Sentencia C-1050 de 2005

C-1050-05 PROYECTO DE CIRCULACION RESTRINGIDA Sentencia C-1050/05 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL -No exceso en los límites del poder de reforma PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION Y ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL-Habilitación al Consejo de Estado para expedir ley de garantías electorales Referencia: expediente D-5631 Demanda de inconstitucionalidad contra la totalidad del Acto Legislativo 02 de 2004. Demandante: Lenin Francisco Saavedra Saavedra Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA[1] Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES[2] En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 Núm. 5 de la Constitución, el ciudadano Lenin Francisco Saavedra Saavedra, presentó demanda contra la totalidad del Acto Legislativo 02 de 2004 “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones” por infringir el Preámbulo y los artículos 3, 13, 133, 173, 178 y 375 de la Constitución Política. Mediante auto del dos (2) de febrero de 2005, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda. Así las cosas, cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No 45.775 de 28 de Diciembre de 2004 y se subraya lo demandado. II. NORMA ACUSADA ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2004 (diciembre 27) por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: “Artículo 1. Modifícanse los incisos 2 y 3 del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo así: “A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. “Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. “Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, sólo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación sólo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos. “Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. “Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria. “Artículo 2. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así: Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos” “No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos: Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes. Parágrafo Transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo solo podrá ser elegido para un nuevo periodo presidencial. “Artículo 3º. El artículo 204 de la Constitución Política quedará así: Artículo 204. Para ser elegido Vicepresidente se requieren las mismas calidades que para ser Presidente de la República. “El Vicepresidente podrá ser reelegido para el periodo siguiente si integra la misma formula del Presidente en ejercicio. “El Vicepresidente podrá ser elegido Presidente de la República para el periodo siguiente cuando el Presidente en ejercicio no se presente como candidato. “Artículo 4º. Adicionase al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así: “f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la Ley. Parágrafo Transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentaran, antes del primero de marzo de 2005 un proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de replica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República. “El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del proyecto de Ley Estatutaria por parte de la Corte Constitucional. “Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado en un plazo de (2) dos meses reglamentará transitoriamente la materia. “Artículo 5º. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”. III. DEMANDA CIUDADANA El demandante considera que la norma acusada vulnera el artículo 375 de la Constitución Política, que regula las facultades del Congreso de la República para iniciar y surtir el trámite de proyectos de acto legislativo. Lo anterior, por cuanto se hizo atendiendo los intereses del actual Presidente de la República y en detrimento del derecho a la igualdad de los demás ciudadanos lo cual no consulta el bien común y el principio de justicia distributiva que debe inspirar el funcionamiento del órgano legislativo. En su criterio, el texto demandado constituye una reforma personalizada, dirigida a dos personas, el Presidente y el Vicepresidente de la República y por extensión a seis ex presidentes de la República, quienes podrían ser reelegidos en virtud del artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2004. Por consiguiente, el Acto vulnera el carácter general, impersonal, abstracto, permanente y obligatorio de la Constitución e igualmente, la regla según la cual, las reformas constitucionales están dirigidas al pueblo, en las condiciones que el constituyente determine. Particularmente, sostiene que “el órgano político instrumentalizó, procesó el derecho, para que en un pacto de interesados se procediera a una reforma particular, concreta en la persona de dos magistrados, respetados y respetables de la República”. En virtud de lo anterior, estima que “si la reforma constitucional, lo fuera para dos períodos diferentes a la próxima contienda electoral, del año 2006, ningún vicio de procedimiento enfrentaría pues la reforma sería general, abstracta e impersonal, estaría dirigida a cualquier candidato que recibiera el favor de los colombianos para ser elegido presidente de la república, con posibilidad de reelección. Siendo como es la reforma aquí cuestionada de reelección inmediata, solamente quienes detentan esas altas dignidades, sin perjuicio de ser exitosa la gestión, resulta ser concreta y personal (…)”. En consecuencia, manifiesta que por tratarse de normas dirigidas a personas ciertas, con calidades determinadas, quienes son las destinatarias de las normas aprobadas la reforma constitucional afecta el