C-1042-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-1042/07
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia porque cuando se alega
vulneración de reserva de ley orgánica no se requiere demostrar el trámite de
la norma en el Congreso
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Deber de indicar en el título de la ley el
tipo al cual pertenece
Así como el título de la ley, desde un punto de vista
material, debe ajustarse a los postulados constitucionales, asimismo, desde una
perspectiva formal, aquél debe ser indicativo del trámite que surtió el
proyecto de ley en el Congreso de la República. Para efectos de una adecuada
técnica legislativa, las distintas clases de leyes de Colombia deben ser
tituladas de manera tal que se tenga la suficiente claridad, por parte de los
ciudadanos y los diversos operadores jurídicos, acerca del tipo de ley al que
corresponden
LEY ORGANICA-Reglas y criterios estructurales del concepto/LEY
ORGANICA-Carácter instrumental en tanto reguladora de la actividad
legislativa del Congreso de la República
La Constitución de 1991 establece, a lo largo de su
articulado, un conjunto de reglas y criterios estructurales del concepto de ley
orgánica en Colombia, entendida ésta como un texto normativo encaminado a
regular la actividad legislativa del Congreso de la República sobre
determinadas materias o contenidos preestablecidos de manera taxativa por la
Carta Política. La especificidad y características esenciales que revisten las
leyes orgánicas en Colombia, en tanto que tipo de ley especial, se ponen de
presente al examinar sistemáticamente el Texto Fundamental.
LEY ORGANICA-Funciones que está llamada a cumplir
En el constitucionalismo occidental, la ley orgánica
ha cumplido diversas funciones: complemento de determinados contenidos del
Texto Fundamental; criterio para establecer límites a la potestad reglamentaria
del Ejecutivo; y norma instrumental del procedimiento legislativo. Las leyes
orgánicas han sido entendidas como textos normativos que están llamados a
desarrollar la Constitución misma sobre determinados temas, es decir, como un
instrumento encaminado a evitar que el texto constitucional sea constantemente
reformado.
LEY ORGANICA-Jerarquía e importancia
En materia de leyes orgánicas, existe efectivamente
una jerarquía, en el sentido de que las materias orgánicas no pueden ser
derogadas o modificadas mediante leyes de diferente naturaleza.
RESERVA DE LEY ORGANICA-Asuntos deferidos a este tipo de leyes/RESERVA
DE LEY ORGANICA-Decisión en caso de duda
Los asuntos materia de ley orgánica se encuentran
determinados de manera expresa en la Constitución, no pudiendo, entonces,
suplantarse la voluntad del Constituyente extendiendo la reserva de ley
orgánica a asuntos que él no consideró necesario deferir a este tipo de leyes. La
duda en el caso de si una determinada materia tiene reserva de ley orgánica o
no, debe resolverse a favor del legislador ordinario, por dos razones
fundamentales: la cláusula general de competencia del legislador y por las
limitaciones de las leyes orgánicas que constituyen un límite al proceso
democrático.
LEY ORDINARIA Y LEY ORGANICA-Variedades de conflicto que se pueden
presentar
Son dos las variedades de conflictos que se
pueden presentar entre la ley ordinaria y la orgánica, a saber: el primero
consiste en la extralimitación de la ley orgánica, de manera que entre a
regular materias que no corresponden estrictamente a aquellas que señala el
artículo 151 Superior; el segundo se presenta cuando la ley ordinaria entra a
regular materias propias de la ley orgánica, o que están contenidas en este
tipo de ley.
LEY ORGANICA-Procedimiento legislativo para su aprobación
El procedimiento legislativo requerido para la
aprobación de la ley orgánica está sometido a una rigidez constitucional, en el
sentido de que el respectivo proyecto de ley debe ser aprobado por la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
AUTONOMIA TERRITORIAL PARA CONTRATAR CON
INSTITUCIONES PARTICULARES LOS SERVICIOS DE SALUD PARA LA POBLACION MAS POBRE
NO ASEGURADA-Competencia
del Ministerio de la Protección Social para emitir autorización previa y plazo
para emitirla
Si bien la autorización previa no se torna en un
requisito irrazonable o absurdo, ya que busca en una situación excepcional
constatar que las instituciones prestadoras de salud con las cuales se va a
contratar por el Departamento o Municipio fuera de su área de influencia
garanticen la prestación oportuna, eficiente y adecuada del servicio de salud
y, por lo mismo no desconoce prima facie la autonomía de las entidades
territoriales, la Corte estima necesario condicionar la exequibilidad del
artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, a que la expedición de la respectiva
autorización se realice dentro del plazo establecido en el artículo 6º del
Código Contencioso Administrativo para responder peticiones, cumplido el cual
se entenderá que se ha concedido la autorización.
SALUD PUBLICA-Concepto
Conjunto de políticas que buscan garantizar
de una manera integrada, la salud de la población por medio de acciones de
salubridad dirigidas tanto de manera individual como colectiva, ya que sus
resultados se constituyen en indicadores de las condiciones de vida, bienestar
y desarrollo del país. Tales acciones se realizarán bajo la rectoría del Estado
y deberán promover la participación responsable de todos los sectores de la
comunidad, en los términos de la ley.
INVIMA-Naturaleza jurídica y objeto
El Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos INVIMA, es establecimiento público del orden nacional,
adscrito al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, patrimonio
independiente y autonomía administrativa, creado mediante la Ley 100 de 1993,
cuyo objeto es la ejecución de la política pública en materia de vigilancia
sanitaria y de control de calidad de alimentos, productos biológicos, alimentos,
bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos quirúrgicos, odontológicos,
productos homeopáticos y otros que puedan tener impacto en la salud pública.
RESERVA DE LEY ORGANICA-Atribución de competencias al INVIMA de
policía administrativa para ejercer labores de inspección, control y vigilancia
en materia sanitaria
El examen de los antecedentes de la Ley
1122 de 2007 evidencian pues que el actual artículo 34 fue aprobado por la
mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras, con lo cual el
cargo de inconstitucionalidad por violación de la reserva de ley no está
llamado a prosperar. Además, el legislador operó una distribución de
competencias, quedando entonces la entidades territoriales encargadas de
realizar tales labores en lo atinente a la cadena de distribución y
comercialización de los alimentos y del transporte asociado a esas actividades,
en tanto que al INVIMA se le asigna otra parte de la cadena, como lo es aquella
de la producción y procesamiento de alimentos y del transporte asignado a esas
actividades. En otras palabras, el artículo 34 de la Ley 1122 de 2007
estableció un nuevo modelo de inspección, vigilancia y control en materia de
alimentos en Colombia. Así las cosas, la defensa de la salubridad pública y la
generación de confianza en los productos nacionales en el contexto del comercio
internacional, justifica la redistribución de competencias en materia sanitaria
y el fortalecimiento del INVIMA.
