C-113-17
Sentencia
C-113/17
RESTRICCION DEL
DERECHO DE ASOCIACION Y REUNION DE MENORES DE EDAD EN EL CODIGO DE LA INFANCIA
Y LA ADOLESCENCIA-Necesidad
de la medida bajo el criterio de “las buenas costumbres” asociado al
término “moral social” o “moral pública”
La
validez o invalidez del uso de conceptos jurídicos indeterminados como
criterios de restricción o limitación de derechos depende del ámbito en que se
encuentren insertos, y de ponderaciones, implícitas o subyacentes, sobre los
bienes que pueden verse afectados, el principio democrático, las finalidades
que persigue el legislador, y la mayor o menor flexibilidad que se pretende en
el momento de aplicación de las normas. En este escenario, el término de buenas
costumbres, traducible al contenido que esta Corporación ha asignado a la
“moral social” o “moral pública”, es válido en el marco de restricción de los
derechos de asociación y reunión del menor, porque persigue una finalidad
legítima e imperiosa, como aquella destinada a garantizar el interés superior
del niño en un escenario de protección integral, y es idónea para alcanzarlo
con tal objeto. Tal restricción también es necesaria, pues no se evidencia una
medida alternativa, menos lesiva, que pueda cumplir con la finalidad para la
cual la estipuló el legislador, esto es, cubrir conductas no insertas dentro
del sistema jurídico pero que, por su relevancia para el derecho, pueden tener
trascendencia en el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a
la asociación y reunión. Y, la restricción supera el test de proporcionalidad
en sentido estricto, teniendo en cuenta como criterios principales el principio
de dignidad humana y el del interés superior del menor, concluyéndose que en
este caso la prevalencia prima facie de derechos como el de libertad de
expresión es derrotada, y que la indeterminación relativa del enunciado “buenas
costumbres” no conduce a la arbitrariedad, por un lado, por la vinculación de
todos quienes están llamado a aplicar la norma a la consideración del interés
superior del niño, y por el otro, al grado de determinación que puede
alcanzarse acudiendo a criterios que esta Corporación ha acuñado para el
concepto de “moral social”. Finalmente, en razón a que la indeterminación
constitucionalmente aceptable se asume por el desarrollo jurisprudencial que se
ha dado al concepto de “moral social”, se considera necesario condicionar el
sentido del enunciado demandado a que su entendimiento se realice en términos
de “moral social”.
DERECHO DE
ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD-Exequibilidad condicionada del
enunciado “las buenas costumbres” del artículo 32 del Código de la
Infancia y la Adolescencia asociado al término “moral social”
DERECHO DE
ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Grado de
indeterminación del término “buenas costumbres” no es
constitucionalmente admisible/DERECHO DE ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES
DE EDAD EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Indeterminación del
concepto “buenas costumbres”
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Mecanismo
de participación ciudadana/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ejercicio/ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
formales mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Oportunidad procesal para definir la aptitud de la
demanda
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Protección integral de los menores de 18 años/PROTECCION
INTEGRAL DE LOS MENORES DE 18 AÑOS-Contexto normativo
NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL/NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Garantía
de su desarrollo armónico e integral
PROTECCION DE LOS
MENORES DE EDAD-Instrumentos
internacionales
de derechos humanos/PROTECCION DE LOS MENORES DE EDAD-Instrumentos que
hacen parte del bloque de constitucionalidad
DERECHOS DE LOS
MENORES DE EDAD-Consagración
constitucional/DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD-Alcance normativo/DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Carácter iusfundamental expreso y
prevalente
PRINCIPIO
UNIVERSAL DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Transversalidad/CODIGO DE LA INFANCIA Y
LA ADOLESCENCIA-Principio universal del interés superior del niño/INTERES
SUPERIOR DEL NIÑO-Sujeción/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Aplicación como
principio/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Jurisprudencia constitucional
INTERES SUPERIOR
DEL NIÑO-Condiciones
jurídicas/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Condiciones fácticas
PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Alcance en el ámbito Interamericano de Derechos
Humanos
MENORES DE EDAD
COMO SUJETOS DE DERECHO E INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Reconocimiento
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Derecho de asociación y reunión de los niños, niñas y
adolescentes/DERECHO DE ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD-Consagración
normativa
DERECHO DE
ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD-Fines/DERECHO DE ASOCIACION Y
REUNION DE LOS MENORES DE EDAD-Restricciones o límites para su ejercicio/DERECHO
DE ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD-Criterio de “las buenas
costumbres” como restricción o límite para su ejercicio
MORAL SOCIAL O
PUBLICA-Conceptos
jurídicos indeterminados
DERECHO-Acude al lenguaje
natural para la formulación de enunciados normativos/ENUNCIADOS NORMATIVOS-Indeterminación
relativa/ENUNCIADOS NORMATIVOS-Ambigüedad y vaguedad de los conceptos/DERECHO-Uso
de conceptos jurídicos indeterminados
MORAL Y BUENAS
COSTUMBRES-Conceptos
vagos/MORAL Y BUENAS COSTUMBRES-Jurisprudencia constitucional/MORAL
SOCIAL O PUBLICA-Jurisprudencia constitucional/MORALIDAD PUBLICA-Marco
constitucional
TEST DE
PROPORCIONALIDAD-Alcance/DERECHO DE
ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Test
de proporcionalidad en
sentido estricto
DERECHOS HUMANOS-Indivisibilidad e
interdependencia/DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD-Interdependencia en
todos los ámbitos
DERECHO A LA LIBRE
EXPRESION-Consagración
constitucional e Instrumentos internacionales de Derechos Humanos/DERECHO A
LA LIBRE EXPRESION-Relación con la dignidad humana y la autorrealización/DERECHO
A LA LIBRE EXPRESION-Presunciones especiales/LIBRE EXPRESION-No es
absoluta
RESTRICCION DEL
DERECHO DE ASOCIACION Y REUNION, LIBERTAD DE EXPRESION, LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD E INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fin de la medida
DERECHOS DE LOS
MENORES DE EDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Finalidad
primordial y relevante de su ejercicio
DERECHOS DE LOS
MENORES DE EDAD-Restricción
bajo el criterio de “las buenas costumbres” constituye una medida idónea en un
escenario de protección integral
DERECHO DE
ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA-Limita
el libre ejercicio a la ley, buenas costumbres, salubridad física o mental y
bienestar del menor/DERECHO DE ASOCIACION Y REUNION DE LOS MENORES DE EDAD
EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Criterio de “las buenas
costumbres” incide
en la formación moral del menor de 18 años en un contexto de protección
integral
DIGNIDAD HUMANA-Reconocimiento de
la autonomía del individuo/DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE LOS NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES-Consagración constitucional e Instrumentos internacionales
con un enfoque de protección
integral
INTERES SUPERIOR
DE LOS
MENORES DE 18 AÑOS-Marco
constitucional
CORTE
CONSTITUCIONAL-Facultad
de modular sus fallos
Referencia:
Expediente D-11576
Demandantes:
Katherinne Alejandra Velasco Landazabal y otro
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, “Por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad prevista en los artículos
40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, los ciudadanos Katherine
Alejandra Velasco Landazabal y Alexis Parra Rodríguez demandaron el artículo 32
(parcial) de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, por
considerar que la expresión “las buenas costumbres” desconoce los
artículos 2, 16, 20, 38, 44 y 45 de la Constitución.