principio de igualdad contenido en el Preámbulo y el artículo 13 de la Constitución Política. Razón por la cual se sustituyo la Constitución. Por otra parte, expresa que el parágrafo transitorio del artículo 4 de la reforma, el cual le otorga al Consejo de Estado la facultad para reglamentar transitoriamente, los aspectos concernientes a garantías a la oposición, igualdad electoral, entre otros es inconstitucional por vicios de forma toda vez que dicha reglamentación viola el principio de unidad de materia desarrollado en la jurisprudencia constitucional y el inciso 3 del artículo 375 ya que dicho aparte no se discutió a lo largo de los ocho debates legislativos realizados en el Congreso de la República. Finalmente, agrega que el delegar la facultad de legislar en el Consejo de Estado es una figura extraña que atenta contra la estructura del Estado de Derecho. IV. INTERVENCIONES 1. Intervención del Ministro del Interior y de Justicia El Señor Sabas Pretelt de la Vega, actuando en nombre propio, como ciudadano, y en su calidad de Ministro del interior y de Justicia, presenta oportunamente escrito de intervención en el que solicita se declare la exequibilidad del Acto legislativo 02 de 2004, demandado en el presente proceso, a partir de las siguientes consideraciones generales: - Frente a los cargos materiales que se refieren a la extralimitación del poder de reforma del Congreso, lo mismo que a la vulneración de los principios básicos del Estado de Derecho, expresa el interviniente que: i) Las imputaciones planteadas por el actor, consistentes en la supuesta violación del preámbulo de la Constitución política así como de sus artículos 3, 13, 133, 173 y 178 plantean un examen material sobre el contenido del acto legislativo que se sustrae al juicio de constitucionalidad. ii) La acusación referida a la fecha de entrada en vigencia del acto demandado es infundada por cuanto se refiere a una potestad inherente al constituyente derivado y que, además, hace parte del contenido material de la reforma, escapando al ámbito de la acción pública de inconstitucionalidad. iii) La afirmación según la cual el procedimiento adoptado por el Congreso estuvo viciado por su personalización frente al actual Presidente de la república y se fundó en un pacto de intereses clientelistas, no es de recibo por carecer de sustento probatorio y por fundarse en la presunción de la mala fe de este órgano político; iv) La posibilidad de la reelección presidencial, contrario a la opinión del Señor Saavedra, no riñe con los principios rectores de la democracia participativa, por cuanto los aspirantes a dicha dignidad, incluidos aquellos que la ostenten en el momento de la elección, deben someterse en igualdad de condiciones al procedimiento que establezca la ley para su designación. v) La concesión de facultades legislativas extraordinarias y supletorias, en una reforma constitucional, no implica per sé la eliminación del principio de separación de poderes, menos aún teniendo presente que la Carta política de 1991 consagró un modelo que admite la colaboración armónica y los controles recíprocos entre los distintos órganos del Estado. vi) La habilitación excepcional contemplada en el acto demandado a favor del Consejo de Estado, no genera desmedro alguna en contra del control abstracto de exequibilidad, a cargo de la Corte constitucional, ni tampoco sustrae la competencia del Congreso de la República, puesto que es de carácter subsidiario, está limitada material y temporalmente, y además está sujeta a controles de constitucionalidad en armonía con los principios de separación de poderes, reserva material de ley y soberanía popular. - Frente al cargo procesal que se refiere a la aprobación, sin previa deliberación, del inciso final del parágrafo transitorio del artículo 4 del acto acusado, manifestó que : i) Se trata de una afirmación falsa, fácilmente desvirtuable al observar, en las actas de los debates respectivos, que el tema de la necesidad perentoria de contar con una ley estatutaria que desarrollara lo relacionado con igualdad electoral y garantías a la oposición estuvo presente durante todo el trámite legislativo del Acto demandado desde sus inicios, incluyendo lo relacionado con las facultades especiales requeridas para su reglamentación transitoria y de carácter supletoria en caso de urgencia. Tal es así, que el decreto 2310 de julio 21 de 2004 que contiene el texto oficial del proyecto, aprobado en primera vuelta, consagra esta previsión casi en los mismos términos en que finalmente resultó aprobada por las respectivas plenarias y con la mayoría absoluta exigida en el artículo 375 Superior. 2. Intervención del Presidente del Congreso de la República El ciudadano Luis Humberto Gómez Gallo, en su condición de Presidente del Congreso de la República presentó intervención el día 3 de junio de 2005, solicitando la exequibilidad del Acto Legislativo en cuestión, con base en las siguientes argumentaciones: Es propio del Estado social de derecho instituido en Colombia el control judicial sobre las leyes y los actos legislativos que aprueba el Congreso de la República por parte de la Corte Constitucional. El control que ejerce la Corte sobre los actos que expide el Congreso es fundamental toda vez que “no existen poderes constituidos por encima de la Constitución y porque la legislación y las reformas a la Carta que apruebe el Senado de la República y la Cámara de Representantes deben preservar la integridad del orden constitucional”. El Congreso de la República es titular de la función de reformar la Constitución Política a través de actos legislativos en concurso con la Asamblea