PRESUNCION DE CONSTITUCIONALIDAD REFORZADA
EN PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Carga argumentativa mayor en demanda de
inconstitucionalidad
Referencia: expediente No. D-6762
Demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley 1122 de 2007, artículos 20 (parcial), 34 literales a), b) y c)
Demandante:
Alfonso Angarita Ávila.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de Diciembre de
dos mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, el ciudadano Alfonso Angarita Ávila demanda la inexequibilidad de los
artículos 20 (parcial) y 34, literales a), b) y c) de la Ley 1122 de 2007, por
considerar que vulneran los artículos 2, 48, 49, 151, 209 y 287
constitucionales.
II. DISPOSICIONES DEMANDADAS.
A continuación se transcribe la integridad
de las disposiciones acusadas, tal y como aparecen publicadas
en el Diario Oficial núm. 46.506 del 9 de enero de 2007, p. 60, subrayando los
apartes acusados.
LEY 1122 DE 2007
(enero 9)
por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
Artículo 20. Prestación de servicios de
salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda.
Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado
debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no
cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o
sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad
territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o
por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud debidamente habilitadas.
( … )
Artículo 34. Supervisión en algunas
áreas de Salud Pública. Corresponde al Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos, Invima, como autoridad sanitaria nacional, además de
las dispuestas en otras disposiciones legales, las siguientes:
a) La evaluación de factores de riesgo y
expedición de medidas sanitarias relacionadas con alimentos y materias primas
para la fabricación de los mismos;
b) La competencia exclusiva de la
inspección, vigilancia y control de la producción y procesamiento de alimentos,
de las plantas de beneficio de animales, de los centros de acopio de leche y de
las plantas de procesamiento de leche y sus derivados así como del transporte
asociado a estas actividades;
c) La competencia exclusiva de la
inspección, vigilancia y control en la inocuidad en la importación y
exportación de alimentos y materias primas para la producción de los mismos, en
puertos, aeropuertos y pasos fronterizos, sin perjuicio de las competencias que
por ley le corresponden al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Corresponde
a los departamentos, distritos y a los municipios de categorías 1ª 2ª, 3ª y
especial, la vigilancia y control sanitario de la distribución y
comercialización de alimentos y de los establecimientos gastronómicos, así
como, del transporte asociado a dichas actividades. Exceptuase del presente
literal al departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
por tener régimen especial.
III. LA DEMANDA.
El ciudadano Alfonso Angarita Ávila demandó la
inexequibilidad de la expresión “previa autorización del Ministerio de la
Protección Social o por quien delegue”, del artículo 20 de la Ley 1122 de
2007; el literal a) del artículo 34 de la misma ley, a cuyo tenor “la
evaluación de factores de riesgo y expedición de medidas sanitarias
relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos”;
al igual que la expresión “exclusiva”, de los literales b) y c) del
mencionado artículo, por considerar que vulneran los artículos 2, 48, 49, 151,
209 y 287 constitucionales.
En relación con la expresión “previa autorización
del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue”, del artículo
20 de la Ley 1122 de 2007, sostiene el demandante que mediante ésta se
quebrantó con “una norma ordinaria la ley orgánica de competencias y
recursos contemplada en la Ley 715 de 2001”, ya que se limitó la autonomía
de las entidades territoriales en materia de contratación de servicios de salud
para atender a la población no cubierta por subsidios a la demanda, es decir,
los llamados vinculados del SGSSS.
Insiste en que la restricción en el sentido de contar
con una autorización previa para la contratación de servicios de salud con su “red
no adscrita, cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente, viola
directamente la autonomía de las entidades territoriales poniendo en grave
riesgo el derecho a la salud de la población pobre y enferma que no se
encuentra cubierta por el sistema mercantilista de la seguridad social en salud”.
Afirma el demandante que, según la Constitución, es
deber de las entidades territoriales garantizar la prestación de los servicios
de salud a la población pobre y vulnerable que habita en su jurisdicción, lo
cual encuentra sustento legal, en especial, “en lo señalado en el artículo
43.2.1. de la Ley Orgánica 715 de 2001, la cual en forma expresa la señala a
las entidades territoriales en materia de prestación de servicios de salud,
gestionar la prestación de los servicios de salud de manera continua, oportuna,
suficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a
la demanda, que reside en su jurisdicción mediante instituciones prestadoras de
salud públicas o privadas”.
Por otra parte, en lo concerniente a la expresión “
exclusiva”, de los literales b) y c) del artículo 34 de la Ley 1122 de
2007, al igual que la facultad para evaluar los factores de riesgo y la
expedición de medidas sanitarias relacionadas con alimentos y materias primas
para la fabricación de los mismos, en los términos del literal a) del mismo
artículo, sostiene el ciudadano que vulneran los artículos 2, 151, 209 y 287
Superiores, por las siguientes razones.
En relación con el artículo 2º constitucional,
asegura que los segmentos normativos acusados no se ajustan a un Estado Social
de Derecho, por cuanto mediante una ley ordinaria “se pretende arrasar con
las competencias que gozan las entidades territoriales otorgadas a través de la
ley orgánica 715 artículos 43 y siguientes, desvirtuando en su esencia el
propósito de garantizar un orden justo y el de proteger la vida desconociendo
el cumplimiento deberes sociales del estado a través de sus entidades territoriales,
a establecer una autorización previa a las entidades territoriales para la
contratación de servicios de salud con su red no adscrita, cuando la oferta de
servicios de salud no exista o sea insuficiente, lo cual viola directamente no
solo la autonomía de las entidades territoriales, sino que se constituye en un
atentado sobre el derecho a la salud de la población pobre y enferma que no se
encuentra cubierta”.
