C-103-15
Sentencia C-103/15
NORMAS SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LA
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Función
de advertencia sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves
riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer control posterior sobre
los hechos así identificados resulta inconstitucional/CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Control posterior/MODALIDAD DE CONTROL FISCAL PREVIO
REPRESENTADA EN LA FUNCION DE ADVERTENCIA-Constituye una afectación innecesaria de los principios constitucionales
que establecen el carácter posterior del control fiscal y la prohibición de
coadministración
La Sala concluye que la
función de advertencia que dicha norma atribuye a la Contraloría General de la
República, si bien apunta al logro de objetivos constitucionalmente legítimos,
relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a
esta entidad, desconoce el marco de actuación trazado en el artículo 267 de la Constitución,
el cual encuentra dos límites claros en (i) el carácter posterior y no previo
que debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii)
en la prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida
en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control. (…) Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento
en los controles preventivos y la formulación de advertencias que la propia
Administración, a través de las facultades atribuidas a las Superintendencias,
puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección,
vigilancia y control.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
CONTROL FISCAL EN LA CONSTITUCION DE 1991-Jurisprudencia constitucional/SISTEMA DE CONTROL
FISCAL PREVIO QUE OPERABA BAJO EL MARCO CONSTITUCIONAL ANTERIOR Y RAZONES DEL
CONSTITUYENTE PARA DECANTARSE POR UN CONTROL DE CARACTER POSTERIOR, SELECTIVO,
AMPLIO E INTEGRAL-Diferencias/CONTROL FISCAL-Transformaciones en el
modelo constitucional/CONTROL FISCAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA-Posterior, selectivo e integral
CONTROL
FISCAL-Carácter amplio
CONTROL
FISCAL-Comprende un control
financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y
la evaluación del control interno
CONTROL
FISCAL-Naturaleza
CONTROL
FISCAL-Alcance según el principio de interpretación
conforme con la Constitución/CONTROL FISCAL-Contemplar supuestos de
exclusión cuando está acreditada la presencia de recursos estatales en las
distintas etapas de recaudo o
adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es
inadmisible
Contemplar supuestos de
exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos
estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación,
gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal
postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a
los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las
finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus
tributos.
CONTROL FISCAL EXTERNO Y MECANISMOS DE CONTROL INTERNO-Diferencias y el carácter complementario
DIFERENCIAS Y LA NECESARIA COMPLEMENTARIEDAD ENTRE
CONTROL INTERNO Y CONTROL FISCAL EXTERNO-Jurisprudencia constitucional
CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A LA
CONTRALORIA-Jurisprudencia
constitucional/CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A LA
CONTRALORIA-Significado y alcance
CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A LA
CONTRALORIA-Momentos diferenciados
que comprende
En la sentencia C-557 de 2009, este
Tribunal precisó que el control posterior de la gestión fiscal comprende dos
actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente
dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de
responsabilidad fiscal: “En cuanto
a los momentos del control fiscal la jurisprudencia constitucional ha
expuesto que el control fiscal, el cual es posterior y selectivo, se desarrolla
en dos momentos diferenciados que sin embargo se encuentran entre sí claramente
vinculados, el primero de los cuales resulta necesario y obligado, mientras que
el segundo tiene un carácter derivado. Así, en un primer momento, las
contralorías de todos los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia
propiamente dicha, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, de
conformidad con la ley. Esta primera labor se desarrolla mediante la práctica
de auditorías sobre los sujetos sometidos al control fiscal selectivo. A partir
de este seguimiento se produce la formulación de las correspondientes
observaciones, conclusiones, recomendaciones, e incluso, las glosas que se
deriven del estudio de los actos de gestión fiscal controlados. En un segundo
momento, y si de la labor de vigilancia primeramente practicada surgen
elementos de juicio a partir de los cuales se pueden inferir posibles acciones
u omisiones eventualmente constitutivas de un daño al patrimonio económico del
Estado, se inicia el proceso de responsabilidad fiscal, orientado a ‘obtener
una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado
servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan
por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que
está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta
dolosa o culposa’”.
CONTROL FISCAL-Necesidad
de armonizar el carácter posterior y selectivo con la integralidad
CONTRALORIAS-Prohibición
de atribuir funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización/ATRIBUCION DE AUTONOMIA ORGANICA Y FUNCIONAL A LA CONTRALORIA-Doble
propósito
El sentido de esta prohibición fue
analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1998, al destacar que la atribución de autonomía orgánica y
funcional a la Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la
efectividad del control fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se
inmiscuya en las actividades administrativas de las entidades sometidas a
control. Al respecto se afirma que: “Esta autonomía funcional y orgánica de las
contralorías no sólo tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino
también hacer frente a las disfuncionalidades que dicho control puede generar,
por lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se traduzca en
una coadministración. Por ello la Constitución no sólo “termina con la
coadministración que se ejercía mediante el control fiscal previo” sino que
dispone que la Contraloría no "tendrá funciones administrativas distintas
a las inherentes a su propia organización" (CP art. 267, inciso 4º),
precepto que, como bien lo señaló durante la vigencia de la anterior
Constitución la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, y
también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una limitación más que
otra cosa. El significado de esa norma es entonces que la única función propiamente
de actuación administrativa que ejercen los contralores es la relativa a la
organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del presupuesto
y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la actividad de
fiscalización, estos órganos de control deben evitar convertirse en
coadministradores.
Referencia: Expediente D-10404
Demanda de inconstitucionalidad
contra el numeral 7º del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, “Por el
cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría
General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las
funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Marcela Monroy Torres
Magistrada sustanciadora:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., once (11) de
marzo de dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. La ciudadana Marcela Monroy Torres instauró acción
pública de inconstitucionalidad contra el numeral 7º del
artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, “Por el
cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría
General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las
funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. Argumenta que el
contenido normativo expresado en esta disposición vulnera el artículo 267 de la
Constitución, en particular lo establecido en sus incisos 2º, 3º y 4º.
2.
