C-127-20
Sentencia C-127/20
JUICIO DE IGUALDAD-Supuestos o situaciones equiparables para
establecer que es lo igual que merece un trato igual y que es lo divergente que
exige un trato diferenciado
JUICIO INTEGRAL DE IGUALDAD-Determinación del patrón de igualdad o
tertium comparationis
TERTIUM COMPARATIONIS-Criterio para determinar si las situaciones
o las personas son o no iguales
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Falta de certeza en el cargo
CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS DEMANDAS
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Confusión
con los criterios propios de un examen de fondo en materia de omisión
legislativa relativa
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
LEGISLATIVA-Cuando se
trate de vulneración del derecho a la igualdad es necesario que la violación
provenga del silencio de la disposición
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Cargo consistente en la omisión de incluir a uno de
los varios grupos eventualmente excluidos
VIOLACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y
EXISTENCIA DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-No son incompatibles
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Posibilidad
de evaluación
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de requisitos exigidos en
cargo por violación al principio de igualdad
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Suposición no contenida en norma impugnada
Por lo anterior, en desarrollo
del principio general
de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le
corresponde distinguir al intérprete, no resulta viable deducir la existencia
de la regla de exclusión implícita a que aluden los demandantes.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Análisis no cumple con los parámetros mínimos
establecidos por la jurisprudencia constitucional respecto al principio de
igualdad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No existe concordancia entre el texto de la
norma y el cargo formulado
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Reserva de ley
LEY ESTATUTARIA Y LEY ORGANICA-Procedimiento especial
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Materias objeto de regulación
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Justificación
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Jurisprudencia constitucional en que se
incluyen materias que no están sujetas a dicha categoría especial de ley
RESERVA DE LEY-Criterios jurisprudenciales para la identificación de
un contenido estatutario
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHOS
FUNDAMENTALES-Ponderación
de criterios restrictivos de interpretación
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DE
DERECHOS FUNDAMENTALES-Trámite
reservado a asuntos que afecten el núcleo esencial
(…) la Corte anticipa que, como se
justificará más adelante, además de los requisitos de cuyo cumplimiento depende
si una determinada norma debe o no seguir el trámite de ley estatutaria, cuando
se trata de regular el espectro electromagnético a través de una ley de la
República, tal potestad de regulación debe procurar la democratización de su
uso y, a la vez, mantener las garantías de los derechos fundamentales que de
algún modo se relacionen con dicho recurso natural
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Definición
ACCESO Y USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance
PROSCRIPCION DE PRACTICAS MONOPOLISTICAS EN
EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Jurisprudencia constitucional
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable e imprescriptible
sujeto a gestión y control del Estado
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Vínculo entre el acceso y la protección de
los derechos a la libertad de expresión, información y posibilidad de fundar
medios de comunicación
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO EN MEDIO MASIVO DE COMUNICACION-Gestión y control a cargo del Estado para garantizar
el acceso equitativo y el pluralismo informativo/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Restricciones
tecnológicas y económicas que impiden su acceso y uso
NORMAS SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO
DEL ESPECTRO-Deben estar
orientadas a hacer viable y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Examen previo de cargo por violación de
reserva de ley estatutaria
VIOLACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Vicio de competencia
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración de unidad normativa
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS
COMUNICACIONES TIC-Regulación
integral
Por su parte, la Corte ahora constata que
con la Ley 1978 de 2019, reformatoria de la anteriormente aludida ley original,
se persiguió modernizar el régimen previsto en
la Ley 1341 de 2009 a través de una serie normas fundamentalmente dirigidas a
contribuir al cierre de la brecha digital, de manera tal que se logre ampliar
la conectividad tecnológica del territorio nacional y se incremente el
bienestar social. Para el anterior propósito, la Ley 1978 previó, en lo
fundamental: (i) dotar de mayores
garantías e incentivos a los actores del sector TIC para promover la
participación e inversión privada en dicho sector; (ii) una modernización del
marco institucional de las TIC a través de, entre otras, la creación de una
nueva autoridad regulatoria; y (iii) la creación de un Fondo Único de las TIC
dirigido a focalizar las inversiones para el cierre de la brecha digital
TECNOLOGIA-Regulación legislativa
LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y
LAS COMUNICACIONES TIC-Principios
orientadores
Otra cosa es que, como prácticamente toda
norma legal, la regulación legal de las TIC tenga algún impacto -mayor o menor-
sobre algún derecho fundamental. No obstante, como se explica a continuación,
para que dicho impacto tenga el vigor suficiente para exigir que la norma se
tramite por el procedimiento estatutario, la jurisprudencia exige el
cumplimiento de ciertas condiciones de cuya efectiva verificación depende que
se pueda legítimamente sustituir la competencia del legislador ordinario.
INTERVENCION DEL ESTADO EN SECTOR DE LAS
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Fines
Así las cosas, al margen de la discusión
relativa a si la libertad de expresión es o no un derecho susceptible de ser
mínimamente tocado por el régimen TIC objeto del presente estudio, del análisis
general del referido estatuto puede concluirse que: (i) si bien el actual
régimen TIC puede llegar a tocar con cualquiera de los derechos que emanan del
artículo 20 superior; (ii) el objeto directo de dicho régimen no es el
desarrollo de cualquiera de dichos derechos; (iii) mucho menos al punto de
regularlos integral, estructural o completamente; situación que de por sí niega
la afectación de sus respectivos núcleos esenciales o cuestiones
indispensablemente relacionadas con su ejercicio y/o desarrollo.
RESERVA
DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES-Criterios jurisprudenciales para
determinarla
LEY
ESTATUTARIA-Trámite
RESERVA
DE LEY ESTATUTARIA-Fundamentos
CONTROL
PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTOS DE LEYES ESTATUTARIAS Y TRAMITES
SUBSIGUIENTES EN QUE SE SURTE DICHO CONTROL-Alcance
NUCLEO
ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Parámetro para determinar exigencia de trámite de ley
estatutaria
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Metodología cuando se demanda la totalidad
de una ley
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Control integral sobre la totalidad del
proyecto no significa que todas las normas tengan carácter estatutario
ACCESO
AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION-Vinculación
COMPETENCIA
ESTATAL DE CONTROLAR EL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Límites
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES-Garantía por el Estado de igualdad de oportunidades
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Determinación
de condiciones por el Estado para utilización y prestación
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Garantía
de pluralismo para evitar concentración monopolística en acceso
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Acceso en
condiciones de igualdad
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Democratización
en el uso
Tras verificar la
necesidad de integrar una unidad normativa entre la Ley 1341 de 2009 y la Ley
1978 de 2019, la Corte concluyó que el régimen TIC que componen ambas leyes no
está amparado por reserva de ley estatutaria. Se llegó a tal conclusión luego
de verificar que ni el objeto ni el contenido de tal régimen está dirigido a la
regulación de los derechos fundamentales que emanan del artículo 20 de la
Constitución Política en ninguno de sus ámbitos y que, por tal razón, no tienen
la posibilidad de afectar su núcleo esencial. La Corte verificó, por el
contrario, que las normas que componen el referido régimen TIC constituyen el
mero desarrollo del mandato que prevé el artículo 75 superior
Referencia: Expedientes D-13461 y D-13462
(acumulados)
Demanda de inconstitucionalidad contra la
totalidad de la Ley 1978 de 2019, “Por la cual se moderniza el Sector de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se distribuyen
competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras disposiciones”, así
como contra los artículos 1º (parcial), 8º, 9º y 20 (parcial) ídem.