Mediante
auto del dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciséis (2016) se admitió la
acción, y se ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente del
Senado de la República; a los Ministerios de Justicia y del Derecho, y de
Educación; al Defensor del Pueblo; a la Directora del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – ICBF; a la Directora Ejecutiva de Colombia Diversa; a los
Decanos de las facultades de Derecho de las universidades Sergio Arboleda, del
Norte, de Antioquia, Externado de Colombia y del Rosario; y, a la facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. De igual modo se ordenó correr
traslado al Ministerio Público y fijar en lista el proceso para efectos de las
intervenciones ciudadanas (artículos 242 y 244 de la C.P. y 7, 11 y 13 del
Decreto 2067 de 1991)[1].
2.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional procede a decidir
la demanda de la referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la disposición parcialmente objeto de demanda,
conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 46.446 del ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006), destacándose el
aparte cuestionado:
“Ley 1098 de 2006
(noviembre
8)
Diario
Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006
CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
Por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
[…]
ARTÍCULO
32. DERECHO DE ASOCIACIÓN Y REUNIÓN. Los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho de reunión y asociación con fines sociales,
culturales, deportivos, recreativos, religiosos, políticos o de cualquier otra
índole, sin más limitación que las que imponen la ley, las buenas
costumbres, la salubridad física o mental y el bienestar del menor.
Este
derecho comprende especialmente el de formar parte de asociaciones, inclusive
de sus órganos directivos, y el de promover y constituir asociaciones
conformadas por niños, las niñas y los adolescentes.
En la
eficacia de los actos de los niños, las niñas y los adolescentes se estará a la
ley, pero los menores adultos se entenderán habilitados para tomar todas
aquellas decisiones propias de la actividad asociativa, siempre que afecten
negativamente su patrimonio.
Los impúberes
deberán contar con la autorización de sus padres o representantes legales para
participar en estas actividades. Esta autorización se extenderá a todos los
actos propios de la actividad asociativa. Los padres solo podrán revocar esta
autorización por justa causa.”
III.
LA DEMANDA
3.
Con el escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el veintiuno (21)
de julio de dos mil dieciséis (2016)[2],
los ciudadanos Katherine Alejandra Velasco Landazabal y Alexis Parra Rodríguez
solicitaron declarar la inexequibilidad parcial del artículo 32 de la Ley 1098
de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
En su concepto la expresión “las buenas costumbres”, contenida en tal
disposición como límite al libre ejercicio del derecho de asociación y reunión
por parte de niños, niñas y adolescentes, quebranta los artículos 2, 16, 20,
38, 44 y 45 de la Carta Política. Sus acusaciones se sintetizan en los
siguientes cargos:
3.1.
Vulneración a los fines esenciales del Estado y al derecho de asociación
(artículos 2 y 38 de la Constitución). Sostienen los demandantes que en el
marco del Estado Social y de Derecho, fundado en la garantía del principio de
dignidad humana, los fines a los que se dirige la comunidad[3] deben
permitir el mejoramiento personal y social de cada individuo, a través de la
debida tutela de los derechos constitucionales; objetivo que, agregan, no se
logra si las condiciones para su ejercicio gozan de insuperable
indeterminación, como ocurre con la disposición parcialmente demandada, que
somete el ejercicio de un bien fundamental que atiende a la propia condición “social”
de todo ser humano, a “las buenas costumbres”.
Precisan
que la indeterminación propiciada por el uso de tal expresión, lesiona con
mayor intensidad el ordenamiento si se tiene en cuenta que se inscribe en el
ámbito del ejercicio de derechos por menores de edad, “que por hacer parte
importante en la construcción de la sociedad y por prevalecer sus derechos
sobre los derechos de los demás, se deben tutelar por parte del estado
colombiano con mayor ahínco.”.
Advierten
que esta Corporación ha considerado en reiterada jurisprudencia que el uso de
expresiones como la que aquí se demanda es inconstitucional, porque permite que
la norma adolezca de falta de claridad[4].
Finalmente, los promotores de la acción sintetizan:
“Consideramos
que la expresión acusada atenta contra nuestros artículos 2 y 38
constitucionales en el entendido que establece una restricción al derecho de
asociación de los niños, niñas y adolescentes y obstaculiza el desarrollo de su
ser en comunidad por cuanto “las buenas costumbres” que relaciona el artículo
32 de la ley 1098 de 2006 deja abierta la posibilidad que su interpretación sea
subjetiva y librada al arbitrio de la autoridad que tenga la potestad de
limitar tal garantía toda vez que al ser indeterminada su expresión, se
vulneran los fines que debe cumplir el estado para garantizar su desarrollo
integral mediante los derechos a conocer aquellos aspecto mediante los cuales
se les afecta en su vida y se les limita el derecho de asociación de los niños,
niñas y adolescentes”.
3.2.
Lesión de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, libertad de
expresión y dignidad humana (artículos 16, 20, 44 y 45 de la Constitución).
Afirman los actores que, como garantía de la autonomía individual, los niños,
niñas y adolescentes pueden, con base en su criterio y en ejercicio del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, vivir acorde con su concepción de lo
bueno; y, a la vez, manifestar sus opiniones en ejercicio del derecho a la
libertad de expresión, sin más límites que los que imponen el respeto a la
Constitución, la ley y los derechos de los demás.
