Sentencia C-1262 de 2005

C-1262-05 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-1262/05 SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Clases de nombramientos SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Criterios de selección del personal SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Clases de concursos SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Concurso abierto SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Concurso de ascenso CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Concepto CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad CONCURSO CERRADO DE ASCENSO-Evolución jurisprudencial CONCURSO CERRADO-Cambio jurisprudencial CONCURSO CERRADO-Prohibición en cargos de carrera del Estado CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación de provisión de cargos no puede establecer condiciones distintas entre empleados de la entidad y el personal externo A la regulación de la provisión de cargos de carrera, no puede subyacer distinción alguna según si el cargo se va a proveer con personal externo a la entidad que realiza el concurso o por empleados de dicha entidad que aspiran a ascender al mencionado cargo. Para que las disposiciones normativas que regulan la forma de proveer los cargos de carrera en las entidades públicas se ajusten a la Constitución deben diseñar los concursos de tal manera que no se establezca una regulación y unas condiciones para quienes pretenden ingresar a la carrera y otras para quienes pretenden ascender dentro de la mencionada carrera. La disposición normativa deberá ser en este aspecto igualitaria. CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental DERECHO A LA IGUALDAD EN CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Evaluación de antecedentes de empleados provisionales que desempeñan cargos de carrera CONCURSO DE MERITOS-Establecimiento de factores que pretenden incentivar al empleado de carrera Las regulaciones de los sistemas de concursos no pueden establecer criterios de selección, cuya evaluación no sea susceptible de ser aplicada a todos los concursantes, incluyendo tanto a los inscritos en carrera como a los no-inscritos. El establecimiento de factores que pretenden incentivar a los empleados de carrera mediante la oportunidad de promoción, incorporados como elementos constitutivos de la selección de personal para cargos de carrera mediante concurso, es contrario a la Constitución en tanto privilegia injustificadamente a algunos participantes en detrimento de otros. REGIMENES ESPECIALES DE CARRERA-Concepto REGIMENES ESPECIALES DE CARRERA-Deben establecer procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal PROCESOS DE SELECCION EN SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Prohibición de privilegiar a quienes están inscritos en carrera Con la estipulación de sistemas específicos de carrera no se autorizan procesos de selección y acceso en condiciones desiguales. Esto por cuanto, en primer lugar la especificidad en la regulación de los Sistemas Específicos de Carrera se refiere – según el mismo texto del artículo 4º de la Ley 909 de 2004 - a que dicha regulación debe estar consagrada en leyes diferentes a las que regulan la función pública y no a que se puedan modificar las condiciones de igualdad de los sistemas de concursos. Y en segundo lugar, porque si lo que sustenta una regulación especial para el ingreso a la carrera son las actividades particulares de la entidad, esta especialidad o especificidad se debe reflejar, por ejemplo en el tipo de pruebas y en su evaluación. Pero, no en privilegiar a quienes están inscritos en la carrera, pues esto supondría que los únicos que pueden manejar con solvencia las actividades propias de las entidades en las que se aplica el sistema específico de carrera, son quienes están vinculadas a éstas. Lo cual es irrazonable al menos por dos razones. La primera porque resulta un juicio a priori sobre las capacidades de las personas externas a la entidad, cuyo fundamento único es ese precisamente: que son externas a la entidad. Lo que no justifica en definitiva un trato distinto ni para discriminar ni para dar una prerrogativa previa. Y la segunda porque la razón de ser del concurso es justamente determinar la solvencia de los distintos aspirantes frente a unas actividades y unos temas y establecer cuál es el mejor. Luego carece de sentido pretender determinar, antes de la realización del concurso, que unos u otros aspirantes son más aptos para desempeñar las funciones requeridas que otros, por específicas o técnicas que éstas resulten. SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Administración y vigilancia por la Comisión Nacional del Servicio Civil CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE SISTEMAS DE CONCURSOS DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA-Elementos mínimos para establecer conformidad con la Constitución La línea jurisprudencial que acaba de describir la Sala, dispone para el juez constitucional la obligación de analizar la constitucionalidad de las regulaciones legales de los sistemas de concursos para proveer los cargos de carrera administrativa en la entidades públicas a partir de elementos mínimos, que a manera de test le permiten establecer la conformidad o inconformidad de dichas regulaciones a la luz de la Constitución. Así pues, los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estarán acordes con la Constitución: (i) si no se establece una distinción que disponga una regulación para el ascenso en la carrera y otra más restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones de desigualdad que impidan la determinación objetiva del mérito de cada concursante; (iii) si no se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación proceda sólo para algunos concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen criterios de selección que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades específicas o técnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados; y (v) si no se remite la regulación de cuestiones propias de la administración de la carrera al Ejecutivo, salvo lo correspondiente a la potestad reglamentaria general. Una regulación normativa que genere una situación contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional. CONCURSO DE ASCENSO EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Establecimiento de privilegio injustificado a favor de aspirantes inscritos en carrera/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS DE CARRERA-Vulneración al establecer privilegio injustificado a favor de aspirantes inscritos en carrera/CONCURSO DE ASCENSO EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Reconocimiento de experiencia y desempeño en cargos de la misma entidad para la que se concursa El mandato de excluir de nuestro ordenamiento jurídico la realización de concursos cerrados para proveer cargos de carrera, y en consecuencia implementar concursos en los que participen todas las personas que cumplan con los requisitos y el rol requerido, quedaría vaciado de contenido si dicha participación abierta no se