Mediante auto del veinticinco
(25) de agosto de dos mil catorce (2014) se admitió la demanda y se dispuso
comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, a los
Ministerios de Justicia y del Derecho, del Interior, a la Contraloría General
de la República, y a las Facultades de Derecho de la Universidad Externado de
Colombia, Universidad Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana y
Universidad de Antioquia. Asimismo, se ordenó correr traslado al Procurador
General de la Nación y fijar en lista la norma acusada para efectos de la
intervención ciudadana, según lo
estipulado en el artículo 7o del Decreto 2067 de 1991.
3.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II.
NORMA
DEMANDADA
4. El texto demandado se
transcribe a continuación:
“DECRETO 267 DE 2000
(Febrero 22)
Por el cual se dictan normas sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su
estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan
otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confiere el artículo 1° de la ley 573 del 7 de Febrero del 2000 y previo
concepto del Contralor General de la República,
DECRETA
Artículo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos,
en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le
corresponde a la Contraloría General de la República:
(…)
7. Advertir
sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que
comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los
hechos así identificados.
(…)
III.
DEMANDA
5. La ciudadana Monroy
Torres formula dos cargos contra la norma acusada:
5.1. Cargo por vulneración de los incisos segundo y
tercero del artículo 267 Constitucional. Considera que la norma
demandada al establecer en cabeza de la Contraloría General de la República el
denominado control de advertencia o función de advertencia, la faculta para
intervenir de manera preventiva en la ejecución de los recursos públicos. Para
la demandante “el control fiscal en Colombia, por disposición expresa de la
constitución Política, es posterior, y se ejerce respecto de la gestión los
resultados del gasto público, lo que significa que el ordenamiento jurídico
nacional no puede permitir que la Contraloría General ejerza sus funciones de
manera preventiva, como funcionario de advertencia, ante supuestos graves
riesgos para el patrimonio público”.
En
su concepto, la Constitución de 1991 excluyó la figura del control previo,
existente en la Constitución de 1886 por considerarla ineficaz para la
preservación del patrimonio público y nociva, en la medida en que se convirtió
en un sistema de co-administración arbitraria “que ha redundado en un gran
poder unipersonal del control y se ha prestado también, para una engorrosa
tramitología que degenera en corruptelas (Gaceta Constitucional NQ 53 pág.19)”,
tal y como lo cita la accionante, al traer como argumento las discusiones
presentadas al interior de la Asamblea Nacional Constituyente frente a la
figura del control fiscal.
Cita
además varias sentencias[1]
de esta Corporación con el fin de soportar su punto sobre la inexistencia de un
control previo por parte de los entes de control y argumentar, en cambio, que desde
la Constitución de 1991 se estableció el control posterior y selectivo.
Adiciona que “[r]epárese que la Corte delimita esa frontera a la que nos
referimos previamente. La Contraloría empieza su función allí donde culmina la
de la Administración, por lo menos en lo que tiene que ver con el compromiso de
los recursos públicos. Es cuando la Administración ejecuta el gasto que la
Contraloría puede intervenir […]”. Este control posterior opera entonces
una vez ejecutadas las operaciones, actividades y procesos que serán objeto del
mismo y, por tanto, recae sobre los resultados de la gestión fiscal llevada a
cabo por la administración.
En
ese orden de ideas, sostiene que la función de advertencia que la norma
demandada atribuye a la Contraloría resulta inconstitucional en tanto introduce
una modalidad de control que es previa a la ejecución del gasto. Explica que la
propia disposición acusada distingue dos momentos del control: (i) una primera
etapa donde se advierte sobre las operaciones o procesos en ejecución que
puedan implicar grave riesgo al patrimonio público; (ii) un control posterior
sobre las operaciones o procesos previamente examinados en ejercicio de la
función de advertencia. A juicio de la accionante, el primera de estas etapas
tiene un carácter cautelar que se opone al artículo 267 constitucional.
5.2.
Cargo por vulneración del inciso cuarto del artículo 267 Constitucional.
La demandante plantea que existe una expresa prohibición constitucional de que
la Contraloría tenga funciones administrativas distintas a aquellas propias de
su organización. Esta prohibición es infringida cuando la norma acusada “autoriza
a dicho organismo para que intervenga en la toma de las decisiones
administrativas de las entidades sometidas a control”.
Aclara
que el control de advertencia o función de advertencia, no es una forma directa
de toma de decisiones administrativas por parte de la Contraloría pero si, una
forma de intervención en las mismas. Agrega que “[l]a descalificación previa
de opciones administrativas es, sin más, actividad administrativa”.
Concluye
que, “[e]l control previo es coadministración porque, aunque no implica la
adopción de decisiones positivas, si anula, descalifica, delimita y canaliza
las posibles decisiones administrativas que deben adoptar las autoridades
competentes”. Considera que “[n]o es, pues una presencia neutra la que
la Contraloría ejerce en las etapas previas a la ejecución del gasto. Su imagen
constante en las etapas previas condiciona la libertad de los entes
administrativos y constituye, por esta vía, un ejercicio negativo de la
administración”.
5.3.
La demandante finaliza planteando que la supresión de esta facultad de la
Contraloría no implica desprotección del patrimonio público, pues para tal
efecto el constituyente en el artículo 269 de la Carta atribuyó a las entidades
públicas la obligación de diseñar y aplicar mecanismos de control interno. Así
las cosas, “[d]ado que el sistema jurídico tiene mecanismos cautelares que
permiten proteger el patrimonio público dentro de las propias entidades, no es
válido el argumento que sugiere que la inexistencia de un control de
advertencia desguarnecería el patrimonio del Estado”.
IV.
INTERVENCIONES
Contraloría
General de la República
6. La
Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República[2] solicita a la Corte
inhibirse de proferir fallo de fondo debido a la ineptitud sustantiva de la
demanda; de manera subsidiaria, pide que se declare la exequibilidad de la
norma acusada.
7. A
juicio de la interviniente, la acusación no fue sustentada en debida forma, por
cuanto: (i) falta claridad en la exposición de los argumentos; (ii) los motivos
de inconstitucionalidad responden más al propio criterio de la accionante, que
a razonamientos válidos y fundados en la existencia de una contraposición entre
la norma demandada y la Constitución; (iii) las razones de la demanda resultan
vagas y abstractas; (iv) los reproches “no están afincados en la
inconstitucionalidad de la norma, sino en el desarrollo jurisprudencial a
partir del cambio normativo traído por la Constitución de 1991”.