De igual manera, sostiene el demandante que se coloca
en riesgo la salud de la población en general desconociendo que las autoridades
están instituidas para proteger en su vida a todas las personas residentes en
Colombia, al dejar en cabeza del INVIMA de manera exclusiva la actividad de
inspección, vigilancia y control en materia de alimentos, así como la
evaluación de factores de riesgo y expedición de medidas sanitarias
relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos,
“despojando de este instrumento jurídico inmediato de protección de policía
administrativa que ostenta la autoridad sanitaria de las entidades territoriales,
conforme al artículo 43 de la ley orgánica 715 de 2001 de cumplir y hacer
cumplir la ley 09 de 1979, entre ellas, adoptar las medidas sanitarias de
seguridad cuyo ejercicio previo y concomitante con la medida sanitaria implica
la evaluación de los factores de riesgo de orden epidemiológico y sanitario
para la adopción o expedición de la medida sanitaria, al privar de esta
facultad a las entidades territoriales pone en riesgo la calidad e inocuidad de
las condiciones sanitarias de los productos alimenticios que penetran a través
de los aeropuertos, puertos y puestos fronterizos, donde la medida sanitaria de
seguridad se distingue por ser de carácter inmediato, con el agravante de que
el INVIMA es un establecimiento público centralizado…que no tiene delegadas, ni
personal suficiente para ejercer dentro de los términos del artículo 209 de la
Carta Política esta actividad de control”.
En lo que atañe al artículo 151 constitucional,
estima el ciudadano que los segmentos acusados lo vulneran por cuanto “son
producto de una ley ordinaria contraria a lo dispuesto en el artículo 43 de la
Ley Orgánica 715 de 2001”, como quiera que le arrebata la competencia en
materia de vigilancia y control a las entidades territoriales al fijar una
competencia exclusiva en cabeza del INVIMA de la inspección, vigilancia y
control en la inocuidad en la importación y exportación de alimentos y materias
primas para la producción de los mismos, en los puertos, aeropuertos y pasos
fronterizos, así como de la producción y procesamiento de alimentos, de las
plantas de beneficio de animales, de los centros de acopio de la leche y de las
plantas procesadoras de la misma, así como el transporte asociados a estas
actividades.
Respecto la violación al artículo 158 Superior,
alega el demandante que las expresiones acusadas modifican una disposición de
una ley orgánica de competencias y recursos contenidos en la ley 715, artículos
43 a 45, no guardando unidad de materia la modificación, “la cual sólo podía
haberse realizado a través de una ley de igual naturaleza, es decir, orgánica”.
Finalmente, en relación con los artículos 209 y 287
Superiores, considera el demandante que la totalidad de las expresiones
acusadas los vulneran por cuanto se pone en riesgo la prestación del servicio
público al impedir el deber de las entidades territoriales de garantizar la
salubridad pública, sino porque atenta contra el principio de descentralización
administrativa que la Constitución les otorga a las entidades territoriales, al
establecer una condición previa de carácter administrativo para la contratación
de servicios de salud para la población pobre vinculada. Agrega que “Es tal
el contrasentido de esta norma que tiende a desconocer por sus efectos el
Estado Social de Derecho, impidiendo el acceso a los servicios de salud con
esta tara administrativa y por otro poniendo en serios riesgos la salud de la
población”.
Más adelante señala que se despoja a las entidades
territoriales que tienen competencias en alimentos al dejar de manera exclusiva
la actividad de inspección, vigilancia y control, a una entidad del sector
central, así como la evaluación de factores de riesgo y expedición de medidas
sanitarias relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de
los mismos, los cuales se introducen a través de los aeropuertos, puertos y
puestos fronterizos, donde la medida sanitaria de seguridad se distingue por
ser de carácter inmediato.
IV. INTERVENCIONES.
1. Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Oscar José Dueñas Ruiz, actuando en representación de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declarar exequibles las expresiones
acusadas.
En cuanto a la supuesta violación del principio de
autonomía de las entidades territoriales, señala que de la lectura de las
normas constitucionales se deduce que aquélla se dirige a la gestión de “sus
intereses”, respetando los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad. En tal sentido, la exigencia de la autorización previa del
Ministerio de la Protección Social, no afecta los intereses de los municipios
ni los mencionados principios constitucionales.
Agrega que el legislador, actuando dentro de su margen
de configuración normativa, estableció que cuando en un municipio la oferta de
una ESE no existe o es insuficiente, entonces se puede contratar con otras
instituciones, debidamente habilitadas, pero previa autorización del Ministerio
de Protección Social, “este prudente condicionamiento, que es el acusado,
tiene su base en la coordinación señalada en el artículo 288 de la C.P.”.
En relación con el principio de subsidiariedad, indica
que una cosa es atribuir competencia y otra ejercerla. En tal sentido, si la
acción consistente en proteger la salud no puede ser alcanzada de manera
suficiente por el Estado, entonces la ley puede trasladar esa competencia a las
entidades territoriales, pudiendo actuar éstas respetando el principio de
subsidiariedad, en los términos del artículo 288 constitucional.
Asegura que la exigencia de la autorización previa es
razonable, por cuanto el legislador consideró que la prestación de servicios de
salud a la población pobre, en lo no cubierto por subsidios en la demanda,
corresponde a las entidades territoriales. Para ello, tales entidades
contratarán con empresas sociales del Estado ESE, debidamente habilitadas. En
la hipótesis de que la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el
municipio, la entidad territorial podrá contratar con otras instituciones prestadoras
de servicios de salud debidamente habilitadas, pero previa autorización del
Ministerio de la Protección Social, “es decir, que la subsidiariedad está
condicionada y debe respetarse”.
En cuanto a la vulneración de la Ley 715 de 2001, ésta
no se presentaría por cuanto “en nuestro parecer, el bloque de
constitucionalidad no incluye, en Colombia, a las leyes orgánicas”.
Indica el interviniente que el demandante da a
entender que la exigencia de la autorización previa del Ministerio de la
Protección Social pone en riesgo la salud de la población más pobre, afirmación
que considera incorrecta por cuanto aquélla es para suscribir contratos, no
para prestar el servicio, y en casos urgentes se aplica lo dispuesto en el
inciso final del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007.
Por último, sostiene que si el Estado considera que su
lugar puede ser ocupado por una entidad territorial y que ésta puede contratar
con una ESE la prestación del servicio de salud, y que sólo excepcionalmente lo
podrá hacer con una institución que no sea una ESE, “entonces el mismo
Estado debe poner los condicionamientos, en bien del servicio público y por
respeto de las características de la parafiscalidad”.
Por otra parte, en lo que concierne a las facultades
exclusivas que las normas acusadas le acuerdan al INVIMA, afirma que encuentran
fundamento en los artículos 48 y 49 constitucionales, cuyos desarrollos se
encuentran en la Ley 100 de 1993, y por ende, “la relación de la ley 1122 es
con la ley 100. No puede afirmarse, bajo ningún aspecto, que la ley 1122 de
2007 es un corolario de la ley 715 de 2001. Además, no se aprecia ninguna
contradicción entre las dos leyes citadas”.