complementa con una evaluación igualitaria de los concursantes. Carece pues de sentido para la Sala, que el enunciado normativo en cuestión disponga una evaluación igualitaria para los participantes en los concursos de ascenso en la DIAN en los incisos primero y tercero, y a renglón seguido establezca que no se excluirán del concurso en comento a las personas no inscritas en carrera. Estructurar un concurso en el que la participación no se cierra, pero a los participantes no se les evalúa igual, es tanto como excluir del acceso a los cargos de carrera a quienes se ven perjudicados por el tratamiento distinto. El privilegio injustificado consiste en este caso, en que de entrada se rompe con la igualdad de condiciones para concursar, pues quienes no están inscritos en la carrera de la DIAN, incluso si sus méritos llegaren a ser superiores a los de quienes si lo están, carecen de la posibilidad cierta de ser evaluados en los ítems referidos a la “experiencia específica, eficiencia, cumplimiento y mérito en el desempeño de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditación de sus competencias laborales.” De lo anterior la Corte deriva que inciso segundo del numeral 36.2 del artículo 36 analizado, vulnera las condiciones de igualdad en el acceso a los cargos de carrera (arts. 13 y 40.7 C.N), y le quita todo sentido a los incisos primero y tercero del mismo numeral 36.2, los cuales resultan retóricos y carentes de eficacia frente a éste. INTERPRETACION SISTEMATICA-Aplicación CONCURSO ABIERTO-Inconstitucionalidad de norma que le da carácter de subsidiario/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CONCURSO DE ASCENSO EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Vulneración respecto a aspirantes que no están inscritos en carrera CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Provisión de cargos únicamente a través de concurso abierto CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Consulta del sistema de acreditación CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Nombramiento en período de prueba de ascenso/ UNIDAD NORMATIVA-Integración El numeral 4º del artículo 26 establece el llamado nombramiento en periodo de prueba de ascenso para cargos de carrera de la DIAN. La Sala considera que es necesario integrar la unidad normativa, por cuanto al impugnarse la modalidad de nombramiento en periodo de prueba de ascenso, se deben cuestionar igualmente aquellas disposiciones que describen sus efectos, a la luz de la declaratoria de inexequibilidad que la Corte hará del concurso de ascenso, el cual es el origen de mencionado nombramiento. Respecto del reparo de constitucionalidad a este tipo de nombramiento, encuentra la Sala que en efecto, la inconstitucionalidad del mismo surge de la regulación del concurso de ascenso en el sistema de carrera de la DIAN. Si el concurso de ascenso privilegia injustificadamente, para la provisión de cargos de carrera, a los empleados inscritos de carrera en detrimento de los no inscritos y además dispone una distinción inconstitucional entre las condiciones que impone para el ascenso y las que exige para el ingreso, entonces la existencia de este tipo de nombramiento y sus efectos, que son consecuencia directa de la realización de un concurso tal, resultan de la misma manera contrarios a la Constitución. Es evidente, que el mencionado nombramiento al ser reservado para los empleados de carrera y al cobrar efectos a partir del concurso de ascenso que se declarará inexequible, se constituye en otro elemento de exclusión para quienes no son empleados de la DIAN y pretenden acceder a la carrera de dicha entidad. CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Orden de prioridad para la provisión de cargos/CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Inconstitucionalidad de norma que establece que la provisión de cargos se hará primero por la lista de legibles del concurso de ascenso y luego por lista de elegibles de concurso abierto En relación con el numeral 27.4 del artículo 27 que estipula que en el orden de prioridad para proveer los cargos de carrera en la DIAN, se deberá optar primero por la lista de elegibles del concurso de ascenso, y luego por la lista de elegibles del concurso abierto, encuentra la Sala que dicho orden de prioridad resulta pues contrario a la Constitución. El orden de prioridad establecido en el decreto referido, se constituye en otro factor que dispone una regulación distinta entre el ingreso y el ascenso en la sistema de carrera de la entidad mencionada, la cual resulta inconstitucional en la medida en que la distinción sugiere la restricción de una de las modalidades de ingreso en detrimento de la otra. CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Formula de desempate Las medidas que el legislador tome para desatar una situación de empate, bien pueden dirigirse a reconocer factores que aplican únicamente para algunos de los aspirantes con el mismo puntaje. Sobretodo, porque hasta dicho punto han llegado a partir de evaluaciones objetivas y en condiciones iguales. De este modo, la “formula de desempate” bajo estudio, como quiera que su aplicación se dispone sólo después de realizado el concurso, el cual a su vez se desarrolla en igualdad de condiciones no resulta un trato discriminatorio, pues se justifica porque el procedimiento previo que culminó con el empate obliga a considerar otros criterios de selección de la persona que ocupará el cargo. De hecho, la Corte encuentra que para establecer una formula de desempate el legislador puede utilizar diversos criterios. Dentro de éstos, no sólo se cuenta el estipulado en el Decreto 765 bajo estudio, sino en general aquellos cuyo fin es favorecer a sujetos de especial protección. Por ejemplo, a madres o padres cabeza de familia, discapacitados, indígenas y demás sujetos constitucionalmente protegidos de manera reforzada. Incluso, en el caso de los sistemas específicos de carrera, estos criterios pueden además dar cuenta de la naturaleza y funciones particulares de la entidad a la que se aplica el mencionado. PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación RESERVA DE LEY-Pluralidad de significados o acepciones/RESERVA DE LEY EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Concepto/ RESERVA DE LEY-Sinónimo del principio de legalidad o de cláusula general de competencia del Congreso La expresión reserva de ley tiene varios significados o acepciones, en primer lugar se habla de reserva general de ley en materia de derechos fundamentales, para hacer referencia a la prohibición general de que se puedan establecer restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley. Sólo en normas con rango de ley se puede hacer una regulación principal que afecte los derechos fundamentales. En segundo lugar la expresión reserva de ley se utiliza como sinónimo de principio de legalidad, o de cláusula general de competencia del Congreso, la reserva de ley es equivale a indicar que en principio, todos los temas pueden ser regulados por el Congreso mediante ley, que la actividad de la administración (a través de su potestad