El
aparte demandado del artículo 32 de la Ley 1098 de 2006, estiman, lesiona tales
bienes fundamentales, pues su indeterminación permite que “se les condicione
o cercene ese derecho de participar activamente en la comunidad con criterios
subjetivos de funcionarios”, esto es, se creó un límite sin fundamento
constitucional, lo que ha sido objeto de reproche por parte de la Corte
Constitucional en varios de sus pronunciamientos[5]. Considerar que
los menores de edad, quienes se encuentran en un proceso caracterizado por la
inmadurez física y psicológica pero en construcción de elementos y herramientas
para entender la vida a su alrededor, incurren en actos que atentan contra las buenas
costumbres, es tanto como admitir la ineficiencia e ineficacia del Estado
para “articular todos aquellos procesos tendientes al desarrollo de la
personalidad, de la expresión del individuo y su relación con la sociedad como
desarrollo de la dignidad humana”[6].
En
los anteriores términos, precisan, es evidente el enlace entre la situación de
indefensión y vulneración de los menores de edad[7], por un lado, y
la obligación radicada en cabeza del Estado de protegerlos de manera
diferenciada y especial, por el otro, atendiendo a los principios de
subsidiariedad y solidaridad (artículos 40 y 44 constitucionales):
“Por
esta razón el Estado no debe cercenar la posibilidad de participación en
comunidad del niño, niña y adolescente con talanqueras injustificadas como la
expresión acusada de “las buenas costumbres” toda vez que el estado en lugar de
generarle a aquella personita un aporte a su desarrollo integral, lo que
estaría ocasionando sería un perjuicio a su formación física o psicológica ya
que por la misma inmadurez que presenta no se encuentra en la capacidad de
entender armónicamente la expresión “buenas costumbres” y por esta razón no
podría estar sujeto al entendimiento de ese aspecto que le afectó en su vida
soslayando así nuestra carta magna”.
Además
de las disposiciones constitucionales citadas, precisan, los derechos invocados
como vulnerados encuentran sustento normativo en diferentes instrumentos
internacionales[8],
tales como la Convención de los Derechos del Niño, artículo 3 numerales 1º y
2º; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24-1; la
Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 19; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10-3; la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, artículo 2; y, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 25-2. Igualmente, advierten los
accionantes, el alcance de los derechos de los menores de edad en el ámbito
interamericano fue objeto de estudio en la Opinión Consultiva No. OC-17/2002 de
28 de agosto de 2002.
IV.
intervenciones
Intervenciones de autoridades estatales
Ministerio
de Justicia y del Derecho
4.
La titular de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento
Jurídico, en representación del Ministerio de Justicia y del Derecho, se opone
a la pretensión de la acción de inconstitucionalidad[9]. Afirma
que el problema jurídico consiste en establecer si la expresión demandada, dada
su indeterminación, configura una restricción arbitraria a los derechos de
asociación y reunión, libre desarrollo de la personalidad y libertad de
expresión.
4.1.
Bajo tal enfoque advierte que: (i) las disposiciones que conforman el Código la
de Infancia y la Adolescencia, como la que aquí se demanda parcialmente, deben
ser interpretadas atendiendo a los parámetros constitucionales y de derecho
internacional pertinentes[10];
(ii) que en ese escenario, y con fundamento particular en los artículos 44 y 45
de la Constitución, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial
protección, por su falta de madurez, lo que impone la obligación de brindarles
las condiciones para que puedan convertirse “en miembros libres, autónomos y
partícipes de la sociedad democrática y del orden en ella establecidos[11].”.
Agrega,
que (iii) el interés superior del menor es expresión de la prevalencia de sus
derechos, y que, en últimas, (iv) los criterios hermenéuticos para la debida
comprensión de las disposiciones pertenecientes al Código de la Infancia y la
Adolescencia son (iv.1) los menores son sujetos de especial protección, (iv.2)
sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, (iv.3) las
garantías de protección para su desarrollo armónico generan obligaciones
verticales y horizontales, y (iv.4) la exigibilidad de los derechos y
obligaciones, se encuentran basadas en el carácter subjetivo y colectivo de los
derechos e intereses protegidos.
4.2.
A continuación, con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación[12],
expone la validez constitucional de incorporar conceptos indeterminados,
específicamente de contenido moral, a disposiciones que regulan la restricción
de derechos fundamentales, concluyendo que, salvo el contexto sancionatorio
disciplinario o penal, tal configuración legislativa no es necesariamente
inconstitucional.
4.3.
Concluye, entonces, que en el marco del Código de la Infancia y la Adolescencia
la expresión demandada no es inexequible, pues:
“…
el Legislador se encuentra legitimado constitucionalmente a restringir estos
derechos de manera proporcionada y razonable, para garantizar el interés
superior del menor, la prevalencia de sus derechos y la garantía de protección
integral de los mismos.
La
expresión “buenas costumbres” si bien inicialmente podría estar
comprometida dentro de los conceptos indeterminados, al contextualizarse con
las demás normas del Código de Infancia y Adolescencia, en especial, las
relacionadas con la finalidad, los principios, y la regla de interpretación y
aplicación del Código, encuentra sentido y desarrollo normativo en el
imperativo de prevalencia de los derechos de los niños y la protección integral
por parte del Estado, la sociedad y la familia”.
Ministerio
de Educación
5.
Esta Cartera, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, intervino con
el objeto de solicitar que se declare (i) la inhibición para efectuar un
pronunciamiento de fondo o, en su defecto, (ii) la exequibilidad condicionada
de la expresión demandada, en el entendido en que “las buenas costumbres”
se circunscriban a la moral social o moral pública[13].
5.1.
Considera que la demanda, aunque satisface mínimamente el requisito de
claridad, adolece de falta de certeza, dado que extrae una proposición sin
contextualizar la expresión demandada dentro de todo el enunciado previsto en
el artículo 32 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Así, los
demandantes sostienen que el aparte demandado se traduce en una exigencia
previa para el ejercicio del derecho de asociación y reunión, cuando lo que
hace es recordar que el ejercicio de derechos, por parte de mayores y menores,
tiene limitaciones, como la ley y la moral pública, “[R]esulta además un
exabrupto exigir al legislador que en esto último [la moral pública] despliegue
un catálogo de situaciones que a futuro pueden cambiar de consideración, según
los criterios de una época determinada”.
5.2.
Tras referirse a los conceptos jurídicos indeterminados, advirtiendo que ellos
no conducen a una aplicación igualmente indeterminada[14], adujo
que, conforme a la jurisprudencia constitucional[15], el
término “buenas costumbres” es vago y ambiguo, y constitucionalmente
inaceptable para configurar normas con efecto sancionatorio, disciplinario o
penal.