2. Universidad del Rosario.
Alejandro Vanegas Franco, Decano de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, interviene en el proceso de la
referencia concluyendo que “el cargo en lo que respecta a los literales b) y
c) del artículo 34 de la ley 1122 de 2007 es imposible, dada la inconstitucionalidad
de la norma. En cuanto al literal a) debemos concluir que el INVIMA como todo
aquel que cumpla función administrativa debe adecuar su actuación a lo normado
en el artículo 209 de la Constitución”.
En relación con el aparte demandado del artículo 20 de
la Ley 1122 de 2007 sostiene que el demandante plantea dos interrogantes:
1.
¿Constituye el tema de
la contratación de instituciones prestadoras de salud por parte de los
municipios un aspecto que debe ser regulado por una ley orgánica?.
2.
¿Puede una ley
ordinaria desarrollar el contenido de una disposición prevista en una ley
orgánica?
Aunado a lo anterior, el demandante plantea una
violación del principio de autonomía de las entidades territoriales debido a la
imposición del requisito de la autorización previa del Ministerio de la
Protección Social.
Sobre el particular el interviniente considera que los
cargos no están llamados a prosperar la norma acusada parcialmente no se
refiere a la distribución de competencias normativas entre la Nación y las
entidades territoriales, sino que por el contrario trata de una materia en que
regula la forma de contratar con otras instituciones prestadoras de servicios
de salud, bajo los supuestos del artículo 20 de la ley 1122 de 2007 demandando.
Afirma que no se presenta violación alguna del
artículo 43.2.1. de la Ley 715 de 2001, por cuanto “la asignación de
competencia que corresponde al espectro de una ley orgánica se refiere con
exclusividad a la atribución relativa a la gestión de la prestación de los
servicios de salud a la población pobre, en lo no cubierto con subsidios a la
demanda, que resida en su jurisdicción, luego la forma como debe realizarse la
gestión y los sujetos a quien debe contratar la entidad territorial no están
dentro del espectro normativo de una ley orgánica”.
Sostiene asimismo el interviniente que la finalidad de
la legislación orgánica territorial contiene dos grandes temas: la estructura
territorial y la organización de los poderes públicos en función del
territorio, por lo cual, en principio, deben formar parte de ella la definición
de las condiciones y requisitos de existencia de las entidades territoriales y
de ciertas divisiones administrativas del territorio, así como su régimen
jurídico básico. Finalmente, corresponde a la legislación orgánica territorial
asignar las competencias normativas o no a las entidades territoriales “y
establecer la distribución de competencias entre la Nación y estas entidades,
lo cual supone el establecimiento de ciertos mecanismos para dirimir los
conflictos de competencia que se puedan presentar”. Así pues, los aspectos
que no correspondan a la temática de la ley orgánica, pueden ser regulados
mediante una ley ordinaria.
En cuanto a la supuesta violación del principio de
autonomía de las entidades territoriales, señala que la autorización previa se
encuentra enmarcada en el principio de tutela administrativa característica de
la descentralización administrativa, lo cual significa control y coordinación
de los entes que corresponden a la organización central del Estado.
En cuanto a la racionalidad del control previo,
sostiene el interviniente que la regla general es que en los casos de
prestación del servicio de salud a la población pobre, que no se encuentre
asegurada o no se cubra por subsidios a la demanda, sea prestado por empresas
sociales del Estado debidamente habilitadas. La excepción será la contratación
con empresas prestadoras de servicios privadas, cuando no se pueda garantizar
el acceso de estas personas a las ESE, por ausencia de éstas en el municipio o
cuando la oferta sea insuficiente.
Así las cosas, asegura el interviniente, el legislador
no quiere que la excepción se convierta en la regla general, y por ello, previó
el control. De tal suerte que el Ministerio de la Protección Social controlará
la realidad de la excepción, “no pudiendo imponer a la entidad territorial
la empresa prestadora de servicios de salud con la que deba contratar, pues en
este caso, se estaría vulnerando el principio de autonomía de los entes
territoriales”.
Por otra parte, en lo que concierne a las expresiones
contenidas en los literales a), b) y c) del artículo 34 de la Ley 1122 de 2007
estima el interviniente que tampoco están llamados a prosperar los cargos de
inconstitucionalidad, por las siguientes razones:
En relación con la competencia relativa a la
evaluación de factores de riesgo y expedición de medidas sanitarias
relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos,
no fue objeto de distribución por la ley orgánica, luego es una materia que
pertenece a la órbita de competencia del legislador ordinario.
Indica que la situación es diferente en relación con
la función de inspección, vigilancia y control de factores de riesgo del
ambiente que afectan la salud humana. En tal sentido, en el artículo 43 de la
Ley 715 de 2001 se asignó en materia de salud pública a los Departamentos la
ejecución de acciones de inspección, vigilancia y control de factores de riesgo
ambiental que afectan la salud pública, así como el control de vectores y
zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades
ambientales en los municipios de categorías 4ª , 5ª y 6ª de su jurisdicción.
Luego de examinar el contenido de la Ley 715 de 2001,
el interviniente afirma que ésta asignó la competencia a los Departamentos y
Municipios de inspeccionar, vigilar y controlar los factores de riesgo
ambiental que afecten la salud humana y de control de vectores y zoonosis de
competencia del sector salud y dentro del concepto de tales factores se
encuentra lo relacionado con la inspección, vigilancia y control de la
producción y procesamiento de alimentos, de las plantas de procesamiento de
leche, así como el transporte asociado con dichas actividades; la inspección,
vigilancia y control de alimentos y materias primas para la producción de los
mismos, en puertos, aeropuertos y pasos fronterizos. A renglón seguido,
concluye el interviniente afirmando que “no es constitucionalmente posible
que la ley 1122 de 2007, que en efecto es una ley ordinaria, pueda subrogar lo
establecido por la ley 715 de 2001, por ser norma de superior jerarquía y
porque de acuerdo con el artículo 151 de la Carta a esta norma se sujetará el
ejercicio de la actividad legislativa…en tal virtud, se encuentra que los entes
territoriales señalados tienen competencia de inspección, vigilancia y control
de tales materias en coordinación con las autoridades ambientales, por lo que
devienen en inconstitucionales los literales b ) y c ) del artículo 34 de la
ley 1122 de 2007, por ser contrarios al artículo 151 de la Carta”.
Finalmente, respecto a la vulneración del artículo 209
de la Carta, señala el interviniente que si se consideran conformes con la
Constitución las normas acusadas, el INVIMA tendría que cumplir la función
asignada con sujeción a lo dispuesto por el artículo 209 de la Constitución y “entonces
hubiera sido del caso adecuar su estructura a las nuevas funciones atribuidas o
delegar la función en los entes territoriales conforme lo prevé el parágrafo
del artículo 34 de la ley 1122 de 2007”.