reglamentaria) debe estar fundada en la Constitución (cuando se trate de disposiciones constitucionales con eficacia directa) o en la ley (principio de legalidad en sentido positivo). Y en tercer lugar, reserva de ley es una técnica de redacción de disposiciones constitucionales, en las que el constituyente le ordena al legislador que ciertos temas deben ser desarrollados por una fuente especifica: la ley. FACULTADES EXTRAORDINARIAS O DELEGACION LEGISLATIVA-Concepto DESLEGALIZACION-Concepto DESLEGALIZACION-Aspectos sobre los que procede DESLEGALIZACION-Límites POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO-No es absoluta RESERVA DE LEY EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance/FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Extralimitación al establecer que aspectos sustanciales de la carrera administrativa se regularán mediante decretos reglamentarios Las materias que son objeto de reserva de ley pueden ser “delegadas” mediante ley de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que sea éste quien regule la materia mediante decretos leyes. Pero las materias objeto de reserva de ley no pueden ser “deslegalizadas”, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del artículo 189.11 de la Constitución. En el presente caso la carrera administrativa es una materia cobijada por una reserva de ley en los términos del articulo 125 y además es un desarrollo directo del derecho constitucional fundamental previsto en el artículo 40.7 de la Constitución. Los enunciados normativos bajo estudio disponen que algunos aspectos de dicha materia sean regulados por el Presidente mediante decretos reglamentarios, es decir, el Decreto 765 de 2005 dispone la deslegalización de algunos asuntos referentes a la carrera administrativa de la DIAN. Lo cual, según lo expuesto estaría acorde con el orden constitucional, según si los asuntos objeto de la deslegalización mencionada, representan o no aspectos sustanciales de la materia regulada en el decreto en comento. En este orden, para la Corte la deslegalización prescrita por las disposiciones estudiadas es contraria a la Constitución en la medida en que remite para que se regule mediante reglamentos, aspectos sustanciales de la carrera administrativa en la DIAN. Por ello la Corte considera que la remisión al reglamento o deslegalización dispuesta en esta materia por el legislador extraordinario vulnera la reserva de ley constitucional de regulación de la carrera administrativa (art 125 C.N) y constituye una extralimitación por parte del Ejecutivo en el uso de las facultades extraordinarias. COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Naturaleza jurídica COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Funciones COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Administración de la carrera administrativa Se ha regulado el sistema específico de carrera de la DIAN en el decreto bajo estudio (art. 8 D.765/05) y los demás sistemas específicos en la Ley 909 de 2004 (art. 4º), en el sentido de otorgar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la potestad únicamente de vigilancia de dichos sistemas específicos, y no de administración y vigilancia de todo lo relativo a las carreras de los servidores públicos excepto las carreras de carácter especial, tal como lo establece el artículo 130 superior. Por ello, la remisión al reglamento de la disposición bajo estudio se sustrae a lo ordenado por la Constitución (art. 130), en tanto quien debe administrar cuestiones relativas a las carreras de los servidores públicos – dentro de las cuales se encuentran asuntos referidos a la implementación de los concursos – es la Comisión Nacional del Servicio Civil (art 130 C.N), y no el Ejecutivo. Así, el número de aspirantes y cualquier otra circunstancia que enmarque la realización de los concursos, está directamente ligada con las condiciones de la realización de los mismos, luego con su administración. Referencia: expediente No. D-5751 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 21 (parcial), 26 (parcial), 27 (parcial) y 36 (parcial) del Decreto 765 de 2005 “Por el cual se modifica el sistema específico de carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Impuestos.” Actora: Marcela Patricia Jiménez Arango. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango solicita a esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 21 (parcial), 26 (parcial), 27 (parcial) y 36 (parcial) del Decreto 765 de 2005 “Por el cual se modifica el sistema específico de carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Impuestos.” II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada y se subrayan los apartes demandados. DECRETO NUMERO 765 DE 2005 (marzo 17) DIARIO OFICIAL. AÑO CXL. N. 45855. 19, MARZO, 2005. PAG. 14. por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 5 del artículo 53 de la Ley 909 de 2004, DECRETA: CAPITULO I (…) Artículo 21. Efectos del sistema de acreditación. El sistema de acreditación permitirá verificar las capacidades de los empleados públicos del Sistema Específico de Carrera, como condición necesaria para participar en las siguientes situaciones: 21.1 Para la movilidad en el Sistema Específico de Carrera mediante concurso de ascenso. 21.2 Para otorgar comisiones que permitan desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. 21.3 Para ejercer cargos del mismo nivel jerárquico en otras áreas funcionales y procesos distintos a la que pertenece, y para que proceda de esta forma el traslado o reubicación. 21.4 Para ser encargado dentro de la Entidad. Parágrafo transitorio. Los efectos de la acreditación previstos en el presente artículo regirán, una vez se haya establecido la normalización de las competencias laborales y se hayan dispuesto los arreglos institucionales conducentes a la acreditación y certificación correspondientes, en los términos en que lo disponga el Gobierno Nacional. (…) Artículo 26. Clases de nombramiento. La provisión de los empleos se sujetará a las siguientes clases de nombramiento: 26.1 Nombramiento ordinario: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos que, de conformidad con el presente Decreto, tienen el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción. 26.2 Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos del Sistema Específico de Carrera con una persona seleccionada por concurso abierto que no se encuentre inscrita en el Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y por un término de seis (6) meses a partir de la terminación de la etapa de inducción para el ejercicio del empleo, la cual tendrá la duración que en cada caso establezcan los términos de la convocatoria. 26.3 Nombramiento provisional: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, previa convocatoria a concurso y siempre que no hubiese sido posible el encargo. Su duración no podrá exceder de seis (6) meses y no habrá lugar a prórroga. 