Magistrada sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil
veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Julián González Escalón, David Fernando Cruz y Emmanuel Vargas
(Grupo A – Expediente D-13461), por una parte; y los ciudadanos Ana Bejarano
Ricaurte, Vanessa López Ochoa, Pedro Vacca Villareal y Santiago Rivas Camargo
(Grupo B – Expediente D-13462), por otra parte, demandaron en su conjunto tanto
la totalidad como varios artículos de la Ley 1978 de 2019, “Por la cual se
moderniza el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
-TIC, se distribuyen competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras
disposiciones” (en adelante, algunas veces simplemente, la “Ley 1978”).
Las
demandas de ambos grupos fueron acumuladas por la Sala Plena en sesión del
veintiocho (28) de agosto de 2019.[1]
2.
Mediante Auto del trece (13) de septiembre de
2019, notificado por estado fijado el día diecisiete (17) de ese mismo mes y
año, la magistrada ponente resolvió inadmitir ambas demandas y concederle por
separado a cada uno de los grupos de demandantes el término de ley para que
procedieran a corregir sus demandas; lo que cada grupo hizo oportunamente
mediante sendos escritos presentados ante la Secretaría de la Corte el veinte
(20) de septiembre de ese mismo año.
Cabe
señalar que el veintisiete (27) de septiembre de 2019, por fuera de todo
término, el señor Gustavo Gallón Giraldo presentó escrito en donde solicitó que
se le reconociera como accionante de la demanda presentada por el Grupo A. En
tal oportunidad, el señor Gallón Giraldo también presentó escrito extemporáneo
de subsanación a la demanda del Grupo A.[2]
3.
Sin competencia para conocer del escrito
extemporáneo de subsanación atrás aludido, mediante Auto del siete (7) de
octubre de 2019, la magistrada sustanciadora resolvió admitir: (i) los
cargos elevados contra la Ley 1978 en su totalidad, fundados en la violación de
la reserva de ley estatutaria que prevé el artículo 152 de la Constitución
Política; (ii) los cargos elevados contra los artículos 8º y 9º de la
Ley 1978 en su totalidad, fundados en la misma violación de la reserva de ley
estatutaria; y (iii) los cargos por la vulneración al artículo 13
superior por parte de la expresión “focalizar las inversiones para el cierre
efectivo de la brecha digital” del artículo 1º de la Ley 1978, así como por
parte de la expresión “deberán pagar una contribución anual que se liquidará
sobre los ingresos brutos, que obtengan en el año anterior a aquel al que
corresponda la contribución, por la provisión de redes y servicios de
telecomunicaciones, excluyendo terminales” del artículo 20 ídem.
Los demás cargos de las demandas acumuladas fueron rechazados.
4.
Contra la providencia recién aludida cada uno de
los grupos de demandantes presentó recurso de súplica. Tales recursos fueron
resueltos por la Sala Plena mediante Auto 606 del trece (13) de noviembre de
2019[3],
en donde se confirmó lo previamente decidido por la magistrada sustanciadora en
Auto del siete (7) de octubre de 2019.
5.
Una vez en firme el auto admisorio de las
demandas, intervinieron oportunamente: (i) la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones a través del señor Víctor Andrés Sandoval Peña; (ii) la
Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones –
ANDESCO, a través del ciudadano Diego Eduardo López Medina; (iii) la Cámara
Colombiana de Informática y Telecomunicaciones – CCIT, a través del señor José
Gregorio Hernández Galindo; (iv) el Ministerio de Tecnologías de la Información
y Telecomunicaciones - MINTIC, a través del ciudadano Humberto Antonio Sierra
Porto; (v) la Universidad Externado de Colombia, mediante la señora Luz Mónica
Herrera Zapata; (vi) la Universidad Libre de Bogotá, a través de los señores
Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz; y (vii) la
Cámara de Comercio Colombo Americana – AMCHAM, a través del ciudadano Santiago
Andrés Marroquín Velandia.
6.
Similarmente, la señora Olga Lucía Camacho
Gutiérrez, en su condición de abogada de la Fundación Karisma, presentó escritos elaborados por: (viii) la
organización Nuestrared.org, a través
del ciudadano Fernando Castro T.; (ix) la corporación Apropiacyt, mediante el ciudadano Ulises Hernández Pino; (x) la organización Acces Now, a través del señor Gaspar
Emilio Pisanu -ciudadano de la República Argentina; (xi) la organización Research
ICT Africa, mediante la señora Senka Hadzic – con cédula de la República
de Sudáfrica; (xii) la Fundación para la
difusión del conocimiento y el desarrollo sustentable Vía Libre,
mediante la señora María Beatriz Busaniche -ciudadana de la República de la
Argentina; (xiii) la organización Telecomunicaciones
Indígenas Comunitarias, A.C. de México, mediante el(la) señor(a) Rodrigo
Huerta Reyna, identificado(a) con documento de los Estados Unidos Mexicanos (México)[4]; (xiv) el Programa de Políticas de Comunicación e
Información – CCIP por sus siglas en inglés, de la Asociación para el Progreso de las
Comunicaciones - APC, mediante la señora Valeria Fernanda Betancourt
Campos -ciudadana de la República del Ecuador; y (xv) la organización Artigo 19, a través de los señores
Camila Marques, Guilherme Barbosa y Rafaela Alcántara, de quienes se desconoce
su nacionalidad.[5]
7.
Finalmente es preciso señalar que mediante
escrito extemporáneo presentado el doce (12) de febrero de 2020, el señor
Carlos Cortes Castillo dijo defender los cargos contra la totalidad de la Ley
1978 de 2019 y contra los artículos 8º y 9º ídem.[6]
El Procurador General de la Nación también emitió el
concepto de su competencia.