No
obstante, precisa, el uso de dicha expresión en otros escenarios no es per
se inconstitucional, como ocurre en este caso, pues, agrega, una
interpretación integral del artículo 32 del Código de la Infancia y la
Adolescencia evidencia que, tal como ocurre con las personas que han adquirido
la mayoría de edad, el legislador, contrario a lo afirmado por los demandantes,
incentiva a los menores a que participen y expresen sus opiniones en campos
tales como la política y la religión, sin que exista uno vedado. Agrega:
“No
se debe desconocer que en términos de redacción el legislador pudo haber optado
por la locución moral social o moral pública, que cuenta ya con
un desarrollo jurisprudencia, en vez de buenas costumbres, en los
términos explicados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-244 de 1994[16]:
(…)”.
Atendiendo
a la anterior interpretación y dentro de un estado Social y de Derecho, la
armonización de los diversos planes de vida de los individuos en una sociedad,
exige la fijación de límites al ejercicio de los derechos, sin que por ello se
predique inconstitucionalidad alguna (artículo 95 de la carta). El uso de una
expresión como la cuestionada, traducida en términos de moral social, no es,
entonces, arbitraria y obedece al ámbito de regulación del legislador[17],
quien no podría definir de antemano unos supuestos que con el paso del tiempo
pueden variar.
Siguiendo
las reglas acogidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-435 de 2013[18],
indica, la inclusión de un concepto indeterminado en la formulación semántica
de una disposición no es inconstitucional cuando su alcance puede concretarse
acudiendo a las herramientas hermenéuticas. Atendiendo a este supuesto, “puede
justificarse una decisión de exequibilidad condicionada, en la medida que a
pesar de no contarse con una definición legal o jurisprudencial del concepto
“buenas costumbres”, lo cual permite calificarlo como un concepto ambiguo o
vago, es posible ligarlo con la noción de moral pública, con el que se puede
llenarlo de un contenido objetivo, para que de esta manera contemos con un
concepto en el marco de criterios válidos de interpretación.”.
En
conclusión, precisa, el concepto de “las buenas costumbres” puede
reconducirse al de moral social o moral pública; no se inscribe
en un escenario sancionatorio; y, el contexto de su inserción es propio de una
norma que incentiva el ejercicio de derechos, pero que no tienen un contenido
absoluto, por lo tanto, la expresión no es inconstitucional.
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF
6.
La Jefe (e) de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar - ICBF solicitó declarar la exequibilidad de la expresión “las
buenas costumbres” objeto de demanda, con fundamento en las razones que, a
continuación, se compendian[19]:
Los
accionantes sustentan su pretensión de inconstitucionalidad, de manera
relevante, en dos pronunciamientos en los que la Corte Constitucional retiró
del ordenamiento un enunciado similar: las sentencias C-350 de 2009[20]
y C-435 de 2013[21].
No obstante, agrega, en dichas oportunidades el contexto normativo era
diferente al actual, pues era propio del derecho sancionatorio y, por lo tanto,
fuente de limitación de garantías y libertades sin sustento; mientras que el
artículo 32 del Código de la Infancia y la Adolescencia se inserta en el
acápite sobre los derechos de los que son titulares niñas, niños y
adolescentes:
“…
Desde una perspectiva sistemática, la norma no está pensada para proponer
limitaciones al derecho de asociación y reunión de los niños, niñas y
adolescentes, sino que, por el contrario, está previsto como parte de las
garantías y ámbitos de protección de dicho ordenamiento”.
Pese
a la indeterminación del aparte demandado, la Corte Constitucional ha venido
avalando su incorporación en el escenario jurídico a través de varios
pronunciamientos[22],
construyendo una jurisprudencia que tiende a sostener su vínculo con el concepto
de “moral social”, considerando su validez a partir de normas de
constitucionales tales como los artículos 33 y 209:
“Por
ende, se ha determinado por parte de la Corte que hablar del término “moral”
implica hablar de una “moral social” que debe ser comprendida en los términos
en que es enmarcada por el ordenamiento jurídico y no por criterios subjetivos
o culturales que discriminen otro tipo de contextos de juicios de valor. Son la
Constitución, las leyes y los demás instrumentos del ordenamiento jurídico, los
parámetros de contextualización y hermenéutica de la noción “buenas costumbres”
o “moral social”.
Con fundamento en
el contexto de la disposición parcialmente demandada es claro, como incluso lo
admiten los accionantes, que la condición de vulnerabilidad de sus
destinatarios impone el establecimiento de elementos que permitan su adecuada
protección así como la garantía de la prevalencia de sus derechos; la
consideración de entornos de protección y prevención contra las amenazas al
ejercicio de bienes fundamentales es, entonces, razonable atendiendo la
inmadurez física y sicológica de este grupo poblacional.
Este
enfoque de protección, continúa, no está presente solo en el marco del derecho
interno, sino en varios instrumentos internacionales que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
prevé la posibilidad de restringir el ejercicio de algunos derechos en razón a
la preservación de la moral pública, o la Declaración de los Derechos del
Niño, que en su segundo principio (concordante con los artículos 27 y 32)
destaca que la protección de los niños se encamina, entre otros objetivos, a su
desarrollo moral.
Tal
como disponen los artículos 12, 13, 15, 16 y 22 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la restricción del ejercicio de derechos es dable en
beneficio de la moral pública, “… el artículo 32 de la Ley 1098 de 2006
previó una estructura de protección de este derecho, así como el de reunión en
cabeza de los niños, niñas y adolescentes, atendiendo no solo a las “buenas
costumbres” en un sentido vago o ambiguo, sino articulándolo con las
prescripciones legales, de salubridad física o mental de bienestar de los niños
niñas y adolescentes.”. En un amplio ámbito de protección el legislador
incluyó, como lo hizo al afirmar el respeto a la ley, un concepto
normativo de moralidad pública. La estructura de las normas del Código
de la Infancia y la Adolescencia evidencia, además, el papel activo y
coordinado de autoridades estatales, familia y sociedad como garantes del
ejercicio pleno de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
El
derecho a reunirse y manifestarse, destaca el ICBF, está sujeto a algunos
condicionamientos sociales y éticos, como lo ha reconocido la Corte Constitucional[23],
y, en tal sentido, “el artículo 32 de la Ley 1098 de 2006 habla de este
engranaje de condiciones que protegen el ejercicio pleno de los derechos de
asociación y reunión por parte de niños, niñas y adolescentes basándose en
criterios de respeto a las buenas costumbres, entendidas en relación con el
respeto al ordenamiento jurídico, la salubridad física o mental y el bienestar
de sus titulares”, por lo que, se concluye, los criterios de interpretación
legal y jurisprudencial, permiten dotar de contenido la expresión demandada,
lográndose eliminar la presunta discrecionalidad y arbitrariedad invocada por
los accionantes.