26.4 Nombramiento en período de prueba de ascenso: Es aquel que se efectúa, previa realización de concurso de ascenso, cuando recae en una persona que al momento del nombramiento se encuentra inscrito en el Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para la provisión de cargos de carrera de mayor jerarquía de cualquier nivel, en los términos previstos en el presente decreto y sus reglamentos. Su duración no podrá exceder de seis (6) meses. Artículo 27. Prioridad en la provisión de los empleos. La provisión de los empleos vacantes en forma definitiva que se encuentren comprendidos en el Sistema Específico de Carrera, se hará teniendo en cuenta el siguiente orden: 27.1 Con la persona que al momento de su retiro acreditaba derechos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y cuyo reintegro haya sido ordenado por decisión judicial. 27.2 Con el personal del Sistema Específico de Carrera en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser incorporado a empleos equivalentes, teniendo en cuenta la sujeción de los empleos a las áreas funcionales y procesos del Sistema Específico, conforme lo determine el reglamento del Gobierno Nacional. 27.3 Con la persona que haya renunciado con posibilidad de reingreso. 27.4 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente de concurso de ascenso. 27.5 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente de concurso abierto de la respectiva área funcional y proceso. Parágrafo. Lo contemplado en los numerales 27.2 y 27.3 se aplica a los empleos del área funcional y proceso, en que se encontraba el funcionario. (…) Artículo 36. Concursos. Para la provisión definitiva de los cargos del Sistema Específico de Carrera será obligatorio adelantar, según el caso, alguna de las siguientes clases de concursos de méritos: 36.1 Concurso abierto. Es aquel en el cual pueden participar todas las personas que cumplan los requisitos del empleo y posean el perfil del rol exigido para el desempeño de este. Dicho concurso constituye el mecanismo de ingreso de nuevos empleados públicos a la carrera específica de la Entidad. Esta clase de concurso, únicamente se podrá convocar cuando no proceda el concurso de ascenso, o cuando procediendo, el número de aspirantes dentro de la entidad resulte insuficiente para garantizar una adecuada competición para la selección de los candidatos. De presentarse empate en cualquier puesto de la lista de elegibles se preferirá para efectos de la provisión del empleo a quien preste o haya prestado, satisfactoriamente, sus servicios a la entidad, mediante nombramiento provisional, o en su defecto, en calidad de supernumerario. 36.2 Concurso de ascenso. En el cual podrán participar todos los aspirantes de fuera o dentro de la Entidad, que reúnan los requisitos y el perfil del rol para el empleo. En esta clase de concurso, a los participantes que estén inscritos en el Sistema Específico de Carrera de la DIAN se les reconocerá su experiencia específica, eficiencia, cumplimiento y mérito en el desempeño de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditación de sus competencias laborales, sin excluir del concurso a personas no inscritas en dicho Sistema. En todo caso, los criterios de selección observarán en forma estricta el sistema de mérito y la consiguiente igualdad de oportunidades entre todos los aspirantes. Por regla general, todos los cargos de carrera de la planta de personal de la entidad serán provistos obligatoriamente, en primera instancia, a través de esta modalidad, cuando el número de aspirantes resulte suficiente. Cuando como resultado del concurso de ascenso, sea favorecido un empleado inscrito en el Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el nombramiento se hará en período de prueba de ascenso; en este evento, si el empleado no obtiene calificación satisfactoria en la evaluación de su desempeño, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso, y conservará su inscripción en el Sistema Específico de Carrera. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. Los concursos de ascenso deberán realizarse con sujeción a la reglamentación del Gobierno Nacional que se expida para tal efecto, dentro de la cual se incluirán los criterios para definir el número de aspirantes mínimo requerido para la procedencia del concurso de ascenso. III. LA DEMANDA La demandante propone a la Corte dos cargos de inconstitucionalidad. En primer lugar considera que el Decreto 765 de 2005, regula la carrera de ascenso en la DIAN de tal manera que ésta se convierte en un “concurso cerrado” y en esa medida, se vulnera el principio de igualdad (art 13 C.N), los principios constitucionales tanto de acceso al desempeño de funciones públicas (art. 40. 7 C.N), como regulación de los empleos de carrera (art. 125 C.N). La anterior vulneración se presenta en los siguientes contenidos normativos del decreto en comento: - El contenido normativo del numeral 21.1 del artículo 21 del Decreto 765 de 2005 (artículo 21.1 D.765/05), establece la posibilidad de movilidad dentro de los empleos del Sistema Específico de Carrera mediante concurso de ascenso, estableciendo para ello como condición necesaria, la verificación de las capacidades de los empleados en el Sistema de Acreditación, el cual a su vez está conformado únicamente por empleados de la DIAN. - El contenido normativo del artículo 26.4 D.765/05, establece dentro de las clases de nombramiento para la provisión de cargos en la DIAN, el llamado “nombramiento en periodo de prueba de ascenso”, que es aquel que se realiza antes del concurso de ascenso, a personas inscritas en el Sistema de Carrera de la DIAN para proveer cargos de mayor jerarquía en la misma entidad. - El contenido normativo del artículo 27.4 D.765/05, establece que en el orden de prioridad en la provisión de empleos en la DIAN, está primero, la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del concurso de ascenso que la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del concurso abierto. - Los contenidos normativos de los incisos segundo y tercero del artículo 36.1 D.765/05, establecen que el concurso abierto sólo se podrá realizar cuándo no proceda el concurso de ascenso o cuando los concursantes para este último no resulten suficientes. Además se dispone que en caso de empate en cualquier puesto de la lista se preferirá para la provisión de los empleos, a quien preste o haya prestado sus servicios a la DIAN. - El contenido normativo de los incisos segundo y cuarto del artículo 36.2 D.765/05, establecen que en los concursos de ascenso - en los cuales podrán participar personas de fuera o dentro de la entidad - se les reconocerá a quienes hayan desempeñado cargos de carrera en la DIAN, la experiencia específica, la eficiencia el mérito y otros factores subjetivos de dicho desempeño. Además se determina que los cargos de la DIAN se proveerán obligatoriamente en primera instancia, mediante concursos de ascenso. Según la actora, como quiera que los anteriores contenidos normativos establecen “…una subsidiariedad del concurso público abierto y un privilegio a favor del concurso de ascenso…” se vulneran los principios constitucionales señalados. En su opinión, la inconstitucionalidad de las disposiciones señaladas se fundamenta en que se configura un privilegio injustificado a favor de quienes