley disciplinaria todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes d...