Intervención de institución académica
7.
La Coordinadora del Área de Derecho de Familia del Consultorio Jurídico y la
Asesora de la Clínica contra la Violencia Intrafamiliar y de Género de la
Universidad del Rosario acompañan la pretensión de los accionantes, afirmando
que el enunciado debe ser retirado del ordenamiento porque (i) la Corte
Constitucional ya lo ha hecho en otras oportunidades,[24] (ii) no
posee una definición determinada o jurídicamente aceptable y por lo
tanto es un elemento que incide en el alcance de protección de los derechos de
los menores, y (iii) es contrario a los mandatos previstos en los
artículos 2, 16, 20, 24, 28, 38, 40, 44 y 45 de la Carta Política[25].
Afirman
las intervinientes que (i) atendiendo a la línea jurisprudencial construida por
esta Corte alrededor del derecho de asociación[26] y (ii) conforme a lo
dispuesto en los artículos 44 de la Constitución y 15 de la Convención sobre
los Derechos del Niño[27],
y el principio segundo de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño, (iii) los derechos de los menores son prevalentes y deben ser
protegidos, sin limitación, pues la inmadurez propia de esta etapa así lo exige
en beneficio de su libre desarrollo y felicidad. En estas condiciones,
precisan, como la noción de “las buenas costumbres” constituye un límite
al ejercicio del derecho de asociación y reunión debe ser declarada
inexequible. Concluyen su intervención afirmando:
“ …
la búsqueda del cumplimiento para la protección de los derechos del niño
ordenado por el ordenamiento jurídico universal y nacional, señala con claridad
que, todo lo que restrinja, limite o constriña los derechos de los infantes y
adolescentes, estaría contraviniendo su libertad y libre desarrollo. La
naturaleza del derecho de Asociación y Reunión de un menor o adolescente, le
permitirá desarrollarse y expresar lo que desee, siempre y cuando no se incurra
en ninguna contravención legal. Por cuanto, no podría verse limitado a lo que
en determinado contexto o momento histórico podría considerarse subjetiva y
limitadamente, como `las buenas costumbres`.”.
V. CONCEPTO DE LA PROCURADORA
GENERAL DE LA NACION
8.
En el concepto 6177 la Procuradora General de la Nación (e) le pide a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad de la expresión “las buenas
costumbres”, prevista en el artículo 32 de la Ley 1098 de 2006 - Código de
la Infancia y la Adolescencia, advirtiendo que, en virtud del principio por
actione, es viable comprender los cargos que se invocan[28].
8.1.
Argumenta que una debida contextualización del enunciado “las buenas
costumbres” dentro de la disposición al que pertenece y de la disposición
en el Código de la Infancia y la Adolescencia, permite afirmar, contrario a lo
sostenido por los accionantes, que el artículo 32 no regula una sanción,
restricción o limitación y que la expresión demandada funge como resguardo
jurídico, criterio orientador o de interpretación, directriz
o delineador para el ejercicio adecuado del derecho de asociación y
reunión en un marco protector y deferente por los derechos de los menores, “que
propende por las seguridades de aquellos niños, niñas y adolescentes que en
ejercicio de sus derechos sin duda pueden ser convocados o reunidos en torno a
fines que los perjudiquen o que menoscaben su conciencia, integridad física o
mental, y comprometan así su desarrollo integral. De hecho, ejemplo de este
tipo de reuniones pueden ser los casos en los que los niños son congregados
para hacer parte de grupos promotores de bullying (…)”.
Agrega
que “las buenas costumbres”, al igual que la Ley, la salubridad
física o mental y el bienestar del menor, constituye un límite del límite que
puede imponerse para el libre ejercicio de los derechos, que guarda coherencia
con lo previsto en el artículo 38 Superior y que, además, ha sido entendido por
la Corte en los términos de “moral social”[29]:
“…
las buenas costumbres y la moralidad pública pueden ser consideradas como
fuentes de restricción para algunas libertades en la medida en la que resulta
necesario mantenerlas “para armonizar proyectos individuales de vida que,
pese a ser totalmente contradictoriso, resultan compatibles con una democracia
constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjurar la
libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible
este modelo constitucional”[30].”.
8.2.
El aparte demandado, continúa, no lesiona el artículo 2º de la Constitución, como
lo sostienen los promotores de la acción, dado que, precisamente en aras de
garantizar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, el
ejercicio de los derechos debe contar con limitaciones. Podria pensarse que lo
que se invoca en este caso es un presunto desconocimiento del principio de
legalidad y del derecho al debido proceso, dada la indeterminación de la
expresión, no obstante el contexto del artículo 32 de la Ley 1098 de 2006 no es
sancionatorio, sino, se insiste, de reconocimiento de libertades en favor de
los menores de edad:
“… a
partir de una simple y objetiva lectura de la finalidad de la ley de infancia y
adolescencia, así como de la Convención de los Derechos del Niño, queda claro
que la finalidad de sus normas es la protección integral de los menores de edad
y su consecuente custodia. Por lo que sería entonces errado considerar el
término “buenas costumbres” como parte de un texto normativo de carácter
sancionatorio o restrictivo de la libertad, cuando en realidad lo que busca con
su uso es reconocer unas libertades a un grupo poblacional específico y
garantizar su efectividad orientándola bajo el principio de moralidad pública,
expresamente incluido en la Constitución y definido por la Corte como “aquellas
conductas que sean aceptadas por una sociedad en un detemrinado contexto
histórico y social.[31]”.
En
estos términos, precisa, la indeterminación del enunciado cuestionado puede ser
reducida, como lo ha avalado la Corte Constitucional, en la aplicación
específica y de contexto, por lo tanto, no es inconstitucional.
8.3.
Sostiene el Ministerio Público que el límite de “las buenas costumbres”
es concordante con la protección constitucional dada a los menores en el
artículo 44 de la Constitución, y responde a los fines pretendidos por el
Código de la Infancia y Adolescencia, previstos en los artículos 1º y 2º
ibídem, en un escenario en el que el principio relevante es la salvaguarda del interés
superior del menor. Solo en la medida en que se preserve tal enunciado,
agrega, se cumple “debidamente la función de orientar la conducta tanto de
los niños como de quienes trabajan con ellos y promueven actividades de reunión
y/o asociación”.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.