Constituyente y el Pueblo mediante referendo. Para desempeñar esta función debe observar las normas constitucionales que regulan esta función. Adicionalmente, la Corte Constitucional tiene facultad para declarar la inexequibilidad del acto reformatorio de la Constitución que desconozca los procedimientos previstos para su formación. De otro lado, indica que son preocupantes “las tendencias doctrinarias que afirman la existencia de límites a la competencia del Congreso de la República para reformar la Constitución Política estos es, que establecería restricciones al ejercicio de la función constituyente a nuestro cargo para determinadas materias consideradas esenciales o trascendentales”. La Constitución Política no consagra, en ninguna de sus normas, límite material a la potestad constituyente de las Cámaras. No existe disposición constitucional vigente que consagre temas vedados al poder de reforma constitucional del Congreso. De conformidad con este criterio, la existencia de límites a la facultad de la Corte Constitucional sobre el control de vicios de fondo de los actos legislativos coincide con la voluntad política del constituyente de 1991 consistente en no introducir límites al poder de reforma constitucional del Congreso de la República. Concluye afirmando que “los fueros del Congreso de la República están señalados en la Constitución Política y sus límites son los que la Carta prevé”. Del mismo modo, “la competencia de los demás órganos del poder público son los que fija la Constitución. La democracia descansa sobre este principio, sin que sea saludable que ningún poder, legislativo, ejecutivo o judicial, prevalezca sobre el orden constitucional o subordine a los otros poderes”. 3. Intervención Ciudadana El ciudadano Manuel Fernández Díaz, presentó escrito el día 3 de junio de 2005 en la cual remitió a esta Corporación la ponencia titulada “La reelección como mecanismo de participación democrática” con el fin de que fuera considerada como intervención dentro del estudio de la demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 02 de 2004. Algunas ideas del texto remitido son las siguientes: El análisis que realice la Corte Constitucional sobre la reelección presidencial deberá excluir la perspectiva personalista del Acto legislativo 02 de 2004 ya que “no se trata de definir la continuidad o no en el poder del actual presidente de la República sino más bien de habilitar un nuevo espacio de participación democrática”. Desde la perspectiva histórica, algunas constituciones republicanas prohíben la reelección, entendida como la posibilidad de elegir nuevamente a una persona para ejercer funciones que desempeñaba antes de cesar en ellas. Esta prohibición se fundamenta en evitar la perpetuidad del poder personal, que puede degenerar en dictadura, autocracia, totalitarismo u otra forma atípica de gobierno. En Colombia la experiencia reeleccionista no ha sido satisfactoria, especialmente en los casos del General Mosquera, el General Reyes, Rafael Núñez, el General Rojas Pinilla y Alfonso López Pumarejo. Sin embargo, no debe condenarse al fracaso la reelección presidencial ya que es una institución que no se ha implementado formalmente en el ordenamiento constitucional colombiano. Desde la Constitución de 1832 prevaleció el principio de no reelegir presidente hasta pasado un período de por medio. Igualmente, la Constitución de 1886 mantuvo ese espíritu cauteloso y restrictivo al prohibir la reelección de quien hubiere ejercido la presidencia dentro de los dieciocho meses inmediatamente precedentes a la nueva elección. En 1910 el país acogió la fórmula de períodos presidenciales de cuatro años, con posibilidad de reelección, pero sólo después de una pausa. Ese arreglo constitucional, lejos de ser arbitrario fue resultado de duras experiencias. Por eso, “al prohibir en términos absolutos la reelección, los constituyentes de 1991 abandonaron una sabia tradición, aunque preservaron el ciclo electoral de cuatro años que definió nuestra democracia durante el siglo XX”. El examen histórico de las reelecciones presidenciales, permite inferir que esta institución jurídica democrática, es compatible con el sistema de gobierno presidencial, e incluso con el sistema parlamentario. “Siendo que la reelección presidencial es un mecanismo para fortalecer las instituciones democráticas, que además pertenece a la esfera de la soberanía popular y es compatible con nuestro actual sistema presidencialista, está llamada por mandato popular a instituirse como un nuevo mecanismo de expresión de la voluntad soberana del constituyente primario”. 4. Intervención Ciudadana El ciudadano Diego Tobón Echeverri intervino dentro del término previsto en el proceso de constitucionalidad con el fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad del artículo 4 del Acto Legislativo 02 de 2004. En su criterio, la disposición del artículo 197 de la Constitución Política subrogado por el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2004 que prohibía la elección como Presidente de la República de un ciudadano que ya hubiere ejercido la presidencia, era incompatible con el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Sostiene, que la reforma constitucional adelantada tiene respaldo en la jurisprudencia internacional. Adicionalmente, destaca que es un principio de interpretación constitucional aplicar la norma más favorable a la persona humana en cuanto reconozca derechos humanos. Así las cosas, señala “admitiendo en gracia de discusión que la norma constitucional que impedía la reelección presidencial estuviere vigente, ésta se inaplicaría para resolver la controversia jurídica aplicando preferencialmente la norma de la parte dogmática (art. 40) que reconoce un derecho fundamental, a fin de darle fiel realización y aplicación inmediata en cumplimiento del artículo 85 de la Constitución”. 