están inscritos en el sistema específico de carrera de la DIAN en detrimento de aspirantes que no estén inscritos en dicho sistema, al momento de proveer los cargos en la mencionada entidad. Lo anterior se deriva de las siguientes situaciones reguladas en el Decreto en comento: (i) el mandato consistente en que primero se realice concurso de ascenso y a su vez que en esta modalidad se tomen en cuenta criterios subjetivos (evaluación del desempeño en los cargos de la DIAN) que sólo pueden ser evaluados a unos concursantes (los inscritos en carrera de la DIAN) y a otros no. (ii) Que existan dos listas de elegibles, una como resultado del concurso de ascenso y otra como resultado del concurso abierto, y que para proveer cargos definitivamente se tenga en cuenta primero la de ascenso y en subsidio la del concurso abierto. Adicionalmente, agrega que a la luz de los artículos 13 y 125 de la Carta, no se pueden realizar concursos para proveer cargos de carrera, en los cuales a algunos aspirantes se les evalúe bajo unos criterios y a otros bajo criterios diferentes. De igual manera, dice que la eficiencia, el cumplimiento, el mérito, la acreditación de competencias laborales y demás factores subjetivos que el inciso segundo del artículo 36.2 del Decreto 765 de 2005 obliga a considerar en los concursos de ascenso respecto de los aspirantes inscritos en el Sistema Específico de Carrera de la DIAN, son aspectos que se deben tener en cuenta “…para efectos de la estabilidad laboral, pero no puede ser valorado nuevamente en un concurso público abierto, de méritos.” De otro lado, se esgrime otro cargo respecto del parágrafo transitorio del artículo 21 y del último inciso del artículo 36.2 del Decreto en mención. El primer enunciado normativo (par. trans. art. 21 D.765/05) dispone que los efectos de la acreditación que identifica, habilita y certifica las competencias laborales de los empleados de carrera de la DIAN, regirán una vez el Gobierno Nacional haya dispuesto los arreglos institucionales pertinentes. El segundo (último inc. art. 36.2 D.765/05) establece que los concursos de ascenso deberán realizarse con sujeción a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para la actora, la remisión de cuestiones reguladas en el decreto, como son los concursos de ascenso, a posteriores regulaciones del Ejecutivo, vulnera la competencia otorgada al mismo en virtud de las facultades extraordinarias derivadas de la Ley 909 de 2004. Esto en la medida en que la facultad del Gobierno para regular el asunto es sólo de seis meses y la expedición de la reglamentación que disponen los artículos referenciados se daría por fuera de este lapso de tiempo. De ahí que concluya que se vulnera el artículo 150.10 de la Constitución, que es el que regula la facultad del Ejecutivo para expedir decretos con fuerza de ley, cuando el Congreso lo ha autorizado para ello. Por lo anterior se solicita a la Corte Constitucional en el escrito de la demanda que se declaren inexequibles los enunciados normativos de la referencia. IV. intervenciones 1.- Intervención de Departamento Administrativo de la Función Pública Mediante escrito allegado a esta Corporación, el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), atendió a la solicitud del Magistrado Sustanciador en el sentido de presentar concepto sobre la constitucionalidad de las norma demandadas en el presente proceso. El Interviniente solicita que se declare la exequibilidad de las normas demandadas. Fundamenta su solicitud en que la Ley 909 de 2004 mediante la que se expiden normas que regulan la carrera administrativa – y mediante la que se otorgan las facultades extraordinarias al Ejecutivo para decretar las normas demandadas -, establece en su artículo 4º la posibilidad de los llamados Sistemas Específicos de Carrera. La idea de éstos – explica el Director del DAFP – es dar cuenta de “…la existencia de entidades que por su naturaleza y significación deben cumplir con el ejercicio de funciones y labores que tienen una connotada especialización. Lo anterior requiere de un tratamiento <específico> en una carrera administrativa de creación legal, que coadyuve con el cumplimiento de los fines esenciales del Estado”. En este orden de ideas, en su parecer, para que los Sistemas Específicos de Carrera atiendan a lo anterior, deben flexibilizar la regla general de concursos abiertos para acceder a los cargos de carrera para la “…optimización del servicio público que se le ha encomendado.” Continúa diciendo que el Decreto demandado no vulnera la regla general del concurso abierto, pues establece un tipo de concurso mixto en el que se reconocen factores subjetivos de los aspirantes a cargos inscritos en carrera, pero permiten la participación de cualquier persona que tenga los requisitos, y además el criterio de selección es el “sistema de méritos”. Al respecto cita las sentencias C-563 de 2000, C-1079 de 2002 y C-266 de 2002 principalmente, para llegar a la conclusión que el legislador tienen amplia configuración en el diseño de los concursos para la provisión de cargos de carrera en los sistemas específicos. Y además, que el reconocimiento de factores subjetivos de los participantes inscritos en la misma, en concursos de ascenso, no vulnera la Constitución en la medida en que el mismo decreto establece que de dicho concurso se prohibe excluir a las personas no inscritas y se obliga a utilizar como criterio de selección el sistema de mérito y la igualdad de oportunidades entre todos los aspirantes. Por ello, como se dijo, solicita la exequibilidad de las normas acusadas. 2.- Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, en virtud de la invitación que le hiciera el Magistrado Sustanciador mediante el auto admisorio, allegó escrito a esta Corporación en el que solicita que se declare la inexequibilidad de las disposiciones acusadas. Explica el Decano que el contenido del artículo 125 de la Constitución, se había venido interpretando por parte de la Corte Constitucional, de tal manera que se consideraban ajustados a la Carta los concursos cerrados para proveer cargos de carrera en la administración pública. Pero, a partir de la sentencia C-266 de 2002 esta Corte cambió su jurisprudencia declarando que esta modalidad de concursos es discriminatoria y por tanto contraria a la Constitución. Por ello, comparte la apreciación de la demandante, para que en el presente estudio de constitucionalidad se aplique lo dicho por la Corte en la referenciada C-266/02 y se declaren inexequibles las disposiciones acusadas. Manifiesta el interviniente que el texto de las normas acusadas “…corresponde a una hipótesis igual a la estudiada por la Corte en el caso citado [C-266/05] por lo que debe considerarse la inexequibilidad…” solicitada en la demanda. 3.