8.
Entretanto, para sustentar la constitucionalidad de la norma acusada, la
apoderada de la Contraloría introduce algunos elementos históricos y de derecho
comparado sobre los distintos modelos de control fiscal, con el propósito de
caracterizar el que, luego de un amplio debate, fue finalmente adoptado en la
Constitución de 1991. Sobre esta base, la interviniente ofrece los siguientes
argumentos para defender la compatibilidad de la función de advertencia con las
características del control fiscal que el constituyente encomendó a la
Contraloría:
8.1.
Asevera que la función de advertencia constituye “una función excepcional
que deviene de la atribución marco de la vigilancia de la gestión fiscal”
establecida en el artículo 119 Superior. Difiere, por tanto, del sistema de
control fiscal propio del ejercicio posterior y selectivo establecido en el
artículo 267 de la Carta, siendo este último “en donde se concreta y
materializan en estricto rigor constitucional y legal nuestros pronunciamientos
y dictámenes”. El carácter excepcional de la función de advertencia, y su
aplicación únicamente en casos especiales, se corrobora al advertir que tal
competencia está radicada exclusivamente en el Contralor General de la
República y en los Contralores Delegados para la Vigilancia Fiscal Sectorial,
en aquellos casos que por su relevancia o impacto fiscal así lo requieran.
8.2. La
función de advertencia no implica un ejercicio de control previo sobre el
manejo de los recursos públicos, pues aquella se limita a indicar los posibles
riesgos que pueden derivarse de una operación en curso. Con ella no se
interfiere en las decisiones de la entidad administrativa a quien se dirige la
advertencia, en tanto esta última es libre de atenderla; esto último sin
perjuicio del control posterior que corresponde llevar a cabo sobre las
operaciones que han sido objeto de advertencia, el cual puede dar como
resultado una investigación fiscal, la formulación de un plan de mejoramiento
para posteriores ejercicios auditores, o bien la conclusión de que los hechos
que fueron objeto de advertencia no tenían incidencia jurídico fiscal.
8.3. La
función de advertencia no supone un ejercicio de coadministración, en tanto los
pronunciamientos efectuados en ejercicio de la misma deben “estar
desprovistos de alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar la
administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza”.
Asimismo, los llamados a través de los cuales se materializa la función de
advertencia no constituyen actos administrativos susceptibles de control
constitucional, sino “sencillamente una alerta para que la administración
evalúe en forma precisa y detallada el impacto económico que pudiese devenir de
las actuaciones que realiza”.[3]
8.4. A
manera de ejemplo, la apoderada de la Contraloría ilustra la importancia de la
función de advertencia a propósito de algunos hechos conocidos por la opinión
pública, como el llamado “Carrusel de las Pensiones”, algunas advertencias
efectuadas en el sector salud, las Industrias Licoreras de los Departamentos,
el Sistema General de Regalías y la venta de Telecom. Sostiene que en estos
casos la Contraloría, a través de las funciones de advertencia, no hizo cosa
distinta a la de advertir una situación que consideró irregular y asumir una
actitud preventiva, en aras de la protección del erario. Asimismo, destaca la
importancia creciente que ha cobrado el ejercicio de esta función, para lo cual
compara el monto de las funciones de advertencia ejercidas por los dos últimos
Contralores. Según los datos que ofrece, el ejercicio de la función de
advertencia se incrementó en un 490% en el período 2010 – 2014, en relación con
lo reportado en el cuatrienio 2006 - 2010.
8.5. Por
lo anterior, concluye que la función de advertencia prevista en la norma
acusada es una herramienta de gran importancia para realizar los fines
constitucionales del control fiscal, erradicar la corrupción y contribuir al
buen manejo de los recursos públicos. Asimismo, se trata de una función
necesaria para hacer efectivas otros instrumentos de control, como el previsto
en el artículo 127 de la Ley 1474 de 2011[4], donde se impone a la Auditoría General de
la República tener en cuenta, entre otros elementos, las advertencias
efectuadas por la Contraloría.
8.6. Por
último, precisa que la disposición demandada no infringe la prohibición de
asignar a la Contraloría funciones distintas a las que son inherentes a su
propia organización, por cuanto esta última no debe ser interpretada en el
sentido de impedir al legislador disponer para aquella entidad funciones
adicionales a las previstas en la Constitución, siempre que estas no riñan con
el esquema de control posterior y selectivo. En tanto la norma acusada no es
incompatible con este modelo de control fiscal, y por el contrario lo facilita
y optimiza, no vulnera lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 267 de la
Carta.
Universidad
Libre
9. El
Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la
Universidad Libre y uno de los profesores de la Facultad de Derecho de la misma
institución, presentaron un escrito en el que solicitan a la Corte declarar
inexequible la disposición acusada.[5]
10.
Argumentan que, de la simple confrontación entre la disposición acusada y la
norma superior, se advierte la inconstitucionalidad, por cuanto se establece
una función de advertencia que “so pretexto de prevenir graves riesgos […]
descontextualiza la actividad de la Contraloría, al establecerle una labor no
prevista en la Constitución” y que además puede implicar la interferencia
con el quehacer propio de la administración y el desconocimiento de los
principios que orientan la función administrativa, en particular los de
eficacia, economía e imparcialidad, así como el principio establecido en el
artículo 121 de la Constitución.
11. En
particular, destacan la afectación del principio de imparcialidad, consagrado
en el artículo 209 Superior, por cuanto la facultad prevista en la norma
acusada “puede entenderse como una prohibición del órgano de control, que de
no acatarse la ‘advertencia’, independientemente de que […] la Contraloría
tenga razón o no, los servidores pueden estar sometidos a investigaciones, lo
que en la práctica conduce a que se paralicen los proyectos y se prefiera no
ejecutarlos, por temor a un control mal interpretado, y amparado en una norma
que es inconstitucional”.