5. Intervención Ciudadana El ciudadano Hernando Herrera Vergara, presentó un escrito de fecha junio 14 de 2005 en el que solicitó, como pretensión principal, que esta Corporación se declare inhibida para pronunciarse sobre la presente demanda y, como pretensión subsidiaria, que se declare la exequibilidad del Acto legislativo 002 de 2004, con base en los siguientes argumentos: - La acusación formulada constituye una mera opinión individual. - El cargo de inconstitucionalidad relacionado con el desbordamiento del poder de reforma del Congreso de la República implica para el demandante, en consonancia con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional, la carga procesal de argumentar de manera específica, clara y suficiente que la modificación introducida a la Carta Política de 1991, por el Acto demandado, no se traduce en una simple reforma, sino que conlleva una verdadera sustitución de la misma. - Finalmente, respecto a las denuncias referidas a la vulneración del principio de igualdad ante la ley y de la estructura del Estado de Derecho, sustentadas en el articulado de la reforma, el interviniente expresa que la competencia de la Corte Constitucional, para ejercer el control de constitucionalidad tratándose de reformas a la constitución, está concedida para el examen exclusivo de los vicios de procedimiento en su formación. Así, el ciudadano que instauró esta acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad del Acto Legislativo 002 de 2004, se equivocó al plantearle a la Corte la realización de un examen material sobre el contenido de las disposiciones que lo integran por violar otras normas de la Constitución. 6. Intervenciones Extemporáneas. Las intervenciones de los señores Juan Bautista, Carlos Lozano, Yubely Muñoz y Anderson Rojas, en su calidad de ciudadanos; del Señor Edgardo J. Maestre Sánchez, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Popular de Cesar; del Señor Angelino Garzón, en su calidad de Gobernador del Valle del Cauca; del Señor Ramiro Bejarano, en su calidad de ciudadano, no serán tenidas en cuenta por haberse presentado de forma extemporánea como lo informa la Secretaría General de esta Corporación. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya, el día 8 de julio de 2005 rindió concepto No 3856, en relación con la demanda instaurada y solicitó a la Corte Constitucional declarar exequible el Acto Legislativo 02 de 2004 por ausencia de vicios de competencia, dado que no se violaron los límites materiales de reforma de la Constitución, salvo en lo que hace al inciso final del artículo 4 que confiere facultades de reglamentación al Consejo de Estado, el cual es inexequible. El Procurador General divide su intervención en dos temas a saber: si el Congreso de la República desbordó su competencia al incorporar en el ordenamiento constitucional la posibilidad de reelección del Presidente de la República y si a la luz de la Constitución Política es válido que se hubiera establecido una competencia subsidiaria en cabeza del Consejo de Estado para expedir la ley estatutaria de garantías electorales y recortar los plazos que la Constitución ha señalado para el Control Constitucional. En relación con el cargo por sustitución de la Constitución de manera preliminar, el Ministerio Público expresa que el concepto de sustitución ha sido objeto de estudio en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y a la luz de los lineamientos establecidos en la jurisprudencia, existen dos tesis acerca de la facultad de reforma de la Constitución y los casos en los cuales el poder de reforma se convierte en sustitución del Texto Constitucional. Por ello, solicita a la Corporación que precise y aclare el alcance que le ha dado al concepto de sustitución. A continuación, expone una serie de consideraciones por las cuales estima que el Acto Legislativo 02 de 2004 no representa una violación del poder de reforma ejercido por el Congreso de la República. Es decir, que la introducción de la reelección presidencial en el sistema constitucional es una modificación propia del poder de reforma, más no su substitución o subvertimiento. De acuerdo con su criterio, los rasgos característicos del sistema de gobierno diseñado por el constituyente son la elección popular del Ejecutivo y la existencia de períodos fijos para asegurar la alternancia del poder. Por consiguiente, la reelección o no del primer mandatario no es requisito de la esencia del sistema político y tampoco implica la desfiguración del sistema de gobierno adoptado por el constituyente de 1991. Ante el argumento de la concentración de poderes por parte del ejecutivo, el Ministerio Público considera que tal situación no es posible toda vez que la Constitución Política restableció el equilibrio entre el Congreso y el Ejecutivo, “devolviendo al primero muchas de las funciones que en vigencia de la Constitución de 1886 le habían sido disminuidas o cercenadas a favor del segundo”. Adicionalmente, estima que las acusaciones sobre la trasgresión al límite del poder de reforma por una sustitución de la Constitución no pueden ser justificadas en el texto del Acto Legislativo y por el contrario, provienen de los temores sobre la aplicación anómala o el uso indebido que de ellas pueden hacer los funcionarios del Estado, el Presidente que se candidatice para la reelección o aquellos autorizados para participar en actividades políticas por el