- Intervención de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. El Director General de la DIAN, envía escrito mediante apoderado, en respuesta a la comunicación que le hiciera el Magistrado Sustanciador en el auto admisorio de la demanda, para intervenir en el presente proceso. En el mencionado escrito, la DIAN solicita a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad de los apartes demandados del Decreto 765 de 2005. Lo anterior, sustentado en que la Ley 909 de 2004 como desarrollo del artículo 125 Superior, ha establecido la posibilidad de crear Sistemas Específicos de Carrera, en los que se privilegie el acceso de funcionarios idóneos que desarrollen adecuadamente las funciones particularmente técnicas o especializadas de entidades como la DIAN. En este contexto, cita in extenso la sentencia C-1079 de 2002, en la que la Corte Constitucional declaró exequible el ascenso mediante concurso de méritos, como modalidad de provisión definitiva de cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación.[1] Concluye que en dicho pronunciamiento, la Corte dejó claro que, “…como quiera que la movilidad - concurso de ascenso – es inherente al derecho fundamental del trabajo en condiciones dignas y justas contemplado en el artículo 25 superior, a la cual pueden acceder no solamente aquellos funcionarios de carrera, sino también todas las personas que deseen someterse al concurso”, y en dicho sentido no se vulnera el principio de igualdad. Además, agrega que “…por el hecho de que la ley en reconocimiento al esfuerzo, cumplimiento, idoneidad, capacidad, experiencia específica y demás méritos personales del funcionario escalafonado, lo incentive diciendo que en caso de empate en lista de elegibles, sea preferido, no está tomando medidas restrictivas sino preventivas, es decir nos está diciendo cómo dilucidar el empate…”, de lo que deriva también, que no existe un trato discriminatorio. Por lo que no resulta correcto afirmar, como lo hace la demandante, que la reglamentación del acceso a los cargos de carrera de la DIAN sea un “un velado y casi imperceptible concurso cerrado”. De otro lado, en su parecer, no es pertinente el cargo según el cual el Gobierno se excedió de las facultades otorgadas por el legislador, al someter el desarrollo de algunas normas a los reglamentos que él con posterioridad dicte, pues la potestad reglamentaria del Ejecutivo consiste precisamente en que “…cuando el caso lo amerite…” se deberán expedir los reglamentos que conlleven a la debida ejecución de la leyes; que es justamente, lo que buscan las normas sometidas a dicho cargo. 4.- Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio de Haciendo y Crédito Público allegó a esta Corporación intervención escrita mediante apoderado, de conformidad con la comunicación que en este sentido ordenara el Magistrado Sustanciador en el auto admisorio de la demanda, en la que solicita a esta Corte que se declaren exequibles las disposiciones demandadas. En opinión del Ministerio en comento, está expresamente autorizado por la Ley 909 de 2004 – al estipular los regímenes específicos de carrera - el carácter que el decreto demandado le otorga a la provisión de cargos de carrera en la DIAN, en el sentido de regular el acceso a los mismos mediante concursos de ascenso que privilegien la experiencia específica de quienes la han adquirido dentro de los mismos cargos o dentro de la misma entidad. El interviniente considera que las condiciones de la movilidad laboral al interior de la DIAN, de conformidad con el mencionado decreto, atienden al desarrollo del derecho fundamental al trabajo (art 25 C.N). Así, “…el hecho que la ley reconozca el esfuerzo, cumplimiento idoneidad, capacidad, experiencia específica y demás méritos personales del funcionario escalafonado, establezca su escogencia en caso de empate en la lista de elegibles, no significa desde ningún punto de vista la utilización de medidas restrictivas, sino mas bien un mecanismo perfectamente adecuado que incentive al funcionario.” Concluye por ello, que no se configura una modalidad de concurso cerrado. Dice además, citando la sentencia C-266 de 2002, que – en su parecer - la Corte ha establecido que nada impide que el diseño de los concursos para proveer cargos de carrera se disponga el otorgamiento de puntos a los inscritos en carrera, a partir de criterios para los que los aspirantes externos no aplicarían. Esto, con el fin estimular a quienes están en la carrera, siempre que con ello no se establezcan ventajas que en la práctica signifiquen límites para el acceso de quienes no están inscritos en dicha carrera. También, cita el Ministerio los argumentos que sustentan el principio de estabilidad laboral de los cargos públicos, cuales son la certidumbre del funcionario de permanencia en el cargo, surgida la observancia de las condiciones de desempeño de su labor, y la regulación preestablecida según la cual sólo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas derivadas de la correspondiente evaluación de desempeño. Lo que le permite concluir que las normas demandadas están conformes a lo anterior, luego “…no existe violación alguna al principio de igualdad, que el trato es diferenciado, más no discriminatorio, al existir condiciones que así lo ameriten y lo que se pretende, entre otras cosas, es darle estabilidad a los trabajadores que desempeñen labores en cargos públicos siempre y cuando sean idóneos para esos cargos y por el mecanismo del desempate.” Respecto del cargo consistente en que la remisión del desarrollo de algunas situaciones contempladas en el decreto demandado a decretos reglamentarios posteriores, configura una extralimitación en el uso de las facultades extraordinarias otorgadas para que el Ejecutivo dictara el mencionado decreto 765 de 2005, opina el Ministerio que la remisión recae directamente sobre la potestad reglamentaria del Gobierno, constitucionalmente establecida. Por esto desestima el cargo. 5.- Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, atendió a la invitación que mediante el auto admisorio de la demanda hiciera el Magistrado Sustanciador, y allegó escrito de intervención mediante apoderado. En éste solicita que se declaren exequibles los apartes normativos demandados, excepto el inciso tercero del numeral 1º del artículo 36, el cual determina que en caso de empate en la lista de elegibles para la provisión de los cargos de carrera en la DIAN, se preferirá al funcionario que haya prestado sus servicios a la entidad. Sobre las normas que considera ajustadas a la Constitución, dice que la forma adoptada por el decreto demandado para proveer cargos en la DIAN, es la de concurso “mixto”. Este tipo de concursos consiste en la posibilidad que para el acceso a cargos de superior jerarquía concursen tanto funcionarios de la entidad, como terceros que no estén vinculados a la misma. Explica el interviniente que la Corte Constitucional ha avalado la constitucionalidad de esta modalidad de concursos, por lo que las normas que disponen dicha regulación en la DIAN resultan constitucionales. Por demás, el legislador goza de amplia libertad de configuración en el ejercicio de regular la forma de acceder a los cargos de carrera, y en los términos de la C-266 de 2002 – en su opinión - la Corte ha puesto como única limitación a ello, que en desarrollo de los concursos mixtos no se impida la entrada de personal externo a la entidad, ni se quebrante la igualdad de oportunidades