Universidad
Externado de Colombia
12. El
Grupo de Investigación en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de
Colombia intervino para solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad
de la norma demandada.[6] Explica que la eliminación del control
previo en la Constitución de 1991, “no significó una completa prohibición
para realizar controles de advertencia, a pesar de los efectos ‘psicológicos’
que ello pudiere tener sobre los funcionarios ordenadores del gasto”. Esto
último por cuanto a través de la función de advertencia se materializa el
principio de colaboración armónica, sin que ello degenere en una
coadministración, como lo sostiene la demandante. Finalmente, sostiene que la
Corte Constitucional, en sentencia C-967 de 2012[7], a manera de obiter avaló la
constitucionalidad de la función de advertencia que lleva a cabo la
Contraloría, al entenderlo como una forma de colaboración armónica entre los
poderes públicos.
Intervención
ciudadana
13. Dentro
del término de fijación en lista, los ciudadanos Jeyson Andrés Zárate
Castañeda, Fabián Andrés Alfonso Granados, Susana Carolina Pérez Correa y María
Fernanda Romero Bello, solicitaron a la Corte declarar constitucional la
disposición acusada.[8]
Sostienen
que la función de advertencia no constituye una modalidad de control previo,
puesto que aquella “no es vinculante pero es necesaria para prever grandes
riesgos que comprometan el patrimonio público”. Luego de citar diversos
conceptos sobre la naturaleza de la función de advertencia, concluyen que dicha
atribución “es de carácter excepcional y se aplica solo cuando las
circunstancias así lo ameriten bajo parámetros estrictos” y “se
encuentra en concordancia con la función de vigilancia que ejerce la
Contraloría General de la República”. Con fundamento en lo anterior,
desestiman los cargos formulados en la demanda.
V.
CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
14. El
Procurador General de la Nación, mediante concepto No 5833,[9] solicitó a la Corte
Constitucional declarar exequible la norma acusada.
Considera
la Vista Fiscal que la función de advertencia prevista en la norma demandada no
constituye una modalidad de control ni, por tanto, de control previo, sino el
cumplimiento de una obligación que recae no sólo sobre la Contraloría, sino
sobre cualquier otro ente de control cuando tenga noticia o detecte que en los
procesos y operaciones administrativas que se estén ejecutando existan
inconsistencia, desviaciones o fallas que comprometan de manera grave el
patrimonio público. Más aún, se trata de un deber moral que ejercen incluso los
propios ciudadanos cuando utilizan el derecho fundamental de petición para
acceder a la información pública, solicitar a las entidades el eficiente y
eficaz cumplimiento de sus funciones, o acudir a los organismos de control para
el mismo propósito.
Afirma
que la función de advertencia consiste solamente en un llamado de atención que
carece de todo efecto vinculante para la entidad pública, razón por la cual no
se enmarca dentro de ningún tipo de control fiscal. No obstante, añade el
Ministerio Público, “[e]n el caso que los servidores públicos no tengan en
cuenta las advertencias que les presenten los organismos de control siendo
conscientes de sus errores, las mismas se constituyen en elementos que agravan
sus responsabilidades en los casos de las actuaciones posteriores que tales
organismos tengan que ejercer por las conductas de los funcionarios contrarias
a la preservación del orden jurídico o del patrimonio público”.
Sostiene
que el ejercicio de dicha función constituye una manifestación del principio de
colaboración armónica entre los poderes públicos y en modo alguno puede
considerarse como el desempeño de una función administrativa diferente a las
que son inherentes a la Contraloría General de la República, en tanto las
advertencias formuladas por esta entidad no suponen una forma de
coadministración.
Concluye
que el problema que plantea la demanda, más que un reproche de inconstitucionalidad,
plantea un asunto de conveniencia política que ha de ser abordado a través de
soluciones del mismo orden, más no por la vía del control de
constitucionalidad.
VI.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 5º de la Constitución Política, la
Corte es competente para conocer de la presente demanda.
Cuestión
preliminar. Aptitud sustantiva de la demanda
2. El artículo 2º
del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas que presenten los
ciudadanos en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad deberán
contener: (i) el señalamiento y transcripción de las normas acusadas; (ii) la
indicación de las normas constitucionales que se consideran infringidas y de
(iii) las razones por las cuales se estiman violadas. Adicionalmente, deberá
indicarse (iv) la razón por la cual la Corte es competente para conocer de la
demanda y, cuando la norma se impugne por vicios de forma (iv) el señalamiento
del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado
y la forma en que fue quebrantado.
El tercero de los requisitos antes
indicados, conocido como concepto de violación, requiere que el
demandante despliegue una labor argumentativa que permita a la Corte fijar de
manera adecuada los cargos respecto de los cuales debe pronunciarse para, de
este modo, respetar el carácter rogado del control de constitucionalidad. A
partir de la sentencia C-1052 de 2001[10],
este Tribunal ha consolidado una doctrina según la cual toda demanda debe
satisfacer unos mínimos argumentativos en términos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia. En este orden de ideas, se cumple con
la exigencia de claridad cuando existe un hilo conductor de la
argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las
justificaciones en las cuales se soporta; hay certeza cuando la demanda
recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor
deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera
confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; hay especificidad
cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta
Política; hay pertinencia cuando se emplean argumentos de naturaleza
estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera
conveniencia; y hay suficiencia cuando la demanda es capaz de despertar
siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma demandada.
3. En
la presente controversia la apoderada de la Contraloría General de la República
solicitó a la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo ante la
ineptitud sustantiva de la demanda. En su criterio, los argumentos presentados
en la demanda (i) no son claros; (ii) no se fundan en la existencia de una
contraposición entre la norma demandada y la Constitución, sino que responden
al propio criterio de la accionante; (iii) son vagos y abstractos; (iv) no
están afincados en la inconstitucionalidad de la norma, sino en el desarrollo
jurisprudencial posterior a la Constitución de 1991.
4. La
Corporación no comparte los argumentos de la interviniente y, por el contrario,
encuentra que el escrito de acusación satisface los mínimos argumentativos que
habilitan a este Tribunal para conocer del fondo de la controversia planteada.