3. Ministerio de la Protección Social.
María Teresa Gil Cortés, actuando en representación
del Ministerio de la Protección Social, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declarar exequibles las expresiones
acusadas.
Comienza la interviniente por afirmar que con la
disposición legal referente al concepto previo del Ministerio de la Protección
Social se persiguen dos propósitos: por una parte, el cumplimiento del
postulado según el cual la contratación para la prestación de los servicios de
salud para la población pobre y vulnerable no asegurada debe realizarse con
Empresas Sociales del Estado; por el otro, que a esa población se le garantice
una oportuna, eficiente y adecuada prestación de los mismos.
Así pues, resulta contrario al sistema que, no
obstante contar con una red pública, los municipios contraten con otros
prestadores sin tener en cuenta el recurso humano, la capacidad instalada y la
infraestructura existente. De allí que la autorización sea un mecanismo
adecuado para la finalidad prevista, por cuanto la entidad territorial conserva
la facultad de decidir con quien contrata sobre la base de la aludida garantía.
Puntualiza al respecto que “La actuación del Ministerio se restringe a
emitir una autorización”.
Agrega que, como lo ha indicado la Corte, la
regulación en torno al desarrollo de los servicios a cargo de la Nación
corresponde a una ley ordinaria, y así se desprende del artículo 356
constitucional, con la reforma contenida en el Acto Legislativo 01 de 2001. No
obstante, en relación con las competencias asignadas al INVIMA “es
importante indicar que las mismas fueron adoptadas mediante el trámite que se
les brinda a las leyes orgánicas”.
En lo que concierne a la prestación de los servicios a
la población pobre no asegurada, sostiene la interviniente que la Ley 100 de
1993 no se limitó a garantizar el acceso a la seguridad social trabajador
dependiente, sino que como desarrollo de los principios de solidaridad y
universalidad, lo amplió a toda la población. De esta manera, diseñó un esquema
a partir del cual se garantizaba dicha prestación en lo que se ha conocido como
“pluralismo estructurado”.
Ahora bien, en relación con la prestación de servicios
de salud a la población pobre no asegurada, de acuerdo con la Ley 715 de 2001,
es tarea de los departamentos y municipios que a 31 de julio de 2001 hubiesen
asumido la prestación de los servicios de salud. Estos rasgos en la operación y
prestación de servicios de salud fueron reforzados en la Ley 812 de 2003 (arts.
43 y 44).
Señala que con la expedición de la Ley 1122 de 2007 se
tecnificó el proceso decisorio de los aspectos fundamentales del sistema de
seguridad social mediante la creación de la Comisión de Regulación en Salud. Otro
foco de atención en la reforma fue el relativo al fortalecimiento de la salud
pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control. En cuanto a la
prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda
se previeron dos aspectos de interés: en principio, las entidades territoriales
deberán contratar con Empresas Sociales del Estado; consecuentemente, la
prestación de servicios por parte de instituciones públicas debe hacerse por
parte de entidades organizadas como Empresas Sociales del Estado. Bajo esta
filosofía, la ley establece un monto mínimo de contratación con las Empresas
Sociales del Estado.
Así las cosas, a juicio de la interviniente, más que
impedir el acceso a la población pobre, lo que se pretende con la norma atacada
es permitirlo en condiciones de calidad y oportunidad. Bajo esta perspectiva,
el mecanismo de autorización previa es una medida racional y lógica de
modulación de servicios y en el que la oferta pública es prioritaria. De tal
suerte que “no se trata, por tanto, de un arrebato de una competencia
territorial sino una fórmula adecuada que persigue un objetivo legítimo en la
prestación de servicios de salud”.
Por otra parte, en relación con las competencias del INVIMA
en materia de salud pública, señala que el legislador ha aprovechado la
existencia de un ente que desde su creación tiene como labor adelantar la
inspección y vigilancia en materia de medicamentos y alimentos. En este
contexto, sostiene la interviniente que la tendencia a sectorizar la salud
pública ha sido lamentable, exponiendo a la población a epidemias, tales como
los brotes de fiebre amarilla ocurrido en el país en 2003.
Agrega que en el CONPES de 2005 relacionado con la
política sanitaria y de inocuidad para las cadenas de la carne bovina y la
leche, se planteó que la falta de una verdadera integración y la duplicidad y
vacíos en la asignación de competencias, ha conducido a un sistema con
autoridades nacionales y territoriales débiles y un cierto grado de dispersión
en el desarrollo y gestión de los estándares sanitarios, los cuales requieren
de la presencia de autoridades sanitarias del orden nacional capaces de
garantizar un solo estatus nacional y de interactuar en el contexto
internacional con autoridades sanitarias de otros países y con los organismos
técnicos de referencia internacional.
Aclara que el artículo 34 de la Ley 1122 de 2007 no
despojó a las entidades territoriales de sus competencias en materia de inspección,
vigilancia y control, por cuanto en ningún momento se les priva de sus
competencias para imponer medidas sanitarias de seguridad. Lo que sucedió,
según la interviniente, fue una redistribución de competencias, con el
propósito de establecer un nuevo modelo de inspección, vigilancia y control
sanitarios en materia de alimentos. Así, mientras que al INVIMA le corresponde
ejercer ciertas competencias en materia de controles sanitarios de manera
exclusiva, los departamentos, distritos y municipios de categorías 1, 2, 3 y
especial, les corresponde la vigilancia y control sanitario de la distribución
y comercialización de los alimentos y de los establecimientos gastronómicos,
así como el transporte asociado a estas actividades.
Así las cosas, explica la interviniente que “no se
le está eliminando a los entes territoriales su competencia de inspección,
vigilancia y control en materia de alimentos, sino que se les está asignando
parte de la gran cadena de abastecimiento como lo es la distribución y
comercialización de los alimentos y del transporte asociado a esas actividades
y al INVIMA se le asigna otra parte de dicha cadena como lo es la inspección,
vigilancia y control en la producción y procesamiento de los alimentos y del
transporte asociado a esas actividades”.
Asegura que el demandante malinterpreta el literal a)
del artículo 34 de la ley 1122 de 2007, al afirmar que las entidades
territoriales no pueden imponer medidas sanitarias de seguridad. En efecto, la
mencionada disposición precisa que le corresponde al INVIMA evaluar los
factores de riesgo para poder expedir los reglamentos técnicos en materia de
alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos, actividad que
antes estaba solamente en cabeza del Ministerio de la Protección Social. Lo
anterior no significa que los entes territoriales no puedan imponer medidas
sanitarias de seguridad, reguladas en los artículos 83 a 91 del decreto 3075 de
1997, ya que como autoridades públicas podrán ejercer la inspección, vigilancia
y control en los procesos de distribución y comercialización de alimentos.