de los aspirantes. Con base en lo anterior, en el caso específico del inciso segundo del numeral 2º del artículo 36 demandado, que establece que en los concursos de ascenso se reconocerán la experiencia específica y el desempeño particular del aspirante inscrito en la carrera de la DIAN, encuentra el interviniente que la Corte debería declararlo exequible bajo el entendido que dicho reconocimiento no se constituya en un privilegio para quienes hacen parte del sistema de carrera administrativa. Respecto de la formula de desempate que privilegia al funcionario que esté o haya estado vinculado a la DIAN, se considera en el escrito del Instituto que vulnera la prohibición que justamente en estos casos ha pretendido instaurar la Corte, en el sentido de no privilegiar injustificadamente a unos aspirantes en detrimento de otros. En su parecer dicha formula debe ser declarada inexequible “…en cuanto establece un beneficio a favor de quienes ocupan cargos en la DIAN que no son de carrera administrativa, sin que exista ninguna justificación para ello.” Por último, en lo que hace relación a la supuesta extralimitación en el uso de las facultades extraordinarias en la que incurrió el Ejecutivo, comenta el interviniente que esta situación no se desprende de los enunciados normativos demandados. Por el contrario estos hacen referencia a situaciones en las el Gobierno puede hacer uso legítimo de facultad constitucional reglamentaria, por lo que dichos cargos deben ser desestimados. 6.- Intervención de la Academia colombiana de Jurisprudencia La Academia colombiana de Jurisprudencia hizo llegar a esta Corporación, de manera extemporánea, escrito en el que explica que son contrarias a la Constitución las normas impugnadas por extralimitación del Ejecutivo en el uso de las facultades extraordinarias que le otorgó el Congreso. Mientras que las normas que regulan el ingreso y ascenso en la carrera de la entidad, las encuentra ajustadas al orden constitucional. Sobre lo primero dice que en efecto, tal como lo plantea la demandante, mediante la remisión que en el decreto se hacen a los reglamentos, el Presidente se está concediendo a sí mismo la facultad de regular la carrera de la DIAN, por fuera de las facultades que el legislador le otorgó. De ahí que se vulnere el artículo 150.10 Superior. Respecto del cargo por vulneración del principio de igualdad y las disposiciones constitucionales sobre la carrera administrativa, dice en el escrito de intervención, que éstas atienden a la diversidad de concursos que se han establecido a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, la modalidad de concurso mixto – que es la que a su juicio se configura en el decreto demandado -, permite que el ascenso y el ingreso se regulen de manera distinta. Y, en tanto no se impida la participación de toda persona que cumpla con los requisitos, en los concursos de ascenso, éstos están acordes con la Constitución. Por ello concluye que con el sistema de concursos adoptado en la DIAN, no se vulnera ni el principio de igualdad, ni las normas de acceso a la función pública, ni los principios de la carrera administrativa. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en los artículos 242.2 y 278 de la Constitución, hace llegar a la Corte el concepto Nº 3901, en el que solicita que las normas demandadas sean declaradas inexequibles, salvo el artículo 27.4 frente al cual solicita que se declare exequible de manera condicionada. De este modo, respecto del cargo consistente en que el diseño del concurso de ascenso en la DIAN vulnera la prohibición de concursos cerrados, la Vista Fiscal realiza el siguiente análisis: - El 21.1 del artículo 21 del Decreto 765 de 2005, establece que para la movilidad en los cargos de carrera en la DIAN mediante concurso de ascenso, es condición necesaria acreditar las capacidades laborales por medio del sistema de acreditación del sistema específico de carrera de la misma DIAN. Para la Vista Fiscal esta condición hace que el concurso de ascenso sea cerrado, pues sólo podrá ser satisfecha por quien pertenezcan a la carrera de la DIAN, y no por los demás ciudadanos. De ahí que vulnere el principio de igualdad y los precedentes establecidos por la Corte Constitucional, al tenor de los cuales los concursos cerrados para acceder a los cargos de carrera están proscritos en nuestro orden constitucional. Por lo anterior solicita que se declare inconstitucional el numeral referido. - Sobre el inciso segundo del 36.1 del artículo 36 del D.765/05, que establece la procedencia de los concursos abiertos solamente cuando no sea posible el concurso de ascenso, plantea el Procurador, que se integre unidad normativa con el inciso primero del mismo numeral, el cual establece que los concursos abiertos configuran el mecanismo de ingreso de nuevos empleados a la carrera de la DIAN. En su parecer la redacción en el inciso primero, según la cual el concurso abierto es “el” mecanismo de ingreso de nuevos empleados, sugiere que éste es el único modo de ingreso a aspirantes que no están en la carrera de la DIAN. Lo anterior, junto con el inciso demandado que hace del concurso abierto uno subsidiario, vulnera “…la igualdad para el acceso a cargos públicos mediante el mérito, como procedimiento imparcial de las entidades administrativas, y por extralimitación en el empleo de las facultades extraordinarias concedidas al respecto en contra de los preceptos superiores de la carrera administrativa, porque el artículo 29 de la Ley 909 de 2004 establece que los concursos de ingreso y ascenso en los empleos de carrera son abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.” Por lo anterior, solicita que se declare la inexequibilidad de algunas expresiones de los incisos mencionados del numeral 1º del artículo 36 acusado, que en su opinión repararían la inconstitucionalidad referida. - Respecto del numeral 4º del artículo 26 demandado, propone la integración de unidad normativa con el inciso quinto del numeral 2º del artículo 36 y con el inciso segundo del numeral 7º del artículo 34. El artículo 26.4 dispone la modalidad de nombramiento en periodo de prueba de ascenso que se realiza a una persona inscrita en carrera de la DIAN y previo al concurso de ascenso. Para el Procurador esto significa que “…sólo procede el nombramiento en periodo de prueba de ascenso como consecuencia de la realización de concursos de ascenso, que son cerrados, y por ende únicamente recae sobre la persona que al momento del nombramiento se encuentra inscrito en el sistema de carrera.” En dicho sentido resulta inconstitucional, pues es un nombramiento basado en una modalidad de concurso contraria a la Constitución que favorece injustificadamente a los inscritos en carrera de la DIAN. En este orden, resulta inconstitucional que dicho nombramiento recaiga solamente sobre las personas inscritas en la carrera de la DIAN. De ahí que las disposiciones arriba mencionadas, frente a las que solicita la integración de la unidad normativa, deban igualmente ser declaradas inexequibles en los apartes en que hacen referencia a que el nombramiento en periodo de