En
primer lugar, la demanda formula dos acusaciones claras y discernibles
en contra del precepto impugnado, al señalar, de una parte, que la función de
advertencia allí prevista se opone a dos de los atributos que, según el
artículo 267 de la Carta, ha de tener el control fiscal: ser de carácter
posterior y ejercitarse sobre los resultados de la gestión administrativa; de
otro lado, al sostener que la norma acusada atribuye a la Contraloría una
función administrativa que contraría la prohibición prevista en el inciso 4º
del artículo 267. En segundo lugar, los cargos son ciertos por cuanto el
contenido normativo acusado corresponde a una proposición jurídica real y
existente, que responde a una interpretación razonable de la disposición objeto
de controversia, y no a un entendimiento particular y subjetivo del actor. En
tercer lugar, se satisfacen las exigencias de especificidad y pertinencia,
toda vez que la actora emplea argumentos de índole constitucional orientados a
mostrar de qué manera la función de advertencia, en tanto se ejercita antes de
la ejecución del gasto público, en su criterio resulta contraria al carácter
posterior del control fiscal y puede entrañar una suerte de coadministración
por vía negativa; cabe señalar a este respecto que el recurso a la
jurisprudencia constitucional dentro de la argumentación no desvirtúa el
cumplimiento de estas exigencias, como lo sugiere la apoderada de la
Contraloría, por cuanto la interpretación de los preceptos constitucionales
efectuado por este Tribunal, en ejercicio de la función establecida en el
artículo 241 Superior, constituye un criterio ya no sólo pertinente sino además
necesario para determinar el significado de las disposiciones de la Carta
Política. Por último, se cumple el requisito de suficiencia, por cuanto
la argumentación de la demandante orientada a mostrar la aparente contrariedad
entre el ejercicio de la función de advertencia previa a la ejecución del gasto
público y el carácter posterior y de resultados del control fiscal, suscita una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma acusada.
En
consecuencia, la Corte no atenderá la solicitud de proferir fallo inhibitorio
formulado por la interviniente y se pronunciará sobre los cargos formulados en
el escrito de acusación.
Presentación
del caso, formulación de los problemas jurídicos y metodología de decisión
5. La demandante sostiene que
la función atribuida a la Contraloría General de la República en el numeral 7º
del artículo 5 del Decreto 267 de 2000 contraría lo dispuesto en el artículo
267 de la Constitución. Basa su reproche en dos consideraciones: en primer
lugar, sostiene que la función de advertencia se opone al carácter posterior
y de resultados propio del modelo de control fiscal diseñado en la Carta
Política, en tanto la norma acusada faculta a la Contraloría para ejercitar un
control previo a la ejecución del gasto que deviene en una modalidad de
coadministración; en segundo lugar, argumenta que, al atribuir dicha función,
la norma acusada vulnera la prohibición establecida en el inciso 4º del
artículo 267 Superior, conforme a la cual la Contraloría no tendrá funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. El punto de vista de la actora es respaldado en la
intervención presentada por la Universidad Libre, donde también se pide a la
Corte declarar la inexequibilidad de la norma demandada.
Por
su parte, la Contraloría General de la República, el Grupo de Investigación en
Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia y los ciudadanos
intervinientes,[11]
defienden la constitucionalidad del
precepto impugnado, para lo cual presentan los siguientes argumentos: (i) la
función de advertencia prevista en la norma acusada tiene carácter excepcional
y se enmarca dentro de la competencia general de vigilancia de la gestión
fiscal atribuida a la Contraloría General de la República; (ii) no constituye
una modalidad de control ni, por tanto, de control previo, toda vez que la
entidad a quien se dirige la advertencia es libre de atenderla; (iii) no se
trata de una modalidad de coadministración, por cuanto la Contraloría no
efectúa indicaciones sobre la manera en que debe ejecutarse el gasto público,
razón por la cual no se infringe la prohibición prevista en el inciso 4º del
artículo 267 CP; (iv) se trata, en cambio, de una concreción del principio de
colaboración armónica entre las ramas del poder público y de una importante
herramienta para efectuar vigilancia de la gestión fiscal.
En el mismo sentido se pronuncia el representante del
Ministerio Público, quien solicita a la Corte declarar la exequibilidad del
precepto demandado, por entender que: (i) el mismo no establece una modalidad
de control ni, por tanto, de control previo, sino que se refiere al
cumplimiento de una obligación que en general recae sobre los entes de control,
referida a la defensa del patrimonio público; (ii) la función de advertencia
consiste en un llamado de atención sin efectos vinculantes para la entidad
pública, sin perjuicio de que pueda agravarse la responsabilidad del
funcionario que desatienda las advertencias formuladas por los organismos de
control; (iii) dicha función se fundamenta en el principio de colaboración
armónica entre los poderes públicos y en modo alguno representa una forma de
coadministración.
6. Definido así el
objeto de esta controversia, corresponde a la Corte determinar si la función atribuida
a la Contraloría General de la República, consistente
en advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves
riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior al
respecto, se opone: (i) al diseño constitucional del control fiscal (art. 267
C.P.), en especial a su carácter posterior y de resultados, así como (ii) a la
prohibición impuesta a la Contraloría de desempeñar funciones administrativas
distintas de aquellas inherentes a su propia organización.
7. Para dar
respuesta a este problema jurídico, (i) se examinarán las características
generales del modelo de control fiscal establecido en la Constitución de 1991,
con particular atención a aquellas que resultan relevantes para el presente
análisis; (ii) se expondrán los elementos principales de la función de
advertencia otorgada a la Contraloría General de la República en la norma
demandada y, con fundamento en las anteriores consideraciones, (iii) se
examinará la constitucionalidad de la norma demandada a la luz de los cargos
propuestos.
El control
fiscal en la Constitución de 1991. Reiteración de jurisprudencia
8. El control
fiscal constituye una función pública especializada, que tiene por objeto
vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que tienen a su cargo el manejo de fondos o bienes de la Nación, con
el propósito de velar por la protección del patrimonio público.