Acto Legislativo demandado. En segundo lugar, manifiesta que la reforma constitucional no constituye una violación de los principios esenciales del Estado tales como el principio de separación de poderes, el principio de igualdad, el principio de identidad de la Constitución Política. En este orden de ideas, afirma que el constituyente derivado no modificó ni las funciones asignadas al Gobierno ni los fines estatales señalados en el artículo 2 constitucional. "No se le asignó función electoral alguna al Presidente de la República, a menos que se esté confundiendo con dicha función, la actividad electoral que aquel desarrollará en busca precisamente de ser reelegido, actividad que igualmente adelantarán sus oponentes, bajo el supuesto normativo de iguales condiciones a las del presidente candidato, como se explicará más adelante y que se constituye en el equilibrio de esta figura, y no por ello puede hablarse de atribución de función electoral a dichos oponentes”. De otra parte, argumenta, que el acto reformatorio no desconoce el principio de alternancia del poder pues en el Acto Legislativo se señaló que la posibilidad de reelección es solo por una vez, bien de forma inmediata o discontinua, límite que tiene como fin evitar que el Presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraíce en el poder y se convierta en dictador. En relación con la posibilidad de reelección, indica que será el ciudadano, a través del voto popular, el que determine la eficacia, eficiencia y conveniencia de esta figura dentro del sistema constitucional. Con respecto a la acusación realizada en contra del Acto Legislativo, por constituir una violación del principio de separación de poderes, señala que si el control político es ejercido o no por el Congreso que resultare elegido durante la campaña electoral que involucre una reelección presidencial, no es un defecto atribuible a la norma en cuestión, por más que a ella se le imputen designios no previstos en su texto, sino a circunstancias de orden político fáctico que a posteriori se darán y que no corresponde al órgano encargado de ejercer el control constitucional determinarlas de antemano. Asimismo, sostiene que la aprobación de la reelección en la Constitución Política de 1991 no implica un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución de 1991. Lo anterior, por cuanto el poder de reforma tiene la facultad de introducir cambios o modificaciones a la Constitución cuando una realidad histórica determinada, sociológica, lo determine. La reforma de la Constitución en el marco del constitucionalismo democrático debe tenerse como un instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política, además de ser un mecanismo que articule la continuidad jurídica del Estado. Con respecto al principio de igualdad, considera que el Acto Legislativo no sustituye el principio constitucional del ejercicio del poder político en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos por cuanto la reforma contiene preceptos que buscan regular la actuación del Primer Mandatario que se postule como candidato presidencial con el fin de que éste no utilice sus facultades de manera ventajosa y discriminatoria en relación con sus contrincantes. En este orden de ideas, subraya que el Acto Reformatorio establece restricciones al jefe del ejecutivo durante la campaña electoral en el artículo 2 ya que según dicha norma, durante la campaña ni el Presidente ni el Vicepresidente podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. En conclusión, señala que la acusación formulada por presunta vulneración del principio de igualdad no es pertinente ya que el poder de reforma consagró dicho principio con el fin de que el legislador lo dote de las garantías suficientes para su cabal realización. Por consiguiente, el debate sobre igualdad en relación con el Acto Legislativo, tendrá que darse en forma “abierta, clara y contundente frente a la ley llamada a equilibrar la situación de desigualdad fáctica que, entre candidato presidente y sus contrincantes existe, en virtud de los poderes con que cuenta el primero y no los otros”. De otra parte, en relación con el cargo de inconstitucionalidad del inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo, según el cual el Consejo de Estado dictará la Ley estatutaria sobre garantías electorales en caso de que el Congreso de la República no lo haga antes del 20 de junio de 2005, o la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la ley dictada por el Congreso, el Ministerio Público solicitó a la Corte declarar la inconstitucionalidad de dicha norma por cuanto trasgredió los límites del poder de reforma atribuido por la Constitución. Así, el Ministerio destacó que la orden impartida al Consejo de Estado altera los principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico superior especialmente, el principio democrático, el principio de separación de poderes y el principio de reserva de ley. En primer lugar, sostuvo que aun cuando el garantismo de la separación de poderes no significa un esquema rígido de atribución de competencias y eventualmente genera relaciones de colaboración entre los distintos órganos de del poder público y el ejercicio eventual de competencias que ordinariamente corresponden a otros, la potestad otorgada al Consejo de Estado vulnera dicho principio. Igualmente, determinó que la delegación legislativa en el ejecutivo es una medida armónica con el constitucionalismo democrático sin embargo, su aplicación en el campo del poder de reforma no resulta apropiada por cuanto significa una delegación expresamente prohibida por el constituyente por tratarse de