II.
LAS NORMAS DEMANDADAS
Además de la totalidad de la Ley 1978 de 2019, el texto de los artículos individualmente
demandados tal como fue
publicado en el Diario Oficial 51.025 del 25 de julio de 2019 es el que se transcribe a continuación (como se demandó la totalidad de la Ley
1978, así como la totalidad de sus artículos 8º y 9º, solo se resaltan en
subraya y negrilla los apartes legales demandados de los artículos 1º y 20º):
LEY 1978 DE 2019
(julio 25)
Diario Oficial No. 51.025 de 25 de julio de
2019
PODER PÚBLICO – RAMA
LEGISLATIVA
Por la cual se moderniza el sector de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen
competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“ARTÍCULO 1o. OBJETO. La
presente Ley tiene por objeto alinear los incentivos de los agentes y
autoridades del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(TIC), aumentar su certidumbre jurídica simplificar y modernizar el marco
institucional del sector, focalizar las inversiones para el cierre
efectivo de la brecha digital y potenciar la vinculación del sector
privado en el desarrollo de los proyectos asociados, así como aumentar la
eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas de los
agentes del sector.
(…)
ARTÍCULO 8o. Modifíquese
el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, el cual
quedará así:
Artículo 11. Acceso al uso del espectro
radioeléctrico. El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo,
expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones.
El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la
tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no generen interferencias sobre
otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del
mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo
sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
adelantará mecanismos de selección objetiva, que fomenten la inversión en
infraestructura y maximicen el bienestar social, previa convocatoria pública,
para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y
exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en que prime la
continuidad del servicio, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera
directa, únicamente por el término estrictamente necesario para asignar los
permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección
objetiva.
En la asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y
seguridad nacional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad
del Estado. El trámite, resultado e información relativa a la asignación de
este tipo de frecuencias tiene carácter reservado. El Gobierno nacional podrá
establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las
recomendaciones de la UIT. Así mismo, podrá establecer bandas exentas del pago
de contraprestaciones para programas sociales del Estado que permitan la
ampliación de cobertura en zonas rurales.
PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la aplicación de presente artículo,
se debe entender que la neutralidad tecnológica implica la libertad que tienen
los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación
de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias
perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.
PARÁGRAFO 2o. Los permisos para el uso del espectro
radioeléctrico podrán ser cedidos hasta por el plazo del permiso inicial o el
de su renovación, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los
requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro
previamente establecidos en el acto de asignación del mismo. Se deberá
actualizar la información respectiva en el Registro Único de TIC. La cesión de
los permisos de uso del espectro radioeléctrico solo podrá realizarse siempre y
cuando el asignatario, a la fecha de la cesión, esté cumpliendo con todas las
obligaciones dispuestas en el acto de asignación, dentro de los plazos
definidos en el mismo, incluyendo la ejecución de obligaciones de hacer cuando
estas hayan sido establecidas. El Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones incorporará en el acto que autoriza la cesión las
condiciones técnicas y económicas de mercado, que se evidencien al momento de
la autorización.
El Gobierno nacional reglamentará la materia teniendo en cuenta
criterios, entre otros, como el uso eficiente del espectro, el tipo de servicio
para el cual se esté utilizando el espectro radioeléctrico objeto del permiso,
y las condiciones específicas del acto de asignación del permiso para el uso
del espectro radioeléctrico a ceder e igualmente, un término mínimo a partir
del cual se podrá realizar la cesión.
PARÁGRAFO 3o. Se entiende como maximización del bienestar
social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico, principalmente, la
reducción de la brecha digital, el acceso universal, la ampliación de la
cobertura, el despliegue y uso de redes e infraestructuras y la mejora en la
calidad de la prestación de los servicios a los usuarios. Lo anterior, de
acuerdo con las mejores prácticas internacionales y las recomendaciones de la
UIT. En cualquier caso, la determinación de la maximización del bienestar social
en el acceso y uso del espectro radioeléctrico estará sujeta a valoración
económica previa.
ARTÍCULO 9o. Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1341 de 2009, el cual
quedará así:
Artículo 12. Plazo y renovación de los permisos para
el uso del espectro radioeléctrico. El permiso para el uso del espectro
radioeléctrico tendrá un plazo definido inicial hasta de veinte (20) años, el
cual podrá renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta veinte (20)
años. Para determinar las condiciones y el periodo de renovación, el Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta, entre
otros criterios, la maximización del bienestar social, los planes de inversión,
la expansión de la capacidad de las redes de acuerdo con la demanda del
servicio que sea determinada por el Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones, así como la cobertura y la renovación tecnológica de
conformidad con las necesidades que para tal fin identifique el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Los planes que presente el
interesado deberán ser proporcionales al periodo de renovación solicitado,
razones de interés público, el reordenamiento nacional del espectro
radioeléctrico, o el cumplimiento a las atribuciones y disposiciones
internacionales de frecuencias. Esta determinación deberá efectuarse mediante
acto administrativo motivado.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
establecerá las condiciones de la renovación, previa verificación del
cumplimiento de las condiciones determinadas en el acto administrativo de
otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico por parte del
interesado, lo que incluye el uso eficiente que se ha hecho del recurso, el
cumplimiento de los planes de expansión, la cobertura de redes y servicios y la
disponibilidad del recurso, teniendo en cuenta los principios del
artículo 75 de la Constitución Política.
La renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico
incluirá condiciones razonables y no discriminatorias que sean compatibles con
el desarrollo tecnológico futuro del país, la continuidad del servicio y los
incentivos adecuados para la inversión.
La renovación no podrá ser gratuita, ni automática. El Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones establecerá las condiciones
de calidad, servicio y cobertura, así como el valor de la contraprestación
económica que deberá pagarse con ocasión de la renovación, previo análisis de
las condiciones del mercado. El interesado deberá manifestar en forma expresa
su intención de renovar el permiso con seis (6) meses de antelación a su
vencimiento, en caso contrario, se entenderá como no renovado.
PARÁGRAFO: Los permisos para el uso del espectro
radioeléctrico vigentes a la fecha de entrada en rigor de la presente Ley,
incluidos aquellos permisos para la prestación del servicio de televisión
abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, podrán renovarse a solicitud
de parte por períodos de hasta veinte (20) años. Para determinar las
condiciones y el periodo de renovación, se aplicarán las reglas previstas en el
presente artículo.