En numerosos
pronunciamientos esta Corte se ha ocupado de examinar los elementos principales
del modelo de control fiscal establecido en la Constitución de 1991.[12] Para efectos del presente análisis
resulta pertinente destacar: (i) las diferencias entre el sistema de control
previo que operaba bajo el marco constitucional anterior y las razones del
constituyente para decantarse por un control de carácter posterior, selectivo,
amplio e integral; (ii) la diferencia y complementariedad entre los mecanismos
de control fiscal externo y el control interno que están obligadas a
implementar las entidades públicas; (iii) las implicaciones del carácter
posterior del control fiscal y de (iv) la prohibición de atribuir a la
Contraloría funciones administrativas inherentes a su propia organización.
Las
transformaciones en el modelo constitucional de control fiscal
9. Una de las
características sobresalientes del actual modelo de control fiscal es el cambio
de un sistema de control previo, que operaba bajo la vigencia del
anterior marco constitucional, para adoptar en su lugar un modelo de control posterior.
En la sentencia C-716 de 2002[13]
esta Corporación efectuó un detallado recuento histórico sobre el desarrollo de los métodos de control fiscal en
Colombia, del que se destacan los siguientes elementos para el presente
análisis:
10. Solo hasta la
expedición de la Ley 42 de 1923[14],
y como resultado de las recomendaciones de la Misión Kemmerer, se dispuso la
creación de una institución autónoma, denominada Departamento de Contraloría,
encargada de fiscalizar el manejo de los recursos públicos. Mediante el Decreto
911 de 1932[15]
el Gobierno Nacional decidió reorganizar la institución otorgándole el carácter
de oficina de contabilidad y control fiscal e incluyendo, dentro de sus
funciones, la de control previo de la gestión administrativa; para ello se
establecía que los contratos o erogaciones de fondos que excedieran cierto
monto debían contar con la certificación de disponibilidad de la partida
correspondiente, emitida por el Contralor General, y se disponía el registro de
los respectivos contratos en el Departamento de Contraloría.[16]
11. Este modelo de control
adquirió consagración constitucional en el Acto Legislativo No. 01 de 1945, que
en su artículo 93 atribuyó a la Contraloría General de la República la
vigilancia de la gestión fiscal de la Administración. Luego de esto, la Ley 20
de 1975[17]
en su artículo 3 autorizó a dicha entidad para aplicar los sistemas de control fiscal que había venido
empleando dentro de sus etapas integradas de “control previo”, “control
preceptivo” y “control posterior”. La consolidación del control previo y
preceptivo -unido a un control posterior de carácter restringido- constituiría
una de las reformas más importantes al control fiscal en Colombia, pues
aumentaría la facultad del organismo para fiscalizar a entes públicos y
privados garantizando la correcta ejecución de los gastos del tesoro Nacional.
El Decreto 925 de 1976[18],
expedido con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al
Presidente por la Ley 20 de 1975, definió cada una de estas modalidades de
fiscalización.[19]
En relación con el control previo dispuso:
“Art.
2º.- El control previo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la
República en las entidades bajo su fiscalización, consiste en examinar con
antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y
documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las
normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos.”
Entre las facultades
específicas que materializaban este esquema de control, el artículo 9º de la
Ley 20 de 1975 establecía que el Contralor no autorizaría pagos por contratos
administrativos si no se allegaba copia auténtica del Diario Oficial o de un diario
de amplia circulación, en el que apareciera publicado el extracto que para cada
caso visara el Auditor o Revisor Fiscal correspondiente. El artículo 20 de la
misma ley autorizaba a la Contraloría General de la República para efectuar controles previos a las empresas industriales y
comerciales del Estado cuya junta directiva lo solicitara, o de oficio, con
carácter temporal o permanente, cuando advirtiera frecuentes o repetidas
irregularidades en el examen posterior de cuentas o en visitas practicadas por
dicha entidad.
A su vez, el artículo 5º
del Decreto 925 de 1976 otorgaba la siguiente potestad a la Contraloría General
en el trámite previo a la celebración del contrato:
“Art.
5º.- A todas las Juntas o Comités de licitaciones o adquisiciones y de compras,
de los organismos de la administración y sus entidades descentralizadas y demás
entidades sujetas a fiscalización de la Contraloría General de la República,
asistirá un representante del Contralor General de la República designado por
éste o el respectivo Auditor, quien intervendrá en las deliberaciones de dichas
juntas o Comités, con voz pero sin voto.
“Parágrafo 1º.- Cuando el criterio del representante del Contralor
General de la República o del respectivo Auditor se adverso a una licitación,
adquisición y compra, por considerar que en tales actos se violan normas
legales o que de realizarse se menoscaban los intereses de la Nación, deberá
expresar sus observaciones en forma motivada por escrito y las hará conocer
oportunamente a la entidad interesada.
“Parágrafo
2º.- El representante del Contralor General de la República o el respectivo
Auditor enviará inmediatamente un informe sobre el particular al Contralor para
que éste en el término de seis días, determine el criterio de la Contraloría General
de la República, al respecto. En tanto la entidad deberá abstenerse de
perfeccionar los actos respecto a los cuales se hayan hecho las observaciones. Si
el concepto de la Contraloría General fuese igualmente desfavorable a la
entidad, la Junta o Comité lo analizará ampliamente, reestudiará su decisión y
la rectificará o conformará según lo estime conveniente.” (Subraya la Corte)
12. Con todo, ya el
artículo 59 de la Constitución de 1886 establecía un límite claro al señalar
que “(l)a
Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes a
su propia organización”. Bajo la vigencia de este marco constitucional y legal,
el Consejo de Estado se ocupó de precisar el alcance del control previo,
señalando que si bien tal modalidad de fiscalización faculta a la Contraloría
para verificar el cumplimiento de las normas fiscales antes de la realización
del gasto, en modo alguno podía llegar hasta la intromisión en las actividades
propias de la Administración:
"A la Contraloría le compete ejercer la
vigilancia de la gestión fiscal de la Administración, exclusivamente, y le está
vedado el ejercicio de funciones propias de la Administración activa (art. 59
de la C. N.). Una de las modalidades que ofrece esa vigilancia es el llamado
'control previo', que le permite a la Contraloría verificar el cumplimiento de
las normas fiscales antes de la realización del gasto. ...