materias cuya regulación, él reservó a la rama legislativa del poder público en función del esquema político de corte democrático adoptado por la Constitución de 1991. En efecto, destacó que la titularidad del Congreso, de la función legislativa de leyes estatutarias es una decisión del Constituyente Primario cuyo desconocimiento por el poder de reforma implica la trasgresión de sus límites de competencia. Lo anterior, por cuanto la reserva de la elaboración de leyes estatutarias por parte del Congreso de la República pretende preservar el debate democrático en el campo de los derechos y de la configuración normativa del Estado. Sobre este tema, el Procurador concluye afirmando que el Congreso como poder de reforma no puede delegar la facultad de expedir leyes estatutarias en un organismo de la rama Judicial por la naturaleza del contenido de estas leyes y por su índole de normas cuasiconstitucionales que las hace sujetas a reserva legal cualificada es decir, no es la reserva legal ordinaria sino una especial. Con fundamento en lo anterior, señaló que “el poder de reforma genera una distorsión protuberante del orden político democrático al cambiar el escenario natural del debate democrático sobre los asuntos estratégicos de la sociedad y el Estado: en este caso, el referido a las garantías electorales, que es uno de los pilares fundamentales del sistema democrático que nos rige”. Por las razones mencionadas, el Ministerio Público solicita la declaratoria de inexequibilidad de la delegación otorgada al Consejo de Estado, señalada en el art. 4 del Acto Legislativo No 02 de 2004[3]. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudia. 2. Existencia de cosa juzgada constitucional En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte hizo un análisis minucioso sobre la competencia del Congreso para adoptar el Acto Legislativo No. 2 de 2004, y concluyó que dicho órgano no había excedido los límites de su poder de reformar la Constitución al establecer la reelección presidencial inmediata. Así mismo, concluyó que sí se habían desbordado dichos límites en relación con la habilitación conferida al Consejo de Estado para expedir normas con fuerza de ley y contenido estatutario sobre garantías electorales. En consecuencia, al haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con este punto, se ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005. VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-1040 de 2005 en la cual se declaró exequible al Acto Legislativo 02 de 2004, así como estarse a lo resuelto en ella en lo que respecta a la inconstitucionalidad del último inciso del parágrafo transitorio del artículo 4 de dicho Acto. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Presidente JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado CON SALVAMENTO DE VOTO ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado HUMBERTO SIERRA PORTO Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Secretario ad hoc ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA CON RELACIÓN A LA SENTENCIA C-1050 DE 19 DE OCTUBRE DE 2005 (Expediente D-5631) Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, expreso mi aclaración de voto en relación con lo decidido en la sentencia C-1050 de 19 de octubre de 2005 (Expediente D-5631), por cuanto en ella se decidió estar a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005, respecto de la cual salvé el voto por cuanto considero que por las razones expuestas entonces el Acto Legislativo No. 02 de 2004 “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” para autorizar la reelección inmediata del Presidente de la República es inconstitucional en su integridad. Fecha ut supra ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA SOBERANIA-Concepto (Salvamento de voto) SOBERANIA-Antecedentes (Salvamento de voto) SOBERANIA-Características (Salvamento de voto) SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Concepto (Salvamento de voto) SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Alcance (Salvamento de voto) SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Diferencias (Salvamento de voto) CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Definición (Salvamento de voto) CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Características (Salvamento de voto) CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Constitución rígida (Salvamento de voto) CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Garantía jurisdiccional de la Constitución (Salvamento de voto) CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-“Sobre interpretación” de la Constitución (Salvamento de voto) CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Aplicación directa de normas constitucionales (Salvamento de voto) CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Interpretación conforme de las leyes (Salvamento de voto) CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Influencia de la Constitución en las relaciones políticas (Salvamento de voto) CONSTITUCION POLITICA-Fuerza vinculante (Salvamento de voto) DERECHO COMPARADO-Valores, principios y derechos no escritos (Salvamento de voto) PROPIEDAD PRIVADA-Relación con la forma de gobierno y tipo de Estado (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Finalidad (Salvamento de voto) CONSTITUCION Y CONSTITUCIONALISMO-Diferencias (Salvamento de voto) DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Alcance (Salvamento de voto) PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites axiológicos (Salvamento de voto) PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites lógicos (Salvamento de voto) MONISMO Y