(…)
ARTÍCULO 20. Modifíquese el artículo 24 de la Ley 1341 de 2009, el cual
quedará así:
Artículo 24. Contribución a la CRC. Con el fin de recuperar los
costos del servicio de las actividades de regulación que preste la Comisión de
Regulación de Comunicaciones, todos los proveedores sometidos a la regulación
de la Comisión, con excepción del Operador Postal Oficial respecto de los
servicios comprendidos en el Servicio Postal Universal, deberán pagar una
contribución anual que se liquidará sobre los ingresos brutos, que obtengan en
el año anterior a aquel al que corresponda la contribución, por la provisión de
redes y servicios de telecomunicaciones, excluyendo terminales, o por
la prestación de servicios postales, y cuya tarifa, que será fijada para cada
año por la propia Comisión, no podrá exceder hasta el uno coma cinco por mil
(0,15%).
Para el caso de los servicios de televisión abierta radiodifundida,
prestado por aquellos operadores que permanezcan en el régimen de transición en
materia de habilitación, y de radiodifusión sonora, el Fondo Único de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones transferirá a la CRC el
valor equivalente a la contribución anual a la CRC. Los operadores públicos del
servicio de televisión se mantendrán exentos del pago de la contribución a la
CRC de que trata el presente artículo.
Para la determinación de la tarifa, la Comisión deberá tener en cuenta
el costo presupuestado del servicio de regulación para el respectivo año, y
atenderá las siguientes reglas:
a) Por costo del servicio se entenderán todos los gastos de
funcionamiento e inversión de la Comisión, incluyendo la depreciación,
amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual al cual
corresponda la contribución.
b) El costo de referencia para fijar la tarifa debe determinarse
teniendo en cuenta el proyecto de presupuesto, presentado al Congreso de la
República, para el año en el que debe pagarse la contribución. En caso de que,
al momento de fijarse la tarifa, ya se haya expedido la respectiva Ley de Presupuesto,
el costo de referencia será el establecido en esa ley.
c) La Comisión realizará una estimación de los ingresos brutos de los
contribuyentes con base en la información con que cuente al momento de expedir
la resolución mediante la cual fije la tarifa. Esta información podrá provenir,
entre otras fuentes, de la información suministrada por los contribuyentes o de
cruces de información con otras entidades.
d) La tarifa fijada debe ser aquella que, aplicada a la base gravable a
que se hace referencia en el literal c) de este artículo, solamente arrojará lo
necesario para cubrir el costo del servicio.
e) La suma a cargo de cada contribuyente equivaldrá a aplicar la tarifa
fijada por la CRC a la base gravable establecida en el inciso primero de este
artículo.
f) Corresponderá a la CRC establecer los procedimientos para la
liquidación y pago de la contribución, así como ejercer las correspondientes
funciones de fiscalización, imposición de sanciones y cobro coactivo. Sin
perjuicio de lo establecido en normas especiales, las sanciones por el
incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la contribución serán las
mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y
complementarios.
g) En caso de generarse excedentes, una vez queden en firme las
declaraciones de la contribución a la CRC, tales montos se incorporarán en el
proyecto del presupuesto de la siguiente vigencia fiscal con el fin de que sean
abonados a las contribuciones del siguiente periodo, lo cual se reflejará en una
disminución del valor anual de la contribución.
h) Los excedentes de contribución que se hayan causado con anterioridad
a la entrada en vigencia de la presente ley y cuyas declaraciones se encuentren
en firme a la promulgación de la presente ley, serán utilizados en su totalidad
para financiar parte del presupuesto de la siguiente vigencia fiscal.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la presente ley para los
operadores del servicio de televisión comunitaria, se exceptúan del pago de la
contribución anual a la CRC durante los cinco (5) años siguientes a la entrada
en vigencia de la presente ley.
(…)”
III.
LAS DEMANDAS
1.
El cargo
contra la totalidad de la Ley 1978 fundado en la violación de la reserva de ley
estatutaria
Luego de considerar que el contenido
material de una norma es el que realmente determina la naturaleza ordinaria o
estatutaria de una ley y tras sostener que por medio de la Ley 1978 de 2019 “se
regulan materias intrínsicamente relacionadas con la libertad de expresar y
difundir diversidad de pensamientos y opiniones; la posibilidad de recibir
información veraz e imparcial y por supuesto la de fundar medios masivos de
comunicación”, los integrantes del Grupo B indicaron que la Ley 1978 debió
haberse tramitado como estatutaria, con arreglo a lo previsto por el artículo
152 de la Constitución.
Prosiguieron indicando que “el derecho a
la libertad de expresión (…) cuenta con ciertos elementos que se relacionan de
manera directa con la materia legislada (…): (i) la libertad de expresar y
difundir pensamientos, información y opiniones; (ii) el derecho a recibir
información veraz e imparcial; (iii) el derecho a fundar medios masivos de
comunicación; y (iv) la prohibición de censura”. Señalaron, así
mismo, que varios artículos de la Ley 1978 (la demanda particularmente se
refiere a los artículos 14, 17, 19 y 21 de la Ley 1978 de 2019) tendrían
incidencia sobre el derecho a la libertad de expresión. Para este último
efecto, los actores realizaron una doble columna en donde contrastaron el
contenido de los artículos legales recién referidos y el derecho fundamental a
la libertad de expresión.
Se sostuvo también que “no existe otra
norma que regule el manejo de los medios de comunicación y su relación con el
Estado, diferente a la Ley 1341 de 2009, que la Ley 1978 de 2019 derogó”;
que tampoco “existe en el ordenamiento jurídico ninguna Ley Estatutaria que
regule el derecho a la libertad de expresión, en ninguna de sus aristas”; y
que, por ende, “siendo especial y única esta legislación, además de su
relación directa con el ejercicio y garantía de la libertad de expresión, se
justifica con mayor intensidad el trámite estatutario”.
Adicionalmente, luego de profundizar en que
la televisión y la radio son medios masivos intrínsecamente relacionados con
los diferentes elementos que integran el derecho a la libertad de expresión,
los demandantes explicaron que “(e)n el presente caso, los elementos que se
refieren al ejercicio del derecho a la libertad de expresión encuentra (sic)
absoluta resonancia en la Ley 1978 de 2019, puesto que (…) la asignación de
frecuencias de televisión y radio, la creación de un órgano rector para las comunicaciones,
la disposición presupuestal que alimenta estas estructuras institucionales, las
facultades para ejercer el control de contenidos, los principios rectores que
deben orientar cualquier regulación que se expida en relación con las
comunicaciones, son todos elementos fundamentales para el ejercicio del derecho
consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política”.