La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto conforme
al artículo 241 numeral 4º de la Carta, que le confiere la función de
pronunciarse sobre las demandas ciudadanas contra las leyes de la República.
Cuestión
previa. De la aptitud de la demanda
2.
En este caso el Ministerio de Educación solicita a la Corte proferir un fallo
inhibitorio, porque, en su criterio, no se satisface principalmente el
requisito de certeza para considerar la aptitud de la demanda, o en subsidio
negar las pretensiones invocadas por los promotores de la acción de
inconstitucionalidad.
2.1.
A propósito de la primera solicitud del Ministerio, cabe precisar que la acción
pública de inconstitucionalidad, cuyos alcances han sido objeto de reiterados
pronunciamientos por parte de esta Corporación[32], materializa no solo el
derecho de participación en una democracia como la prevista por el
Constituyente de 1991, sino la posibilidad efectiva por parte de la ciudadanía
de controlar la actuación principal del Congreso, y de aquellas autoridades que
excepcionalmente tienen la facultad de proferir normas con contenido material
de Ley; mediante un instrumento que se invoca ante la Corte Constitucional,
quien debe establecer, en cumplimiento de su función principal como guardiana
de la integridad y supremacía de la Constitución Política[33], la
sujeción de las actuaciones legislativas a esa norma superior. En tal sentido,
en la Sentencia C-128 de 2011[34],
la Sala Plena manifestó:
“5.
Reiterando la jurisprudencia de este Tribunal[35], la acción
de inconstitucionalidad es un mecanismo de participación ciudadana, con el cual
se desarrolla el principio previsto en los artículos 1º, 2º, y 3º de la
Constitución, de ser Colombia un Estado social de derecho, democrático y
participativo. Dicha acción está destinada a provocar que la Corte
Constitucional, como máximo órgano de la jurisdicción constitucional, tras el
adelanto de un proceso, produzca una sentencia con efectos de cosa juzgada
sobre un cierto problema jurídico planteado por el actor, relacionado con
disposiciones creadas en general aunque no exclusivamente por el Congreso de la
República, obrando como constituyente derivado o como órgano representativo
legislativo”.
El
ejercicio de la acción , empero, no está desprovisto del cumplimiento de unas
cargas por parte de quienes se encuentran legitimados para su interposición,
por lo menos por tres razones fundamentales, la primera, porque la ley
goza de una presunción de corrección de origen que deriva del carácter
epistémico del proceso democrático; la segunda, porque la demanda debe
permitir la apertura de un debate en el que cada uno de los que intervengan
tengan claridad sobre aquello que se discute; y, la tercera, porque la
Corte no puede asumir motu proprio la formulación de razones de
inconformidad, so pena de interferir intensamente en el rol que le concedió el
Constituyente al Congreso[36].
Lo
dicho no obsta para que, en aplicación del principio pro actione, se
prefiera efectuar un pronunciamiento de fondo en beneficio tanto de la
existencia de un sistema jurídico coherente y consistente, como del derecho de
acción del promotor, por lo que estos requisitos deben ser analizados
razonablemente[37].
En
tal sentido, el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, “Por el cual
se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban
surtirse ante la Corte Constitucional”, dispone que las demandas de
inconstitucionalidad deben cumplir requisitos formales mínimos, que se
concretan en: (i) señalar las normas acusadas; (ii) indicar las normas que se
consideras infringidas; (iii) exponer las razones de la violación; (iv)
explicar el trámite desconocido en la expedición del acto, cuando sea del caso;
y, (v) ofrecer las razones por las cuales la Corte Constitucional es competente
para conocer del asunto.
Sobre el tercero
de los referidos presupuestos, la Corte Constitucional ha venido sosteniendo en
reiterada jurisprudencia que las razones de inconstitucionalidad deben ser claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. Al
respecto, en la Sentencia C-1052 de 2001, con ponencia del Magistrado Manuel
José Cepeda Espinosa, cada uno de estos elementos fue definido en los
siguientes términos:
“(i) claras, es decir, seguir un curso de
exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la
presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo
que significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido
normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo
que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes,
de manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es, capaces
de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o
disposición demandada”[38].
Finalmente,
la Corte Constitucional ha reiterado que la admisión de la demanda por parte
del Magistrado ponente de cada acción de inconstitucionalidad es un momento
oportuno para determinar el cumplimiento de los requisitos antes citados; sin
embargo, también ha indicado, que el hecho de que se supere esa primera mirada,
que es sumaria, no impone un pronunciamiento de fondo, pues finalmente es en la
Sala Plena de la Corporación, integrada por todos sus Magistrados, en quien
recae la competencia de proferir una Sentencia, en donde se determina, previo
un debate deliberativo, si la demanda es apta o no, contando con la
intervención además de quienes hayan sido convocados y del Ministerio Público[39].
2.2.
La síntesis de la demanda que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad,
conforme a lo expuesto en el apartado III, evidencia que, aunque se formulan
dos cargos, en realidad se puede sintetizar en uno, que parte de la premisa
según la cual un concepto indeterminado, que funda una restricción del
ejercicio del derecho de asociación y reunión, lesiona, además de ese bien
fundamental, los derechos de libertad de expresión, libre desarrollo de la
personalidad, dignidad y, en general, los derechos de los niños.
Bajo
esta premisa, un análisis de confrontación del cargo frente a los requisitos
referidos para considerar la aptitud de la demanda, permite concluir que:
2.2.1.
Los demandantes individualizaron el enunciado demandado y los parámetros de
comparación de rango constitucional que consideran lesionados, e invocaron el
artículo 241 como fuente de la competencia de la Corte Constitucional para
asumir el conocimiento del asunto.
2.2.2.
Los promotores de la acción expusieron las razones por las cuales consideran
que con la expresión demandada, “buenas costumbres”, se quebrantan los
artículos 2, 16, 20, 38, 44, 45 de la Constitución. Dicho análisis goza de las
siguientes características:
2.2.2.1.