prueba de ascenso, recaerá únicamente sobre las personas inscritas en la carrera de DIAN. - En relación con el inciso segundo del numeral 2º del artículo 36 del D.765/05, que establece que en los concursos de ascenso se le reconocerán a los participantes que estén inscritos en la carrera de la DIAN su experiencia específica y otros factores subjetivos de su desempeño al interior de la misma entidad, considera el Ministerio Público que se constituye en un “…privilegio excluyente e irrazonable en relación con los demás participantes en cuanto que éstos no pueden acreditar dichos parámetros de evaluación y, por tanto, no podrían ser evaluados en igualdad de condiciones. El criterio del estímulo laboral para los funcionarios de carrera de la DIAN no resulta suficiente para vulnerar los principios de la función pública en cuanto a la vinculación del personal más idóneo y capacitado en el país, y el derecho a la igualdad para acceder a cargos públicos según sus méritos y capacidades.” Por lo que deben ser declarados inexequibles los apartes de la disposición en comento, que otorgan esta prerrogativa. - Respecto del inciso tercero del numeral 1º del artículo 36, que determina que en caso de presentarse empate en cualquier puesto de la lista de elegibles, el empleo se proveerá con quien preste o haya prestado sus servicios a la DIAN, considera el Ministerio Público, que “[n]o resulta aceptable el mecanismo de desempate para la provisión de empleos de carrera en la DIAN mediante concursos abiertos para ingreso, ya que tan capaces pueden resultar quienes han prestado satisfactoriamente sus servicios a la DIAN como provisionales o supernumerarios, como los demás participantes…”. Dice el Procurador que dicha “formula de desempate” resultaría un reconocimiento o estímulo laboral para los servidores de carrera si el caso fuera de concursos de ascenso, pero tratándose de un concurso abierto dicho criterio se convierte en un privilegio injustificado. Por lo anterior solicita que se declare inexequible el aparte normativo que contiene la “formula de desempate” en mención. - El numeral 4º del artículo 27, regula el orden de prioridad para la provisión de los empleos vacantes en forma definitiva en la DIAN, colocando en cuarto lugar el criterio según el cual el cargo se deberá proveer con la persona que al momento del nombramiento ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del concurso de ascenso y en quinto lugar el criterio que obliga a proveer el cargo con quien ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del concurso abierto. Sobre este orden de prioridad considera la Vista Fiscal que ante la solicitud de inexequibilidad de las disposiciones que hacen que el concurso de ascenso sea cerrado, se debe igualmente solicitar la exclusión del carácter subsidiario para acudir a la lista de elegibles del concurso abierto, cuando se va a proveer un cargo. El Procurador encuentra que el numeral en comento se debería declarar exequible bajo el entendido que los cargos se proveerán con el primero de la lista de elegibles del concurso de ascenso o ingreso, y con ello se excluiría la inconstitucionalidad descrita. Concluye el Ministerio Público, que en efecto se vulneran las disposiciones constitucionales invocadas por la demandante y en su criterio las solicitudes anteriores reparan las mencionadas vulneraciones. De otro lado, el otro cargo consistente en la presunta extralimitación por parte del Ejecutivo en el uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador para establecer la regulación de la carrera administrativa en la DIAN, es estudiado por el Procurador como sigue: - El parágrafo transitorio del artículo 21 y el inciso final del numeral 2º del artículo 36, remiten a que situaciones relativas a los concursos de ascenso sean reguladas por reglamentaciones posteriores expedidas por el Ejecutivo. El cargo general contra las anteriores disposiciones lo explica la actora como una extralimitación del Ejecutivo, en el uso de las facultades extraordinarias, consistente en que se otorga así mismo facultades para reglamentar cuestiones que desbordan el término de seis (6) meses que el legislador le otorgó. El Ministerio Público considera que en virtud del principio pro actione el cargo esgrimido por la demandante contra las mencionados enunciados normativos, debe ser interpretado en términos de “…los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes para el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos los fija la ley y no el reglamento (…)”. Así entendido el cargo, el punto de partida del análisis es que “…los asuntos sustanciales propios de los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes para el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso los estable[ce] el legislador.” - En este orden, el parágrafo transitorio del artículo 21, determina que es el Ejecutivo mediante reglamentos, el que regulará lo relativo a las competencias laborales y a los arreglos institucionales, para que el sistema de acreditación – que es condición necesaria para participar en el concurso de ascenso – surta los efectos que se le asignan en el D.765/05. Para la Vista Fiscal, esta situación es un aspecto sustancial de los concursos de ascenso, precisamente porque dichos efectos representan una condición necesaria de la participación en el concurso de ascenso, y por ello no puede ser regulada por el Ejecutivo sino por el legislador. Debido a esto, solicita a la Corte que si el numeral 1º del artículo 21, también demandado, no es declarado inexequible, se excluya del ordenamiento la remisión que el mencionado parágrafo hace a la posterior reglamentación del Gobierno. De otro modo, no estando vigente, por la eventual declaratoria de inconstitucionalidad de esta Corporación, la norma que establece como condición necesaria el registro del sistema de acreditación para participar en los concursos de ascenso (art 21.1 D.765/05), el parágrafo no tendría reparo alguno de constitucionalidad. - Por otro lado, el último inciso del numeral 2º del artículo 36, remite a que mediante reglamentación posterior dictada por el Ejecutivo se ajuste la realización de los concursos de ascenso. En igual sentido que el anterior argumento, el Ministerio Público considera que dicha remisión sugiere que el Gobierno regule por medio de reglamentos aspectos sustanciales de la realización de los concursos, tales como “…incluir los criterios para definir el número de aspirantes mínimo requerido para la procedencia de estos concursos; el reconocimiento a sus servidores de la experiencia específica (…), la acreditación de sus competencias laborales (…)”. Lo que vulnera el ordenamiento constitucional, en razón a que los aspectos sustanciales en comento deben ser regulados por el legislador, por lo que solicita que se declare inexequible el inciso referenciado. En los anteriores términos analiza el Procurador General de la Nación la demanda objeto de la presente sentencia. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numerales 4 y 5 de la Carta. Problemas jurídicos planteados a la Corte Constitucional. 2.- La d...