El cargo finalizó reiterando que la Ley
1978 está intrínsecamente relacionada con el núcleo esencial del derecho a la
libertad de expresión; razón por la que se insistió en su texto debió haberse
plasmado en una ley estatutaria; argumento este que se reforzó poniendo como
ejemplo que “la Ley Estatutaria 1909 de 2018, conocida como el Estatuto de
la Oposición, reguló, respetando la reserva estatutaria, los derechos de la
oposición a participar en la discusión pública por medio del acceso a la
televisión y radio”.
2.
El cargo
contra los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 fundado en la violación de la
reserva de ley estatutaria
Los integrantes del Grupo A manifestaron
que como los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 regulan el ejercicio de derechos
fundamentales, estos debieron ser sometidos al trámite de ley estatutaria.
En desarrollo de su cargo, luego
de divagar en torno al propósito y carácter de las leyes estatutarias, así como
de la relación que existe entre las TIC y el núcleo esencial de la libertad de
expresión, el Grupo A señaló que “la relación entre la libertad de expresión
con el desarrollo de las TIC es tan estrecha en el punto actual de desarrollo
tecnológico, que resultan inescindibles materialmente”; y que
“las TIC proveen una serie de herramientas necesarias para el ejercicio pleno
de [la libertad de expresión] en la realidad tecnológica contemporánea”.
Con lo anterior en mente, el Grupo
A aterrizó el cargo de constitucionalidad contra los artículos
8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 indicando que, como mediante el referido
artículo 8º se “faculta al MinTic para otorgar permisos de uso del espectro
radioeléctrico”; y habida cuenta de que con el artículo 9º ídem “establece
una potestad análoga a la de otorgar permisos, como lo es la potestad de
renovarlos”, la relación que existe actualmente entre el uso de dicho
espectro y el desarrollo de la libertad de expresión exige que los mecanismos
de asignación y renovación de su uso se reglamenten a través de una ley
estatutaria, “atendiendo a las condiciones legislativas de gestación y
control necesarias de una norma de [tal] carácter, como las mayorías absoluta
(sic) requeridas en el Congreso y la revisión previa y automática de la Corte
Constitucional (…)”.
3.
Los cargos
contra los artículos 1º y 20 de la Ley 1978 fundados en la violación al
principio de igualdad
Los integrantes del Grupo A
indicaron que el criterio de comparación en que fundan su cargo por violación
al principio de igualdad se refleja en las diversas situaciones en que se
encuentran los “proveedores tradicionales de Internet, es decir, personas
jurídicas con ánimo de lucro y con dicha provisión como modelo de negocio a
mediana y gran escala”, frente de “las redes comunitarias, desarrolladas
por conjuntos de personas que despliegan conjuntamente infraestructura de bajo
costo, y que generan además sus propios contenidos sin ánimo de lucro, con la
finalidad esencial de suplir la necesidad de conectividad en una comunidad que
al tiempo pretende ejercer de manera libre y no lucrativa sus derechos a la
libertad de expresión, el derecho a la información y el libre desarrollo de la
personalidad”.
Sobre la diferencia de trato
entre los anteriores grupos de personas, el Grupo A enfatizó que los artículos 1
y 20º de la Ley 1978 “establecen un único sistema de acceso al uso del
espectro, así como en relación a las contraprestaciones y contribuciones a tal
uso vinculadas. (…)”; que “dicho sistema responde a las características
de los grandes y medianos proveedores de Internet (…); y que “(e)stas
características suponen, a través de un trato igual a desiguales, un obstáculo
para el despliegue de las redes comunitarias y, por tanto, para el ejercicio de
derechos fundamentales por parte de la ciudadanía a través del uso directo del
espectro radioeléctrico (…)”.
La demanda del Grupo A continuó
argumentando que el trato igual entre desiguales resulta inconstitucional en
tanto resulta discriminatorio frente de las personas que, como las redes
comunitarias, no están en la situación de los grandes prestadores de servicios
de TIC; situación que imposibilitaría que las primeras competieran con las últimas.
Se señaló, además, que sobre tal trato “no se ha esbozado una razón de
relevancia constitucional que permita establecer un trato igual entre
desiguales”, por lo que “el parámetro de igualdad que establece el
legislador resulta inconstitucional”.
Finalmente se consideró que el
fin de la Ley 1978 es el “cierre de la brecha digital”; que el medio
empleado para lograr tal fin “supone una regulación enfocada en los grandes
y medianos proveedores como principales sujetos que acceden al uso del espectro
electromagnético (…) enfoque (que) centra su atención (…) en los conglomerados
económicos que han dominado el sector de las TIC durante los últimos años (…)”;
y que no existe una relación entre el citado fin y el mencionado medio pues
“al denegar de facto la entrada de los ciudadanos (se) crea una barrera para
la manifestación plena del derecho fundamental a la libertad de expresión a
través del uso ciudadano y comunitario de las TIC. En consecuencia, el medio
que eligió el legislador termina truncando el fin constitucional que persigue
la norma”; a lo que se adicionó que, de todos modos, existirían medios
alternativos para alcanzar el fin legalmente perseguido como lo sería un
sistema de diversos tipos de permisos que atendiera la naturaleza de los
distintos tipos de actores.
IV.
INTERVENCIONES
(A) Intervenciones ciudadanas
1.
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
En su condición de
apoderado de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el ciudadano
Víctor Andrés Sandoval Peña inició su intervención oponiéndose
a la pretensión según la cual la Ley 1978 estaría sujeta a reserva de ley
estatutaria. En tal orden, explicó que si bien dicha ley pudo tangencialmente
referirse a aspectos relacionados con los derechos que incorpora el artículo 20
de la Carta, en aquella no se prevé una regulación integral de tales derechos.
Agregó que “la Ley 1978 de 2019 no se refiere específicamente sobre la forma
en que debe difundirse el pensamiento, las opiniones, las informaciones y las
ideas, sino simplemente a la modernización de las reglas de acceso y uso del
espectro (…) lo cual no forma parte del núcleo esencial del derecho
fundamental”.
Sobre
el cargo elevado contra el artículo 20 de la Ley 1978, la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones sostuvo que este carece de la aptitud
necesaria para ser objeto de pronunciamiento por parte de la Corte. En apoyo de
tal tesis, se manifestó que el referido artículo “no tiene referencia alguna
ni a las condiciones de acceso al espectro ni a la remuneración que debe pagar
el respectivo operador por el uso del tal espectro”.
De
manera subsidiaria a la anterior solicitud de inhibición, la entidad
interviniente manifestó que el pago de la contribución de que trata el artículo
20 de la Ley 1978 no es un capricho del legislador pues, por el contrario, “obedece
a una exigencia constitucional propia de los órganos reguladores de los
servicios públicos”, lo que garantiza el funcionamiento adecuado de la
intervención estatal en el servicio público de las telecomunicaciones.