DUALISMO JURIDICO-Concepto (Salvamento de voto) PODER DE REFORMA Y PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Distinción/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites implícitos/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites expresos/ PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS-Alcance (Salvamento de voto) DEMOCRACIA-Elementos (Salvamento de voto) DEMOCRACIA-Finalidad (Salvamento de voto) DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Finalidad (Salvamento de voto) DEMOCRACIA-Límites de las mayorías (Salvamento de voto) IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Finalidad (Salvamento de voto) REGLAS DE DISTRIBUCION IGUALITARIAS-Alcance (Salvamento de voto) ESTADO DE DERECHO-Generalidad de la ley (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS-Concepto (Salvamento de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar reforma de valores y principios fundamentales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar violación de la igualdad/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación/LAGUNA AXIOLOGICA-Concepto (Salvamento de voto) CONSTITUCION POLITICA-Existencia de jerarquía normativa (Salvamento de voto) IGUALDAD-Principio y derecho fundamental (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE IGUALDAD-Importancia (Salvamento de voto) REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Antecedentes (Salvamento de voto) REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Discusión en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (Salvamento de voto) REELECCION PRESIDENCIAL EN LATINOAMERICA-Análisis (Salvamento de voto) PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance (Salvamento de voto) NORMA FUNDAMENTAL-Concepto (Salvamento de voto) CONSTITUCION POLITICA-Identidad constitucional implícita (Salvamento de voto) CONSTITUCION MATERIAL-Concepto (Salvamento de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Naturaleza del vicio de competencia (Salvamento de voto) CLAUSULAS PETREAS O INTANGIBLES EN LA CONSTITUCION DE 1991-Inexistencia (Salvamento de voto) PODER DE REFORMA-Incompetencia para derogar o sustituir la Constitución (Salvamento de voto) PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN CONSTITUCION DE 1991-Constituyente disminuyó poderes (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE IGUALDAD-Fundamental en la identidad constitucional colombiana (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE ALTERNANCIA DEL PODER EN REELECCION PRESIDENCIAL-Alteración (Salvamento de voto) REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Alteración de la distribución del poder político establecida por el constituyente (Salvamento de voto) REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República en la elección de altos dignatarios del Estado (Salvamento de voto) CONSTITUCION POLITICA-Identidad material axiológica del Estado/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye la Constitución de 1991/DERECHO A LA IGUALDAD EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación frente a alcaldes, gobernadores y ciudadanos (Salvamento de voto) NORMA JURIDICA-Requisitos de validez (Salvamento de voto) OBEDIENCIA DEL DERECHO-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente/DESOBEDIENCIA CIVIL-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente (Salvamento de voto) PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios en el trámite legislativo (Salvamento de voto) PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación del reglamento del congreso porque ponencia se presentó antes de escuchar a los ciudadanos/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Participación de los ciudadanos en los proyectos de acto legislativo (Salvamento de voto) DERECHOS DE LAS MINORIAS PARLAMENTARIAS EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación por no representación en Comisión Primera del Senado (Salvamento de voto) PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicio en el trámite legislativo al invalidar actuación por existir trámite de urgencia de otro proyecto de acto legislativo (Salvamento de voto) PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Introducción de tema nuevo en segunda vuelta (Salvamento de voto) PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Trámite de impedimentos, recusaciones y conflictos intereses de los congresistas que participaron en el procedimiento legislativo (Salvamento de voto) PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Elusión del debate (Salvamento de voto) PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático (Salvamento de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Línea jurisprudencial (Salvamento de voto) INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye precedente (Salvamento de voto) REF.: Reelección Presidencial; acto legislativo 02 de 2004; Expedientes: D- 5645; D-5656; D-5657; D-5625; D-5632; D-5626; D-5633; D-5696; D-5739; D- 5702; D-5631; D-5691; D-5746; D-5797; D-5755; D-5798; D-5682. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, pero con la claridad de siempre; me permito consignar las razones por las cuales salvo el voto, que son de dos clases: I) Por que se destruyó la constitución y II) Los vicios de procedimiento que hacían Inexequible la reelección Presidencial. Para el análisis es imprescindible realizar un estudio de conceptos fundamentales de la teoría y la filosofía del derecho y especialmente del derecho constitucional. I. DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES 1.