Claridad, pues el escrito de la demanda sigue un hilo argumentativo que
permite determinar, sin razón a equívoco, el contenido de la censura, lo cual
incidió en que la intervención de quienes lo hicieron en esta oportunidad
girara sobre unos ejes comunes. También debe destacarse que no cabe duda de que
lo pretendido por los interesados es que la Corte efectúe un pronunciamiento en
virtud del cual se elimine del ordenamiento como enunciado de restricción del
derecho fundamental a la asociación y reunión las “buenas costumbres”.
2.2.2.2.
Certeza[40],
dado que el motivo general de inconformidad parte de una asignación de
contenido normativo razonable al enunciado previsto en artículo 32 de la Ley
1098 de 2015, esto es, la consideración de que un criterio valorativo
indeterminado es la fuente de la restricción de derechos fundamentales del
menor, así como del principio de dignidad humana. El Ministerio de Educación
afirma que no se satisface este requisito en la medida en que los accionantes
no interpretaron el enunciado en el contexto integral, que consiste en el
reconocimiento de que no existen derechos absolutos.
Esta
consideración, en la medida en que no cuestiona la certeza del cargo sino que
aporta elementos para su resolución de fondo, no incide en la afirmación de
que, en efecto, este requisito sí se encuentra satisfecho.
2.2.2.3.
Especificidad, por
cuanto el cargo por lesión de derechos fundamentales ante la indeterminación de
un criterio de restricción de los mismos fue presentado de manera directa y
concreta, sin que su identificación genere dificultad alguna.
2.2.2.4.
Pertinencia,
en razón a que los argumentos expuestos por los demandantes ponen de relieve
cómo, según su análisis, el aparte demandado lesionan mandatos derivados de la
Carta Política[41].
2.2.2.5.
Suficiencia[42],
en
tanto los argumentos expuestos por los interesados ofrecen elementos para
adelantar el juicio de confrontación normativa y, a su turno, generan una duda
inicial que, tras el estudio de fondo, permitirá determinar su sujeción o no a
la normativa superior.
Planteamiento
del problema jurídico y metodología
3.
De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Sala Plena de la Corte analizar
si la expresión “buenas costumbres”, prevista en el inciso 1º del
artículo 32 de la Ley 1098 de 2006, está dotada de una indeterminación
constitucionalmente admisible como criterio de restricción al ejercicio de
los niños, niñas y adolescentes del derecho a la asociación y reunión, así como
a los
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de expresión,
en un marco de protección integral, fundado en la dignidad y en la
garantía del interés superior del menor de 18 años.
Con
el propósito de resolver el cargo, la Sala (i) efectuará una contextualización
del enunciado demandado, en el paradigma de protección integral de los menores
de 18 años; (ii) abordará el uso de conceptos indeterminados por el
ordenamiento, atendiendo de manera relevante a la jurisprudencia de esta
Corporación sobre el término “moral social” o “moral pública”; y, (iii)
resolverá el caso concreto.
Contextualización
del enunciado demandado en el Código de la Infancia y la Adolescencia - Protección
integral
1. La Ley 1098 de
2006, o Código de la Infancia y la Adolescencia, fue producto de un largo
esfuerzo por parte de diferentes actores que concurrieron en el impulso de un
cuerpo normativo imprescindible para un grupo poblacional que, desde el derecho
internacional de los derechos humanos y el marco constitucional introducido por
la Carta de 1991, exigía un tratamiento acorde con sus particularidades, en un
escenario de protección integral. En este sentido resulta ilustrativa la
exposición de motivos del proyecto de ley estatutaria No. 085 de 2005 Cámara[43],
que culminó con la aprobación en el Congreso de la Ley 1098 de 2006, y que
reseña que desde el año 1994 organizaciones internacionales como la Unicef,
entidades nacionales como la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría
del Pueblo, y comisiones específicas, trabajaron para derogar el anterior
Código del Menor, el Decreto 2737 de 1989, expedido bajo la doctrina de “la
situación irregular”[44],
en aras de dar un paso normativo fundamental[45] en la reivindicación de
los menores como individuos titulares de derechos y a quienes debe
reconocérseles su dignidad y, en consecuencia, autonomía para intervenir
también en la construcción propia de sus planes de vida[46].
El enfoque actual
de la normativa aplicable a los menores de edad, niños, niñas y adolescentes,
parte de su consideración como sujetos de especial protección por parte de la
familia, el Estado y la sociedad, dadas las condiciones de vulnerabilidad en
las que se encuentran, asociadas, entre otras razones, al proceso de maduración
físico, intelectual y ético en el que se encuentran, aún no concluido. Por tal
motivo, la finalidad que subyace a la normativa especial en su favor, que parte
de su capacidad como sujetos de derechos, es garantizar su desarrollo armónico
e integral, para contar con miembros libres, completamente autónomos y
partícipes de la sociedad democrática en el futuro[47].
2. En el ámbito
internacional de los derechos humanos, el primer instrumento que se refirió a
la protección debida a los menores de edad fue la Declaración de Ginebra de
1924[48],
que recogió en cinco (5) artículos mandatos tan urgentes como (i) el de
reconocer la necesidad de poner al niño en condiciones de desarrollarse
normalmente, material y espiritualmente; (ii) el deber de ayuda en casos de
hambre, enfermedad o abandono; (iii) la prioridad de su atención en caso de
calamidad; (iv) su fortalecimiento como ser autónomo; y, (v) el deber de
educarlo con miras a poner sus cualidades al servicio del prójimo. Más
adelante, en el año 1959 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la
Declaración de los Derechos del Niño, previendo expresamente el principio del
interés superior del menor de 18 años, así como el deber de proveerlo de los
instrumentos necesarios para su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y
social, en condiciones de libertad y dignidad[49].
Como parte del
bloque de constitucionalidad, en virtud de lo previsto en el artículo 93 de la
Constitución Política, además se cuenta con los siguientes instrumentos
relevantes:
- El Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, aprobado mediante la
Ley 74 de 1968, que en su artículo 24[50]
estableció que los niños gozarían de especial protección, a cargo de la
familia, la sociedad y el Estado.
- El Pacto de
Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966, aprobado mediante la Ley 74
de 1968, cuyo artículo 10 numeral 3[51]
se refiere a la protección del menor contra la explotación social y
económica.
- La Convención
Americana de Derechos Humanos de 1969, aprobada por la Ley 16 de 1972, que
dispuso en el artículo 19[52]
el derecho del niño a que se tomen todas las medidas para su protección por
parte de la familia, la sociedad y el Estado.