"El
control numérico legal, previo al gasto, surge frente a una orden de pago, para
verificar su legalidad por el aspecto puramente fiscal y no habilita al órgano
que lo ejerce para discutir o controvertir el Acto administrativo que pretende
ejecutarse a través de la orden de pago, pues esto equivaldría a una
intromisión en la actividad propia de la Administración.”[20]
13. Como lo examinó esta
Corte en la sentencia C-716 de 2002[21],
antes citada, la implementación del sistema previo de control fiscal buscaba
precaver la comisión de irregularidades en el manejo de los bienes públicos,
pues con el mismo se aspiraba a que “la
liquidación y la comprobación de las erogaciones públicas fueran revisadas y
aprobadas por el fiscalizador antes de que salgan los dineros de las cajas
públicas.”[22]
Sin embargo, se formularon objeciones a este modelo por cuanto: (i) propiciaba
la intrusión directa del organismo de vigilancia en la toma de decisiones
ejecutivas, intromisión que frecuentemente obstaculizaba, cuando no vetaba, el
normal desenvolvimiento de la Administración; (ii) el ejercicio del control
previo, pese a sus connotaciones administrativas, no implicaba responsabilidad
administrativa alguna para la Contraloría y además comprometía la necesaria
independencia y autonomía del ente fiscalizador; (iii) paradójicamente, se
consideraba que dicho sistema constituía un foco de corrupción.
Estas
críticas formaron parte medular del debate sobre la reforma al régimen fiscal
que tuvo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente. Es así como se en uno de
los informes de ponencia sobre el tema se admitió que "[e]l control
previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración
pública, pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle
ejercer abusivamente una cierta coadministración, que ha redundado en un gran
poder unipersonal del control y se ha prestado también, para una engorrosa
tramitología que degenera en corruptelas"[23].
Asimismo, fue clara la intención del constituyente de evitar la interferencia
de los organismos de control fiscal en la actividad administrativa de las
entidades sometidas a control. En tal sentido, en uno de los informes de
ponencia sobre la estructura del Estado se advertía que:
“(E)n ningún caso las agencias de
control de la gestión puramente fiscal de la administración, pueden llegar a
constituir paralelamente a ésta un aparato de coadministración, pues en tal
caso el poder de decisión administrativa, lógicamente se desplazaría
irremediablemente hacia el coadministrador-contralor, el cual reuniría en sus
manos no sólo la llave de la supervigilancia de gastos, sino también los
poderes de ordenador del gasto, que al fin de cuentas no podría hacerse sin su
voluntad y beneplácito.
Por ello, y para evitar la llamada
dictadura de los contralores, supervisores y auditores, mucho más grave que el
de los administradores o gobernantes, es por lo que todos los ordenamientos
civilizados trazan una determinación tajante entre la capacidad ordenadora del
gasto y la competencia supervisora del mismo. Se aspira que ésta, en ningún
caso, pueda invadir la órbita de aquella, ideal que apenas corresponde al orden
natural de las cosas y que no siempre, infortunadamente, es logrado en la
realidad. Ni aun los sistemas de mayor rigidez, ya bastante escasos, como el
colombiano, que establecen el llamado control preventivo, pueden favorecer un
esquema de supervisión que vaya a implicar veto a la capacidad decisoria y
dispositiva de los administradores. Semejante disposición desplazaría los
poderes plenos de la administración hacia el organismo contralor, dando origen
a una confusión de funciones verdaderamente insólita en que los entes jurídica
y políticamente responsables de administrar, se verían detenidos en su
actividad administrativa por una agencia de simple vigilancia a la cual el
ordenamiento no le confiere ni poder ni responsabilidad alguna sobre la función
administrativa, y que en consecuencia, careciendo de aptitud legal para
acometerla, es por ello, al mismo tiempo, jurídica y políticamente
irresponsable de los actos u omisiones propios de la administración. La
Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las
actividades de la administración […]”[24].
14.
Resultado de estos debates fue la abolición definitiva del sistema de control
previo y la adopción del control posterior y selectivo, según se expresa en el
artículo 267 de la Constitución de 1991, en el cual se estableció la vigilancia de la gestión fiscal sobre
todas las entidades públicas, y los particulares y entidades que manejen bienes
o fondos de la Nación y se suprimió el control previo y perceptivo que fue
reemplazado por el posterior y selectivo, que comprende: un control financiero,
de gestión y de resultados, basado en la eficiencia, la economía, la equidad y
la valoración de los costos ambientales. Asimismo, para salvaguardar la
autonomía del máximo ente de control fiscal, esta disposición mantuvo la
prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas inherentes a
su propia organización, ya contenida en el artículo 59 inciso 2º de la anterior
Constitución.
15.
Se ha destacado el carácter amplio e integral del modelo de vigilancia fiscal
diseñado en la Constitución. Tales rasgos se expresan, en primer lugar, en la
extensión de los sujetos destinatarios del control, que no sólo comprende los
diferentes niveles de la administración pública, sino que abarca a todos los
particulares y entidades, de carácter público o privado, que manejen fondos o
bienes de la Nación. A este respecto, la Corte ha encontrado ajustadas a la
Constitución las normas que someten a vigilancia de la Contraloría General de
la República a las empresas de servicios públicos domiciliarios[25],
a las cámaras de comercio[26],
a las sociedades de economía mixta[27],
a las entidades territoriales en relación con sus recursos propios[28]
y con los recibidos por concepto de regalías[29],
al Banco de la República[30]
e incluso a la propia Auditoría General de la República[31]
16.
Asimismo, el carácter integral del control fiscal, al que se ha hecho
referencia, supone que este no se limita a un mero control numérico y de
legalidad, como ocurría bajo el anterior marco constitucional. Según lo
establecido en los artículos 267 de la Constitución y 9º de la Ley 42 de 1993[32], la vigilancia fiscal comprende un control financiero[33], de
legalidad[34],
de gestión[35],
de resultados[36],
la revisión de cuentas[37] y la evaluación del control interno.
Tales controles, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º de la citada ley,
se efectúan con base en
criterios de “eficiencia,
economía, equidad y valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar
en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos
sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de
condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que
sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus
objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la
acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre
sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el
impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y
evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los
mismos.”