- SOBERANIA Dentro de una organización política existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria el detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador cuyas ordenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es may que un mandatario del pueblo que lo elige. A. CONCEPTO DE SOBERANIA Este concepto está íntimamente vinculado al de poder político y en su acepción más precisa sirve para determinar el poder de mando en última instancia, en una organización política; la soberanía es entonces el máximo poder político. B. LOS ANTECEDENTES Antes de que Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem. C. CARACTERISTICAS DE LA SOBERANIA Para Bodin la soberanía era absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Con estas características se quería demostrar que la soberanía es un poder originario que no depende de otros. Es absoluta porque no esta limitada por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para dar la ley, para modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede modificar a la costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los demás, los obliga, empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da. La soberanía es perpetua, porque no esta limitada en el tiempo. Es perpetua porque aun que el soberano otorgue a otro un poder absoluto, por tiempo limitado o ilimitado, puede revocar ese poder aun antes del plazo concedido o en cualquier momento. La soberanía es indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad. La soberanía es inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función publica, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede adquirirla con el paso del tiempo. Estos atributos fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta. Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el rey gobernante. A cada uno de estos argumentos la burguesía revolucionaria dio una respuesta: El titular de la soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo: la republica. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible. No sobra recordar que el principal atributo de la soberanía es el poder constituyente o sea el poder para dar la constitución. Veamos cual fue la argumentación en la teoría de dos grandes creadores del estado liberal de derecho Sieyes y Rousseau. Sieyes, en su obra ¿Qué es el tercer estado? hace la fundamentación teórica liberal de la soberanía y del poder constituyente. Sus bases fundamentales son: El sujeto titular de la soberanía y del poder constituyente es la nación. La nación, que es la soberana, no está sometida a la constitución: esto implica: 1) la nación no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y; 2) la nación puede darse la forma que quiera. La constitución es para el gobierno, no para la nación. Para Rousseau el soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución) "no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social".[4] Rousseau parte del supuesto de que: “antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto por el cual el pueblo se constituye en tal, anterior al otro y verdadero fundamento de la sociedad.[5] El pueblo existe antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo. Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo. "El acto de asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político denominado estado. Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado".[6] Rousseau señaló cómo la soberanía del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una misma persona. Como parte del colectivo, del pueblo, es gobernante y como individuo se somete a la voluntad general, y es súbdito o ciudadano. El propio contrato social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo. El problema fundamenta, al cual da solución El Contrato Social es "encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes.[7] El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como "un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política.[8] Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; "de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer"[9] Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás. El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato. "El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca".[10] Tanto Rousseau, como Sieyes transfirieron la soberanía al gobernado y se la quitaron al gobernante (Monarca); sin embargo la llamaron de manera distinta. ¿Que implicaciones tiene la diferencia de nombre? D.- CONSECUENCIAS DE ACOGER LA TESIS DE LA SOBERANIA NACIONAL O LA POPULAR La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus consecuencias. Se diferencian las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral). Como consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector. Con la tesis de la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es que el elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus promesas electorales, puede revocarle el mandato. La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas, debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía nacional. SINTESIS Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia. No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución. 2.- LA MODERNA CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Uno de fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalizaciòn de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen aun frente al poder reformador de la constitución. “ En eso consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalización”[11] del ordenamiento jurídico’ De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales”[12] Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado o...