En este orden de ideas, en opinión de la
interviniente, el demandante confunde el concepto de “medidas sanitarias”,
reguladas en el literal a ) del artículo 34 de la Ley 1122 de 2007, con aquel
de “medidas sanitarias de seguridad”, que señalan la Ley 9 de 1979 y el
decreto 3075 de 1997, las cuales sí son de carácter inmediato, constituyen
actos de naturaleza preventiva, transitoria y de inmediata ejecución, radicadas
en cabeza de los funcionarios de la autoridad sanitaria respectiva al momento
de efectuar una visita de inspección, vigilancia y control.
Por otra parte, asegura la interviniente que tampoco
es cierto que el INVIMA no posea la capacidad en recursos, personal e
infraestructura para poder asumir las competencias otorgadas por el artículo 34
de la Ley 1122 de 2007. Prueba de ello es que el Gobierno Nacional expidió los
decretos 4662 y 4663 del 27 de diciembre de 2006, mediante los cuales se
modificó la estructura del INVIMA. Así pues, “se crearon 286 cargos
temporales en la planta de personal de la entidad, entre profesionales
universitarios, especializados, técnicos, administrativos y secretarias”.
En lo que concierne a la autonomía de las entidades
territoriales, argumenta la interviniente que las funciones normativas de las
entidades territoriales están limitadas a lo que disponga el legislador. Así “el
fuero que les corresponde es la prestación del servicio de salud pero también
en los términos en que éste les señale pues este es otro de los escenarios en
los que se enfatiza en lo unitario. De esta manera, las condiciones mismas de
la contratación constituyen un tema en donde ese factor prima y hace ceder la
regulación local. Por oposición, y relevando la importancia de este criterio,
la dispersión normativa conduce a figuras atípicas que distraen los recursos
con destino a ese servicio público, afectan la transparencia en el manejo de
los mismos y ponen en riesgo su prestación”.
Cita a continuación la sentencia C- 478 de 1992, según
la cual la facultad de intervención en un servicio público constituye uno de
los aspectos en donde se fortalece lo unitario. Dicha intervención se extiende
a todas y cada una de las fases de la administración de recursos y hacia todas
y cada una de las responsabilidades que se tienen en cada uno de los niveles.
Así lo corrobora la cláusula general de intervención en el servicio público de
salud, consagrada en el artículo 154 de la Ley 100 de 1993.
Por otra parte, en lo que concierne a la acusación
según la cual las normas cuestionadas forman parte de una ley orgánica, y en consecuencia,
su modificación no podía haberse realizado mediante una ley ordinaria, estima
la interviniente que tampoco está llamada a prosperar.
4. Superintendencia Nacional de Salud.
Nancy Rocío Valenzuela, actuando en representación de la
Superintendencia Nacional de Salud, interviene en el proceso de la referencia
para solicitarle a la Corte declararse inhibida y proferir un fallo inhibitorio
o la exequibilidad de las expresiones acusadas.
Antes de entrar a pronunciarse sobre los cargos de
inconstitucionalidad formulados, la interviniente estima conveniente hacer
algunas referencias al SGSSS.
Sostiene que la Carta de 1991 acoge un concepto amplio
de seguridad social, el cual define como un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
estatales, con sujeción a los principios de universalidad y solidaridad. Sin
perjuicio de que la tarea superior en la dirección, coordinación,
reglamentación y vigilancia, corresponde al Estado, los particulares tienen el
derecho y el deber concomitante de participar en la ampliación de la cobertura
y en la ejecución de las prestaciones que les son propias.
Señala que el servicio público de salud que presta el
Estado no necesariamente lo hace directamente sino que, por delegación, acude a
las empresas promotoras de salud y éstas a las instituciones prestadoras de
servicios de salud, es allí cuando entra a participar el sector privado, esto
es, con un traslado de facultades, quienes al tenor de lo consagrado en la Ley
100 de 1993 tienen unos derechos pero también unos deberes y obligaciones,
dentro de las cuales se destacan la prestación del servicio de salud en las
condiciones señaladas en el numeral 9 del artículo 153.
Indica que para la población vinculada o no afiliada
al SGSSS, las entidades territoriales deberán garantizarles los servicios de
salud a través de las instituciones hospitalarias públicas o privadas en todos
los niveles de atención que tengan contrato de prestación de servicios con el
Estado para este efecto, hasta cuando el sistema logre la cobertura universal,
tal y como lo establece el inciso 7º del artículo 70 de la Ley 715 de 2001,
como se dijo con los recursos de la oferta, pretendiendo con ese cubrimiento
que toda la población esté afiliada a una entidad promotora de salud del
régimen subsidiado que deberá cubrir las actividades, intervenciones y
procedimientos de salud.
Explica que los servicios de salud a la población
pobre, en lo no cubierto con subsidios a la demanda, deben ser suministrados
por el ente territorial competente, a través de la red pública o privada que
contrate para el efecto, servicios y atención que, como se observa no se
encuentran limitados por conceptos de servicios, poblaciones especiales, edades
o presupuesto alguno. Los recursos para tal efecto serán cubiertos con los
recursos del subsidio a la oferta de los departamentos, municipios o distritos
según sea el caso, esto es, con cargo a los recursos de la cuenta o subcuenta
del subsidio a la oferta del respectivo fondo de salud, destinados para la
prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios.
Luego de examinar las normas referentes a la
financiación del SGSSS concluye que los recursos obtenidos para la prestación de
los servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con los subsidios
a la demanda tienen una destinación específica, razón por la cual no pueden ser
utilizados sino para lo cual han sido creados. Sobre las características de los
recursos de la salud lo importante para el sistema es que los recursos lleguen
y que se destinen a la función propia de la seguridad social, recursos que son
parafiscales. En consecuencia, las entidades nacionales o territoriales que
participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos
con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.
Así, de conformidad con las disposiciones vigentes y
en especial la ley 10 de 1990 y la ley 715 de 2001, corresponde a los
departamentos, distritos y municipios funciones de dirección y organización de
los servicios de salud para garantizar la salud pública y la oferta de
servicios de salud por instituciones públicas por contratación de servicios.
Igualmente, corresponde a los departamentos, distritos y municipios concurrir a
la financiación de las inversiones necesarias para la organización, funcional y
administrativa de la red de instituciones prestadoras de servicios de salud a
su cargo en cumplimiento de lo descrito en el numeral 2.5 del artículo 43 de la
Ley 715 de 2001 y el párrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001.