17. Por último, la naturaleza del control fiscal comporta
que este tenga lugar en todos los sectores y actividades relacionadas con el
manejo de recursos oficiales. En tal sentido, esta Corporación ha
señalado que “contemplar supuestos
de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos
estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación,
gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal
postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a
los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las
finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus
tributos.”[38]
18. No obstante, esta amplitud del control fiscal, que
se proyecta tanto en el ámbito de los sujetos sometidos al mismo, en los
aspectos y criterios tenidos en cuenta, así como en los momentos y actividades
en los que tiene lugar dicha fiscalización, ha de interpretarse en consonancia
con la decidida apuesta del constituyente por eliminar el sistema previo e
instaurar en cambio un sistema posterior de control fiscal, al igual que con la
prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de
las inherentes a su propia organización. A continuación se examinarán los
elementos que ofrece la propia Constitución y que ha desarrollado la
jurisprudencia constitucional para armonizar la potencial tensión que existe
entre la vis expansiva del control fiscal, derivada de su carácter
amplio e integral, y la vis restrictiva que acompaña la opción por un
modelo de control posterior en el que además se proscribe toda forma de
coadministración.
Con tal propósito, (i) se examinarán las diferencias y
el carácter complementario que existe entre el control fiscal externo atribuido
a las contralorías y los mecanismos de control interno. Sobre esta base, el
análisis se concentrará en el alcance del primero de estos sistemas de control,
a fin de establecer (ii) las implicaciones derivadas del carácter posterior del
control fiscal, así como de (iii) la prohibición de atribuir a la Contraloría
funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.
El
control fiscal externo y los mecanismos de control interno
19. Uno de los
mecanismos para hacer compatible el carácter amplio e integral de la vigilancia
fiscal con el carácter posterior y externo del control que lleva a cabo la
Contraloría, consiste en la previsión de dos modalidades de control del manejo
de los recursos públicos, que si bien presentan características distintas han
de operar de modo complementario.
El primero de estos
mecanismos es el control fiscal externo, que se encomienda a la
Contraloría General de la República (arts. 117, 119, 267 y 268 CP), a las
contralorías municipales, distritales y municipales, encargadas de la
vigilancia de la gestión fiscal de las entidades territoriales (art. 272 CP) y
a la Auditoría General de la República, entidad encargada de vigilar la gestión
fiscal de la Contraloría General de la República (art. 274 CP). El segundo,
destinado a complementar el anterior, es el control interno que las
propias entidades públicas están obligadas a diseñar e implementar, conforme a
lo establecido en los artículos 209 inciso 2º y 269 Superior. La adopción de
este segundo mecanismo tuvo el propósito de garantizar la eficacia e
integralidad del control fiscal, y hacerlo compatible con la opción del
constituyente por un modelo posterior de control externo y con la autonomía del
órgano encargado de llevarlo a cabo.
20. En reiteradas ocasiones
este Tribunal ha llamado la atención sobre las diferencias y la necesaria
complementariedad entre el control
interno y el control fiscal externo. En la sentencia C-534 de 1993[39]
la Corte delimitó el ámbito de ejercicio del control fiscal externo que
corresponde a la Contraloría y los controles internos que adelantan las propias
entidades a través de las auditorías. En tal sentido, sostuvo que estas
últimas no estaban facultadas para realizar control externo, pero a su vez
destacó que la facultad que el art. 268 num. 12 CP atribuye al Contralor
General para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades
públicas del orden nacional, “no puede interpretarse como extendida a la
posibilidad de intervenir en los mecanismos de control interno que adopte la
administración para el logro de sus objetivos, por cuanto, estaría de este modo
interviniendo indirectamente en funciones de coadministración que le están
prohibidas (art. 268 numeral 12 C.N.), sino como un poder de armonización y
diseño de los sistemas de control atribuido a las instituciones, a cuyo cargo se
encuentra el control fiscal y de resultado externo consagrado en la
Constitución Política.”
Asimismo, señaló que con la diferencia entre control
externo y los mecanismos de control interno se hacía efectiva la distinción,
enfatizada por el constituyente, entre las tareas administrativas y las de
control fiscal:
Al colocarse en cabeza de la administración la
obligación de conceptuar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de
las entidades y organismos del Estado, como lo prevé la propia Constitución
(art. 268 numeral 6o.), se logra una distinción esencial entre los contenidos,
fines y responsabilidades propios del control interno, que debe organizarse en
las entidades públicas y las del control fiscal externo ejercido por la
Contraloría General de la República y las contralorías departamentales,
distritales y municipales a nivel territorial. Se confiere así forma real a la
diferenciación entre las tareas administrativas y las de control fiscal, de
donde el control interno se entiende como parte del proceso administrativo y
corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo oportunidades propias
en todos los momentos del cumplimiento de la función administrativa, pudiendo
serlo previo, concomitante o posterior, lo que permite que el funcionario
cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y
resultados; sin perjuicio de la independencia de los organismos de control
fiscal, no coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera posterior y
selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de las
inherentes a su propia organización (artículo 267 C.N.).”
21. Tal criterio ha
sido reiterado, entre otras, en las sentencias C-374 de 1995[40], donde se enfatizó la diferencia entre el control fiscal externo y la implementación
de controles internos por parte de las entidades, señalando que si bien en
ambos casos es posible contratar a entidades privadas para efectuar dichos
controles, no por ello hay lugar a confundirlos, por cuanto la delegación del
control fiscal externo a empresas privadas sólo puede ser autorizada por dichos
entes de control, mientras que las entidades vigiladas sí pueden decidir la
contratación con particulares del control interno que les corresponde
implementar dentro de las mismas. A su vez, en la sentencia C-506 de 1999[41],
al examinar la constitucionalidad de las normas que clasifican el cargo de Jefe
de la Oficina de Control Interno dentro de los de libre nombramiento y
remoción, este Tribunal reiteró la importancia del sistema de control interno y
su necesaria articulación con el control de segundo grado que corresponde
adelantar a las contralorías:
“En la visión del Constituyente de 1991, el eficaz y
efectivo...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.