2.
Asociación Nacional de Empresas de
Servicios Públicos y Comunicaciones, - ANDESCO
Sobre
los cargos fundados en la violación de la reserva de ley estatutaria por parte
de toda la Ley 1978, el representante de la Asociación Nacional de Empresas de
Servicios Públicos y Comunicaciones, - ANDESCO reconoció que dicha ley toca con
los derechos que contempla el artículo 20 superior pero negó que tal confluencia
implicara que dicha ley estuviera sujeta a reserva de ley estatutaria. En apoyo
de lo anterior, se señaló que la ley impugnada es “fundamentalmente
administrativa”, expedida por el Congreso para actualizar la Ley 1341 de
2009 y sin que mediante ella se llegara a regular el núcleo esencial de los
derechos que emanan del artículo 20 de la Constitución. En el mismo sentido, aludiendo
a la Sentencia C-350 de 1997, se indicó que la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que “el objeto de las normas sectoriales de las telecomunicaciones
desarrolla contenidos de normas constitucionales más no desarrollan ni
complementan los derechos fundamentales del artículo 20 de la Constitución.” Señaló,
además, que “la certeza de los cargos de la demanda nunca ha sido clara, más
allá de ser especulaciones ideológicas inteligentes (…) frente a las cuales
debemos mantenernos alerta, si llegasen a ocurrir”.
Frente
del cargo que acusa a los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de no haber seguido
el trámite de una ley estatutaria, la entidad interviniente sostuvo que “en
Colombia no existe un derecho constitucional fundamental a usar el espectro
electromagnético sin licencia, y mucho menos, para el ejercicio de la
comunicación de masas”. Indicó también que la demanda carece de evidencia
que acredite que la ley demandada “pretenda dar el espectro electromagnético
a intereses “comerciales” en desconocimiento de la existencia de intereses
“comunitarios”; y que los argumentos en favor de esta última suposición no
serían sino especulaciones. Por el contrario, se señaló que lo que buscan los
artículos 8º y 9º de la Ley 1978 es “fortalecer y democratizar el servicio
público de las TIC’s” mediante el aumento del régimen de habilitación de
modo que un mayor número de personas concurran a la prestación del servicio;
así como aumentar los periodos de uso del espectro “para amortizar las
inversiones y dar mayor seguridad jurídica”, lo que redundaría en una mayor
cobertura del servicio, llegando a zonas de difícil acceso tecnológico. Se
concluyó indicando que lo que hacen los artículos demandados es “regula(r)
uno de los medios -escenarios constitucionales- para concretar las libertades
del artículo 20 (superior)”. En el anterior orden, para la entidad
interviniente los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 tampoco incorporan materias
que hayan debido ser objeto de ley estatutaria.
Por
último, respecto de los cargos presentados contra algunos apartes de los
artículos 1º y 20 de la Ley 1978, la entidad se manifestó en favor de su
exequibilidad. Para el efecto, luego de señalar que las contribuciones de que
trata el artículo 20 de la ley ídem se rigen “bajo las reglas
haciendísticas contenidas en la Constitución”, explicó que el monto de tales
contribuciones depende de la capacidad económica de cada sujeto, pues las mismas
se liquidan sobre los ingresos brutos de cada persona; esto es, dentro de “un
sistema de tarifación basado en una igualdad diferenciante de la capacidad
económica de los agentes”.
3.
La Cámara Colombiana de Informática y
Telecomunicaciones – CCIT y el ciudadano José Gregorio Hernández Galindo
El
ciudadano José Gregorio Hernández Galindo, en nombre propio y como vocero de la
Cámara Colombiana de Telecomunicaciones, solicitó la exequibilidad de todas las
normas cuya inexequibilidad persiguen las demandas acumuladas.
En apoyo de tal solicitud, se comenzó por
indicar que si, como se desprende de su título, la Ley 1978 es aquella por la
cual “se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y
se dictan otras disposiciones”, su objeto estaría dirigido a “actualizar
normas reguladoras del Sector de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (…) y de la actividad del Estado respecto a ese sector de la
economía”, sin entrar a regular, restringir, condicionar, prohibir,
dificultar o impedir el ejercicio de derechos fundamentales.
En el mismo sentido, se afirmó que del
contenido de la Ley 1978 no se advierte la afectación del núcleo esencial de
derechos fundamentales. Manifestó entonces que la ley más bien trata sobre “la
gestión, aprovechamiento y canalización de los instrumentos que brinda hoy la
tecnología para el desarrollo de las comunicaciones” para que, de tal manera,
se asegure el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de la
población, incluyendo a los sectores vulnerables y a las zonas periféricas del
país. En demostración de lo recién afirmado, se reparó en que, por ejemplo, el
artículo 3º de la ley demandada prevé la promoción de la inversión, la igualdad
de oportunidades para acceder al espectro, la maximización del bienestar social
y la inclusión digital; llegando dicha ley al punto de “menciona(r) los
derechos a la comunicación, la información y la educación, pero no para
regularlos, ni para reglamentar o condicionar su ejercicio sino -al contrario-
para asegurar que las tecnologías estén a su servicio, sin discriminaciones”; todo
ello en armonía con lo que prevén los artículos 16, 20 y 67 superiores
y, por ende, sin tocar el ejercicio de los derechos fundamentales o afectar su
núcleo esencial.
Se pasó luego a explicar que los nuevos
textos legales que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 se limitan a desarrollar
el mandato que prevé el artículo 75 superior, relacionado con la gestión y
control estatal sobre el bien público del espectro electromagnético, pero sin
llegar a afectar los derechos que emanan del artículo 20 de la Carta Política;
razón por la cual tales artículos tampoco estarían sujetos a reserva de ley
estatutaria.
Posteriormente, en defensa de la
exequibilidad del aparte demandado del artículo 1º de la Ley 1978, se indicó
que dicho artículo, al definir el propósito mismo de la ley, no prevé una regla
alusiva a ningún sujeto; por lo que el cargo por violación al artículo 13 de la
Carta carecería de fundamento.
Finalmente, respecto del cargo por la
violación al artículo 13 superior por parte del artículo 20 de la Ley 1978, se
manifestó que, como la correspondiente expresión legal demandada se limita “a
establecer una contribución aplicable por vía general a todos los proveedores
sometidos a la vigilancia de la [CRC]”, de la expresión legal acusada no
puede deducirse una discriminación entre sujetos.
4.
El Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones – MINTIC y el ciudadano Humberto Antonio
Sierra Porto
El
ciudadano Sierra Porto, en su propio nombre y como apoderado del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - MINTIC solicitó la
exequibilidad de las normas impugnadas por su supuesta violación a la reserva
de ley estatutaria. Así mismo, pidió que la Corte se inhibiera de pronunciarse
sobre la constitucionalidad de las expresiones demandadas de los artículos 1º y
20 de la Ley 1978 de 2019.
Se inició por recordar que el espectro radioeléctrico
que incorpora el espectro electromagnético “es un medio para la difusión
información, ideas y opiniones (sic)”; y que, en ese orden, el
espectro es objeto de regulación constitucional como lo contempla el artículo
75 superior y lo ha reiterado la Corte en sentencias C-634 de 2016 y C-838 de
2002. En dicho orden de ideas, se manifestó que la regulación del espectro está
sujeta a reserva de ley ordinaria, tal y como se ha señalado en variada
jurisprudencia de la Corte[7] según la cual “a pesar
de la relación que existe entre el uso del espectro electromagnético y el
servicio público de televisión con la libertad de expresión y la libertad de
información, no tiene relación con el núcleo esencial de estos derechos y por
lo tanto n(o) están cobijados por la reserva de ley estatutaria (sic)”. Se
señaló, además, que del artículo 1º de la ley demandada se desprende que
esta es “una típica ley de intervención económica y no una ley que pretenda
regular de forma sistemática e integral la libertad de expresión, la libertad
de información y el derecho a fundar medios de comunicación”; y que la
argumentación mediante la cual los demandantes pretenden demostrar que la ley
sí afecta el ejercicio de los respectivos derechos fundamentales, carece de certeza, especificidad y, en
algunos casos, es evidentemente infundada.
La intervención prosiguió oponiéndose, igualmente, a
que los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 fueran considerados como
sujetos a reserva de ley estatutaria. En sustento de lo anterior, la
intervención se apoyó en la jurisprudencia contemplada en las sentencias C-410
de 2010 y C-350 de 1997, de las cuales se desprendería que la regulación del
espectro no implicaría una regulación de los elementos estructurales o del núcleo
esencial de los derechos que emanan del artículo 20 superior.
Ahora bien, frente de los cargos presentados contra
sendos apartes de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, además de comentar que
los demandantes no llegaron a exponer las razones por las cuales los mecanismos
de selección objetiva previstos por la ley conllevarían a “un trato
igualitario que resultará discriminatorio entre “los grandes proveedores de
internet” y los “ciudadanos”, se sostuvo que si el reproche de los
demandantes “va dirigido en contra del sistema único de acceso al espectro”,
el cargo debió dirigirse contra el artículo 8º de la ley ídem, haciendo la
integración de la unidad normativa correspondiente.
Por último se advirtió que como lo que realmente busca
la demanda “es una regulación especial para otros actores, distintos a
aquellos que tiene(n) “fines comerciales” (…), (s)e trata(ría) de un cargo que
plantea una omisión legislativa absoluta al regular la materia, la cual no
puede ser subsanada por la Corte Constitucional (…)”.
5.
Universidad Externado de Colombia
La
Universidad Externado de Colombia, a través de la ciudadana Herrera Zapata se
opuso a que tanto la totalidad de la Ley 1978 de 2019, como sus artículos 8º y
9º, estuvieran sujetos a reserva de ley estatutaria. Respecto de estos últimos
artículos, sin embargo, se consideró como conveniente que su constitucionalidad
fuera condicionada “en el sentido de que se debe instar al legislativo a
establecer o ampliar los modelos previstos de asignación del espectro radio
eléctrico, para los servicios de radiodifusión, con el fin de precisar los
marcos generales, lo cual permitiría dar un cumplimiento total al criterio de
reconocimiento de los distintos sectores y de los derechos que deben garantizarse
con lo son (sic) el derecho a la libre expresión y la creación de medios de
comunicación”.
La entidad
interviniente también se manifestó en contra del cargo ejercido sobre los
apartes demandados de los artículos 1º y 20 de la Ley 1978, sin perjuicio de
que frente al último de ellos se le solicitara a la Corte exhortar al MinTic “para
que este tenga en cuenta las dificultades en las que pueden verse inmiscuidas
las redes locales y comunitarias para participar en los procesos de esta
entidad y, en ese orden de ideas, genere una reglamentación que facilite la
participación de estas en sus procesos, con base en un criterio de
discriminación positiva, que ponga a todos los actores en igualdad de
condiciones para presentar sus propuestas”.
En línea con lo anterior, se comenzó por negar que la integridad
de la ley demandada regulara el núcleo esencial de un derecho fundamental y
que, en ese orden, carecería de la reserva de ley estatutaria que arguyen los integrantes
del Grupo B.
Luego la entidad interviniente expuso cómo los
artículos 8º y 9º de la Ley 1978 cumplirían con lo establecido en el artículo
13.1. de la Convención Americana en materia de limitaciones a la libertad de
expresión; lo cual hizo de la siguiente manera:
a)
En torno a los criterios y procedimiento de
asignación el espectro electromagnético previstos en la ley, se consideró
que la ley demandada incorpora un procedimiento de selección objetiva que es
acorde con la referida Convención “pues este mecanismo se encuentra sujeto a
un conjunto de principios previsto para este tipo de procedimientos, como la transparencia,
publicidad, y la posibilidad de que los interesados y la sociedad civil puedan
presentar sus comentarios respecto de cada uno de los procesos de asignación de
este recurso (sic)”.
b)
Sobre el reconocimiento de los distintos
sectores, se registró que “(l)a Ley 1978 de 2019, tal y como lo hizo la
Ley 1341 de 2009, no solo reconoce la importancia que tiene el espectro para el
sector de las telecomunicaciones, sino para otras áreas como la defensa, el
trabajo, la educación y el comercio, así no puede desconocerse que la política
pública en materia de acceso al espectro está orientada (a) la satisfacción de
las necesidades en las redes y los servicios de telecomunicaciones”. Y se concluyó
que la ley demandada “establece un marco normativo para acceder (al espectro
electromagnético) en igualdad de condiciones (…), siempre garantizando el
cumplimiento de los mandatos constitucionales vigente(s) y sin afectar el
núcleo esencial de estos derechos (fundamentales)”.
c)
En lo relativo a las condiciones de uso exigidas,
se señaló que de acuerdo con la doctrina[8], las leyes
1341 de 2009 y 1978 de 2019 consideran al espectro con una finalidad muy
amplia, “precisando que en las condiciones de uso, se deben hacer efectivos
los postulados constitucionales que “propugnan el acceso amplio y
democrático al recurso, que no necesariamente est(á) siempre circunscrito a su
aprovechamiento con fines de explotación comercial, al tiempo que permite que
la población en general pueda disfrutar directamente de los beneficios que ella
obtiene del desarrollo y del uso del espectro en sus distintas manifestaciones
(sic)”.