- La Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, que de
manera expresa previó en el artículo 3º el interés superior del menor de 18
años como mandato exigible a autoridades públicas y particulares,
administrativas, legislativas o judiciales, en la aplicación de todas las
medidas que involucre a dicho grupo poblacional. En este instrumento, además,
se recogió un catálogo de derechos fundamentales con diversidad de facetas (de
abstención y positivas - prestacionales) necesarias para su protección integral[53],
y se regularon de manera específica algunas situaciones especiales tales como
la de los niños en contextos de conflicto armado.
3. De otro lado,
en nuestro ordenamiento superior el artículo 44 contiene los presupuestos
básicos para la comprensión de los derechos de los menores de edad. Esta
disposición consagra, en primer término, la fundamentalidad expresa y prevalente
de sus derechos, y no solo de aquellos a los que hace referencia el mismo
enunciado[54]
sino de los demás previstos en la Constitución, en la Ley y en los Tratados
Internacionales ratificados por el país. En segundo término, el artículo prevé
un mandato de protección frente a cualquier situación que atente, entre otros
aspectos, contra su condición física y moral; mandato que, además, involucra a
la familia, a la sociedad y al Estado. En tercer término, consecuencia
necesaria de su dignidad, se establece que la finalidad de la protección debida
a los menores consiste en garantizar su desarrollo armónico e
integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos. El alcance
normativo de esta disposición fue analizado en la sentencia C-055 de 2010[55],
en los siguientes términos:
“Se
alude, por una parte, al artículo 44 constitucional, en el cual se consagran
con carácter iusfundamental expreso, los derechos de los niños, la
máxima pluralidad de sujetos obligados a la asistencia y protección del niño
(familia, sociedad, Estado), la exigibilidad de las posiciones jurídicas de los
derechos consagradas, y, finalmente, su carácter prevaleciente respecto
de los derechos de los demás. En sentido semejante, el artículo 45 establece
respecto del adolescente su derecho a la protección y la formación integral,
así como el de participar en todas las instituciones que tengan bajo su
responsabilidad la protección, educación y progreso de la juventud.”[56].
4. De los
instrumentos internacionales referidos, así como del alcance del artículo 44
constitucional, se ha derivado la transversalidad del principio universal del interés
superior del niño[57],
que legalmente también fue recogido en el Código de la Infancia y la
Adolescencia. En esta última normativa se reconoce que los menores de 18 años
son sujetos titulares de derechos (art. 3); que su protección
integral implica, además de reconocerles tal condición, la garantía del
cumplimiento de tales derechos, en desarrollo del principio del interés
superior (art. 7); el cual, por su parte, fue delimitado como un imperativo
para todos, familia, sociedad y Estado, de garantizar la satisfacción integral
de sus derechos, bajo una comprensión universal, prevalente e
interdependiente de los bienes de los que son titulares (art. 8).
5. La
jurisprudencia constitucional ha avanzado en la identificación de lo que
implica la sujeción al interés superior del niño, advirtiendo que “[d]esde
sus primeras decisiones … precisó que … `es un concepto de suma importancia que
transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento
de los menores de edad´, donde se abandona su concepción como incapaces para en
su lugar reconocerles la potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones
que les conciernen[58].
De esta manera `de ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas
limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas
libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su
madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades.”[59].
Su aplicación[60],
como principio, ha involucrado la realización de varios derechos fundamentales
de los que son titulares los menores de edad, y su referencia se ha dado tanto
en el marco del control abstracto como en el de control concreto de
constitucionalidad[61].
De manera unánime y reiterada se ha afirmado que tal máxima implica “una
caracterización jurídica específica”, consistente en el reconocimiento de
sus derechos en un contexto de especial protección integral, en el marco de un
Estado Social y de Derecho, como expresión del principio de solidaridad, con la
finalidad de garantizar la formación de todos los integrantes de este grupo
como seres autónomos y libres y que vincula a la familia, la sociedad y el
Estado. Además, se ha expresado que tiene una connotación “relacional” y
“real”. Esto último implica que su valoración y, posterior aplicación,
involucra un estudio particular de los derechos en conflicto y de la situación del
niño, niña o adolescente. Al respecto, en la sentencia C-683 de 2015[62]
se sintetizó:
“La
Corte ha afirmado que el significado de este principio, que constituye a la vez
un criterio hermenéutico para dar una lectura prevalente del ordenamiento con
base en sus derechos, `únicamente se puede dar desde las circunstancias de
cada caso y de cada niño en particular`; lo cual se explica si se tiene en
cuenta que su contenido es de naturaleza real y relacional, es decir,
que `sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las
circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”.
6. La Corte,
además, ha considerado que existen dos clases de parámetros que permiten
identificar que el principio del interés superior del menor está
involucrado, con el objeto de guiar su aplicación. De un lado, estarían (i) las
condiciones jurídicas; y, (ii) del otro, las condiciones fácticas.
Las primeras,
constituyen unas pautas normativas dirigidas a materializar el principio pro
infans: (i) garantía del desarrollo integral del menor, (ii) garantía de
las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor, (iii) protección ante los riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los
derechos de los padres, (v) provisión de un ambiente familiar apto para el
desarrollo del menor, y (vi) la necesidad de que existan razones poderosas que
justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno materno
filiales.
Las segundas,
constituyen aquellos elementos materiales de las relaciones de cada menor de 18
años con su entorno y que deben valorarse con el objeto de dar prevalencia a
sus derechos.
7. En el ámbito
del sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana se
pronunció sobre el alcance del principio del interés superior de los
derechos del niño en los siguientes términos:
“108.
El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es,
en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En relación al interés
superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la
normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas,
y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar
que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés
superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la
Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de
protección”.
Esta consideración
se efectuó en sentencia de 24 de febrero de 2012, caso Atala Riffo y Niñas Vs.
Chile, en el que se decidió un asunto en el que argumentos abstractos,
estereotipados (derivados de la condición sexual) y/o discriminatorios
determinaron la concesión de la custodia de unas menores de edad a su padre,
dado que su madre hacía vida en común con una persona de su mismo sexo.
8. Finalmente es
oportuno advertir que en la Observación general No. 14 del Comité de los
Derechos del Niño se efectuaron algunas precisiones sobre este tópico, bajo el
título “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial”. De manera relevante, el intérprete autorizado de la
Convención, advierte que el interés superior posee una triple dimensión: (i)
como derecho sustantivo a que su interés superior sea una
consideración primordial a evaluarse e incidir en la decisión a adoptar, de
aplicación inmediata e invocación directa ante los tribunales; (ii) como princ...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.