Luego de transcribir el artículo 287 constitucional
señala “La misma norma al establecer la autonomía, también dispuso unos
límites, que precisamente tienen que ver con la previa autorización del
Ministerio de Protección Social, cuando la oferta de servicios sea insuficiente
o no exista, toda vez que se hace necesario velar y garantizar la prestación de
los servicios de salud a una población que es vulnerable, dadas sus condiciones
de necesidades básicas insatisfechas”.
Por último, señala que los argumentos planteados por
el demandante no son claros y específicos, toda vez que se limita a señalar la
autonomía con que cuentan las entidades territoriales pero de manera alguna
precisa el concepto de inconstitucionalidad de las normas demandadas.
5. Nelson Enríque Daza Ladino.
El ciudadano Nelson Enríque Daza Ladino interviene en
el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar inexequibles
las expresiones “previa autorización del Ministerio de la Protección Social
o por quien delegue” del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, por violación
de los artículos 49 y 287 Superiores.
Asegura que la autorización por parte del Ministerio
de la Protección Social para la contratación de la red privada es un requisito
desproporcionado en tanto afecta el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud en lo no cubierto por el subsidio a la
demanda, puesto que a pesar de la existencia de necesidades en salud en los
casos de insuficiencia de oferta de red pública para la prestación de los
servicios, la posibilidad de contratar red privada se condiciona a requisitos
que dificultan el acceso a los servicios.
Explica que al someter la contratación con red privada
a una autorización del Ministerio de la Protección Social en los casos de
insuficiencia de red pública se establece un condicionamiento de la obligación
estatal de brindar los servicios de promoción, protección y recuperación de la
salud en los aspectos no cubiertos por el subsidio a la demanda.
Argumenta que la norma acusada afecta el principio de
eficiencia en la prestación del servicio, toda vez que la exigencia de la
autorización para contratar con la red privada en los casos de insuficiencia de
red pública, impide a la entidad territorial prestar el servicio de manera
adecuada y oportuna, pues se requiere que además de la insuficiencia de red
pública, se de el cumplimiento de requisitos formales que retardan el acceso de
los usuarios al servicio, convirtiéndose en verdaderas barreras de acceso.
Lo anterior no significa, explica, que a las
autoridades de dirección y supervisión no les corresponda constatar que sí se
configura la ausencia de oferta que permite contratar con la red privada, sino
que dicha constatación no puede convertirse en un requisito para que el Estado
a través de las entidades territoriales cumpla con la obligación constitucional
de brindar los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud en
lo no cubierto por el subsidio a la demanda.
6. Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos INVIMA.
Perla Inés Llinás Álvarez, actuando en representación
del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA
interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar
exequibles los literales a), b) y c) del artículo 34 de la Ley 1122 de 2007.
Asegura que la Ley 715 de 2001 no es del todo orgánica,
tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, ya que su clasificación no
depende del título que se consigne al inicio del texto sino de cada una de las
disposiciones que la compone. De igual manera, la Ley 1122 de 2007 presenta una
naturaleza mixta, pues en su cuerpo normativo trata temas a ser regulados por
leyes orgánicas y otras disposiciones de carácter ordinario.
Asegura que el tema central de que trata la Ley 1122
de 2007 es un asunto que debe ser regulado por disposiciones ordinarias, al no
estar estipulado en la Constitución para ser desarrollado a través de
disposiciones ordinarias, pero a su vez, contiene disposiciones como el
artículo 34 de naturaleza orgánica pues asigna de manera exclusiva al INVIMA la
inspección, vigilancia y control sobre la producción y procesamiento de los
alimentos y sus materias primas y del transporte asociado a estas actividades,
así como la inspección, vigilancia y control en puertos, aeropuertos y pasos
fronterizos. Agrega que el mencionado artículo siguió el trámite establecido en
la Carta Política para este tipo de leyes.
En lo que concierne a la supuesta violación del
artículo 151 Superior asegura que el Gobierno Nacional, con base en el artículo
245 de la Ley 100 de 1993, expidió varios decretos que regulan en la actualidad
los medicamentos, alimentos e insumos para la salud, entre otros, concediendo
al INVIMA competencia en todo el territorio nacional para ejercer acciones de
vigilancia y control sobre los productos relacionados en el artículo 245 de la
Ley 100 de 1993, entre los cuales se encuentran los alimentos.
Posteriormente, la Ley 715 de 2001 le asignó funciones
de vigilancia y control a los municipios dentro del ámbito de sus competencias,
en materia de alimentos. En algunos casos, los departamentos asumirían las
competencias de algunos municipios, según la categoría, en especial cuando
éstos no fueran capaces de ejercerlas.
En la actualidad, en virtud de la Ley 1122 de 2007 las
anteriores competencias son ejercidas de manera exclusiva por el INVIMA.
Agrega que el actor se equivoca cuando cita el
artículo 43 de la Ley 715 de 2001 como la norma modificada por el artículo 34
de la Ley 1122 de 2007, ya que dicha norma hace relación en parte a
competencias en materia de medicamentos por parte de los departamentos, aspecto
ajeno a la regulación del artículo 34 de la ley 1122 de 2007.
Asegura que, tal y como consta en las actas de las
sesiones plenarias, la aprobación del actual artículo 34 de la Ley 1122 de 2007
cumplió con lo establecido en el artículo 151 Superior, al haber sido aprobado
por la mayoría absoluta de una y otra Cámara del Congreso.
En relación con la supuesta violación del artículo 158
Superior estima que el actor concibe de manera errónea el significado de la
unidad de materia, y en consecuencia, no es coherente afirmar que la Ley 1122
de 2007 lo vulneró por cuanto dicha norma modificó una ley orgánica siendo una
ley ordinaria. Lo que en realidad pretende el actor en este punto es insistir
en la inconstitucionalidad de la norma demandada bajo el mismo argumento de la
contradicción de dicha norma con el artículo 151 Superior.
Insiste igualmente en la ausencia de violación del
artículo 209 constitucional por cuanto el artículo 34 de la Ley 1122 de 2007 no
pone en riesgo la salud colectiva. Por el contrario, establece un modelo de
inspección y vigilancia sanitarios en materia de alimentos dinámico y moderno.
Sostiene que el legislador no operó un “despojo de
competencias” en detrimento de las entidades territoriales, sino que las
distribuyó en aras a establecer un nuevo modelo de inspección, vigilancia y
control sanitarios en materia de alimentos que responda a las necesidades del
país. En efecto, mientras que el INVIMA se encarga de vigilar lo referente a
las fases de producción, procesamiento y trasporte de alimentos, las entidades
territoriales son competentes en lo atinente a la distribución,
comercialización y transporte relacionado con las dos anteriores.