d)
Sobre los mecanismos previstos para la
renovación de licencias, se sostuvo que la ampliación del plazo de
otorgamiento y de renovación del permiso de uso del espectro “tiene como
objetivo generar una mayor estabilidad para el sector de las
telecomunicaciones, que requiere de grandes inversiones como consecuencia de
los desarrollos tecnológicos (…)”. Así mismo, frente de la renovación del
permiso, se manifestó que para ello se requiere “la existencia de una serie
de condiciones (…) entendiendo que no es un acto discrecional de la
administración, sino que está sujeta a un plazo, a unos requisitos formales y a
un conjunto de condiciones (…)”. Se añadió que, de acuerdo con el
respectivo régimen legal, el proceso de renovación del permiso de uso del
espectro “debe cumplir con los criterios que rigen todas las actuaciones
administrativas, como la publicidad, la objetividad y la transparencia (…)
evitando que se generen tratos discriminados o exclusiones”; evitando
monopolios. Se concluyó que, por las anteriores razones, los artículos 8º y 9º
de la Ley 1978 de 2019 no transgredirían el núcleo de los derechos cuya
violación denuncian los demandantes.
En los anteriores términos la entidad interviniente
solicitó la exequibilidad de los artículos 8º y 9º demandados, pero insistiendo
en que la respectiva constitucionalidad fuera condicionada en los términos
señalados al inicio del presente numeral.
En lo tocante con el cargo presentado contra la
expresión demandada del artículo 1º de la Ley 1978 de 2019 con fundamento en la
violación a la cláusula de igualdad que prevé el artículo 13 superior, se
manifestó que de la lectura de la norma no se desprende “que exista una
preferencia por los grandes proveedores”; que la focalización de
inversiones que prevé la norma no discrimina “a qué tipo de inversión se
refiere, ni (es) una condición que por sí misma pueda excluir la posibilidad de
que los ciudadanos y asociaciones comunitarias puedan hacer uso del espectro
radioeléctrico”; que la lectura de la norma por parte de los demandantes
es “una suposición que carece de sustento fáctico y jurídico”; y que de
la exposición de motivos de la ley no se deduce la intención que vislumbran los
demandantes. En el anterior orden, se indicó que “el hecho de que se
propongan incentivos para que se realice inversión privada, no anula que puedan
invertirse capitales públicos para el cierre de la brecha digital, ni restringe
la posibilidad de que los ciudadanos y asociaciones comunitarias usen el
espectro electromagnético”. La interviniente finalizó indicando que,
de todos modos, una interpretación sistemática de la Ley 1978 permitiría
concluir que lo que el artículo 1º de la misma incorpora es un propósito legal
y no una herramienta de aplicación directa.
Finalmente, respecto del cargo que, también con
fundamento en la vulneración del artículo 13 de la Constitución, se hizo contra
la expresión impugnada del artículo 20 de la ley demandada, se inició por
señalar que “hay un error de digitación del legislador al remitirse [en el
parágrafo del referido artículo 20] al artículo 36 de la Ley 1978 de 2019 (…)
(pues) (p)robablemente el mismo quiso hacer referencia al artículo 23 (ibid)”.
Luego se señaló que, con base en la exposición de motivos de la ley, “no es
correcto afirmar -como lo hacen los demandantes- que los proveedores de
servicios de internet “son el actor que el legislador está pensando al
desarrollar los artículos controvertidos” ni que “el legislador tiene una
preferencia tácita por los grandes proveedores antes que por los ciudadanos o
asociaciones (…) especialmente por la presunción de capacidades económicas
(…)”. Y se clausuró defendiendo que el artículo 20 de la Ley
1978 supera el juicio integrado de igualdad, por lo que debe ser declarada
exequible, sin perjuicio de que se exhorte al MinTic “para que este tenga en
cuenta las dificultades en las que pueden verse inmiscuidas las redes locales y
comunitarias para participar en los procesos de esta entidad (y por ende)
genere una reglamentación que facilite la participación de estas en sus
procesos, con base en un criterio de discriminación positiva, que ponga a todos
los actores en igualdad de condiciones para presentar sus propuestas”.
6.
Universidad Libre de Bogotá y los
ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz
Para
la Universidad Libre de Bogotá y los señores Jorge Kenneth Burbano Villamarín y
Javier Enrique Santander Díaz que dijeron obrar en nombre de esta y en nombre
propio, los cargos relacionados con la violación a la reserva de ley
estatutaria estarían llamados al fracaso.
Los intervinientes comenzaron por negar que la Ley
1978 regulara integralmente cualquier derecho fundamental. Señalaron que el
propósito de la ley en comento es el de reglamentar el acceso de los agentes
económicos al bien público del espectro electromagnético, a efectos de “participar
en el mercado y potenciar la prestación de un servicio público”. Continuaron
aduciendo que “estatutizar” todo un servicio público por el solo hecho de
afectar un derecho fundamental no es un argumento lógico (pues) (t)odas las
políticas púbicas afectan derechos fundamentales”. Indicaron también que
las libertades de expresión y de fundar medios o de asociarse para difundir el
pensamiento “son por sí solas exigibles (y) el legislador tiene libertad
para elegir los mecanismos para volver más eficaces esas libertades”. Mejor
dicho, para los intervinientes las libertades que incorpora el artículo 20
superior “no necesitan de intermediación legislativa para que sean
eficaces”.
Sobre el uso del espectro, los intervinientes señalaron
que este “no es una libertad fundamental que pertenezca al núcleo del art.
20 o que derive de la dignidad humana”. En tal sentido, manifestaron que
los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 estarían sujetos a reserva de ley
ordinaria, no de ley estatutaria, pues mediante los mismos lo que se pretende
es “(aumentar) el régimen de habilitación para que más inversionistas
concurran a la prestación del servicio y (aumentar) los tiempos de los permisos
de uso a 30 años como tiempo razonable para amortizar las inversiones y dar
mayor seguridad jurídica”; todo ello bajo los principios de la
redistribución pluralista del espectro y de manera tal que las TICs se acerquen
a las áreas de difícil cobertura. Finalmente sostuvieron que el uso del
espectro no está únicamente dirigido a desarrollar las libertades del artículo
20 de la Carta pues su uso también comprende otras actividades como las
relacionadas con el comercio, la infraestructura, el sistema financiero, el
sector defensa, etc.
Respecto de los cargos contra los artículos 1 y 20 de
la Ley 1978 de 2019, los intervinientes consideraron que los mismos no deberían
ser materia de decisión...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.