Indica que las condiciones de sanidad e inocuidad de
la leche, la carne y sus derivados constituyen un requisito indispensable para
obtener un acceso real a los mercados internacionales.
Por último, sostiene que no es cierto el argumento
según el cual el INVIMA carezca de los recursos, personal e infraestructura
necesaria para ejercer las nuevas competencias legales. Para tales fines, el
Gobierno expidió los decreto 4662 y 4663 de 2006 mediante los cuales se
hicieron modificaciones a la estructura del INVIMA, normatividades que
sirvieron de fundamento para expedición de unas resoluciones del Director del
INVIMA mediante las cuales se crearon unos grupos de trabajo territoriales de
la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas para tales efectos.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la Nación, mediante concepto
radicado el 13 de Agosto de 2007, solicita a la Corte pronunciarse de la
siguiente manera:
“Declarar EXEQUIBLE la expresión “la
entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social
o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud debidamente habilitadas”, contenida en el artículo 20 de
la Ley 1122 de 2007, únicamente por el cargo formulado y bajo el entendido que
el trámite de autorización previa por parte del Ministerio de Protección
Social, o por quien delegue, para que las entidades territoriales puedan
contratar con Instituciones Prestadoras la prestación de servicios de salud
para la población pobre no asegurada y en lo no cubierto por subsidios a la
demanda, se debe someter al proceso establecido en el Código Contencioso
Administrativo y su no respuesta a la entidad territorial solicitante dentro
del término contemplado en dicho código para configurarse decisión negativa
hará que opere el silencio administrativo positivo, con lo cual se entiende que
la autorización solicitada ha sido concedida.
De igual manera, bajo el entendido que la
contratación excepcional autorizada con las Instituciones Prestadoras de Salud
se debe hacer bajo los principios que rigen la función administrativa, la
gestión fiscal y los propios de la contratación pública estatal que les sean
aplicables.
Declarar EXEQUIBLES las expresiones “La
evaluación de factores de riesgo y la expedición de medidas sanitarias
relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos”
y “exclusiva”, contenidas en los numerales a), b) y c) del artículo 34 de la
Ley 1122 de 2003, únicamente por el cargo de vulneración de la autonomía
territorial; y declararse INHIBIDA para conocer de fondo acerca de las mismas
expresiones en relación con el cargo de violación del trámite legal orgánico en
la aprobación de las mismas”.
La Vista Fiscal asegura que la garantía estatal de la
salud implica su control, lo que permite para el caso de la contratación
territorial de su prestación, el requerimiento de autorizaciones previas
nacionales por tratarse de una verificación encaminada a preservar la
eficiencia en la ejecución de los recursos destinados para tal fin, lo cual es
un asunto de economía pública financiera que admite la intervención legal en el
contexto de la autonomía territorial.
Al respecto explica que, en cuanto a la financiación,
la fuente más importante para la prestación de la salud en el ámbito regional,
sobre todo para la población de menores recursos económicos que no están
protegidas por el régimen contributivo ni por el régimen subsidiado, proviene
del Sistema General de Participaciones. También los recursos propios de los
entes territoriales que se invierten en salud.
Asegura que la intervención del legislador en materia
de salud se ve acentuada por tratarse de una actividad financiada con recursos
públicos para cumplir fines sociales fundamentales. Aunado a lo anterior, es
preciso tomar en cuenta que al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y vigilar la prestación del servicio público.
Sostiene que el hecho de que las entidades
territoriales tengan que contratar los servicios de salud con las ESEs obedece
a la finalidad de garantizar la eficiencia en su prestación, en cuanto que la
relación contractual se da entre entidades públicas “lo que disminuye el
riesgo de que los recursos destinados a la salud sean objeto de desviación
hacia patrimonios particulares a través de prácticas corruptas”. Así, la
excepción para contratar con IPSs se establece para garantizar la prestación
del servicio de salud, en los eventos en que las ESEs no lo puedan prestar.
Así las cosas, según el Ministerio Público, la
autorización previa ministerial es una medida de intervención económica pública
que busca verificar que efectivamente la oferta de servicios para la atención
de la población más pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la
demanda no existe o es insuficiente en el municipio o área de influencia, con
el fin de evitar que se contrate con instituciones prestadoras de salud por
motivos de desviación de poder: favoritismos contractuales, corrupción, etc.
A su vez, esa autorización previa del orden nacional
no compromete la autonomía territorial para contratar los servicios de salud
indicados, en cuanto que, en todo tiempo, la entidad territorial en concreto
mantiene su competencia para contratar tales servicios.
No obstante lo anterior, advierte la Vista Fiscal que
la ley no regula el trámite de autorización previa a fin de garantizar el
debido proceso, especialmente en lo concerniente a los términos de respuesta a
la solicitud de autorización, las consecuencias jurídicas de su no respuesta en
un tiempo prudencial, y a los recursos ante la negativa para el ejercicio del
derecho de defensa de los intereses regionales.
Los anteriores vacíos legales, según el Ministerio
Público, comprometen la autonomía de las entidades territoriales para ejercer
sus competencias y administrar sus recursos, y por ende, el acceso a los
servicios de salud. Tal situación se puede solventar de llegar a aplicar el
artículo 25 de la Ley 80 de 1993 referente al silencio administrativo positivo,
pasados tres meses desde la presentación de una solicitud.
Al respecto aclara la Procuraduría que el silencio
administrativo que se llegare a configurar no exime de eventuales
responsabilidades penales, disciplinarias y fiscales al funcionario que participó
en el trámite de comprobación de oferta inexistente o insuficiente de las ESEs.
Argumenta que la norma acusada no dice nada en
relación con los términos en los cuales debe efectuarse la contratación que se
autoriza con el fin de preservar el propósito que implica dicha medida de
intervención económica, cual es, la eficiencia en la administración de los
recursos destinados a la salud.
En cuanto al cargo por violación de la reserva de ley
orgánica, atinente al tema de las funciones del INVIMA, la Vista Fiscal
solicita a la Corte declararse inhibida para fallar. Lo anterior, por cuanto
cuando se demanda una ley orgánica por vicios de trámite debe demostrarse que
el procedimiento requerido no se cumplió, especialmente, en la aprobación
mediante votación calificada, lo cual no ocurrió en el presente caso ya que el
libelista sólo planteó una inquietud sin demostración alguna.
Por otr...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.