C-102-22
Sentencia C-102/22
INTEGRACION NORMATIVA-Eventos en que procede
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia
PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio
rector del acceso a la función pública
CARRERA ADMINISTRATIVA-Fundada en el mérito como principio
constitucional y como regla general para la provisión de cargos públicos
CONCURSO
PUBLICO-Mecanismo idóneo para
hacer efectivo el mérito
CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios que justifican su relevancia en el
Estado Social y de Derecho
CARRERA ADMINISTRATIVA-Propósitos
constitucionales
FUNCION PUBLICA-Eficiencia y eficacia/PRINCIPIOS DE
MORALIDAD, EFICACIA E IMPARCIALIDAD DE LA FUNCION PUBLICA
CARRERA ADMINISTRATIVA-Garantía de derechos y principios
CARRERA ADMINISTRATIVA-Categorías o
modalidades
En el ordenamiento
jurídico, la carrera administrativa se articula en torno a tres categorías, a
saber: (i) el sistema general de carrera, (ii) los sistemas especiales de
carrera de origen constitucional y (iii) los sistemas especiales de carrera de
creación legal.
REGIMENES DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Potestad de configuración del legislador
CARRERA
ADMINISTRATIVA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Sistema
especial de origen constitucional
Por su relevancia para el presente
asunto, es necesario señalar que la Fiscalía General de la Nación tiene un
sistema especial de carrera de origen constitucional, por expresa disposición
del artículo 253 de la Carta, el cual establece que “la ley determinará lo
relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación,
al ingreso por carrera y al retiro del servicio […] de los funcionarios y
empleados de su dependencia.”
REGIMEN
ESPECIAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Marco
normativo
CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL
DE LA NACION-Plazo para
que Fiscalía culmine aplicación del sistema de carrera
IGUALDAD-Carácter de valor, principio y derecho
fundamental
ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Igualdad
de oportunidades
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende
MERITO-Criterio de selección y
del derecho a la igualdad
MERITO-No está circunscrito a la carrera administrativa
(…) el mérito es
el principio transversal y la piedra angular sobre el cual se instituye el
servicio público. Pero de ello no se sigue que el concurso sea el único
mecanismo para acreditar tal calidad, ni que los empleos y cargos públicos que
respondan a otros caminos de ingreso sean ajenos al ideal del mérito. En
efecto, las excepciones a la carrera administrativa (v.gr. el libre
nombramiento y remoción, la elección popular o los trabajadores oficiales) no
implican que esas formas de elección o designación no expresen el mérito o se
contrapongan al mismo. El mérito no necesariamente es sinónimo de capacidades
técnicas y títulos académicos, pues en un sentido amplio cobija tanto
calificaciones objetivas como la valoración -transparente- de aspectos
subjetivos necesarios para acreditar la aptitud, como lo es la idoneidad moral
del aspirante.
CONCURSO MIXTO-Ascenso en cargos de administración
CARRERA ADMINISTRATIVA-Reglas de nombramiento en provisionalidad
DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS
NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
NOMBRAMIENTO EN
PROVISIONALIDAD O EN ENCARGO EN CARGOS DE CARRERA-Deber de motivar los actos por los que se realizan los
nombramientos
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD O EN ENCARGO EN CARGOS DE CARRERA-Facultad discrecional
Aunque los servidores en carrera
demostraron el mérito para ingresar al sistema y ocupar el cargo del que son
titulares -sumado a la experiencia que esto les reporta-, lo cierto es que no
han sido examinados en concreto respecto del empleo que aspiran en encargo. En
otras palabras, “no disponen de un mejor derecho a ejercer dicho cargo y, por
el contrario, la facultad reconocida al nominador para escoger
discrecionalmente, entre la provisión de la vacante mediante la figura del
encargo o a través de un nombramiento provisional, materializa los principios
de eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función administrativa.”
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio
de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis
En esta primera
fase debe identificarse el criterio de comparación o tertium comparationis, el
cual permitirá determinar si los supuestos de hecho son susceptibles de
compararse o si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza.
Asimismo, este criterio permitirá reconocer si la clasificación del Legislador
agrupa supuestos de hecho o personas diferentes a la luz de la norma acusada y,
por lo tanto, se hace innecesario el análisis de justificación de la medida,
porque el principio de igualdad no exige tratar igual a los diferentes. La
racionalidad de la medida diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir
a todas las personas similarmente situadas para los fines de la regulación.
Pero, a su vez, la determinación de si dos grupos son comparables depende de su
situación vista a la luz de los fines de la norma.
SERVIDORES O EMPLEADOS PUBLICOS INSCRITOS
EN EL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y SERVIDORES O EMPLEADOS PUBLICOS QUE
NO LO ESTAN-Trato
diferenciado
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD DE INTENSIDAD INTERMEDIA-Aplicación
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Función primordial/ FISCAL GENERAL DE LA NACION-Función de velar por la protección de las
víctimas
MERITO-Criterio para provisión de cargos
públicos dentro de la administración
REGIMEN DE CARRERA DE LA
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Nombramiento en encargo o en provisionalidad en cargos de carrera
administrativa no vulnera el principio de igualdad
(…) la Sala empleó el test de
igualdad, en la intensidad intermedia. Consideró que efectivamente existe un
patrón de comparación entre sujetos diferenciables que reciben un tratamiento
paritario. Sin embargo, concluyó que tal medida no trasgrede el principio de
igualdad debido a que: (i) el nombramiento en encargo o en provisionalidad de
los cargos de carrera vacantes de la Fiscalía General persigue una finalidad
constitucionalmente importante: garantizar la continuidad en la
prestación del servicio; (ii) es una medida conducente pues permite adelantar
con flexibilidad y eficiencia la designación temporal de nuevos servidores;
(iii) no es manifiestamente desproporcionada, debido a que no ocasiona
afectaciones irrazonables sobre los servidores en carrera, ni supone el
desconocimiento del principio del mérito.
Referencia:
Expediente D-14335
Demanda contra
los numerales 3 y 4 del artículo 11 (parcial) del Decreto ley 020 de 2014, “[p]or
el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de
la Fiscalía General de la Nación”.
Demandantes: Luz
Patricia Agudelo Patiño y Yefer Bejarano Moreno
Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO
RIVERA
Bogotá, D.C., diecisiete
(17) de marzo de dos mil veintidós (2022)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial las contempladas en el
artículo 241, numeral 5, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites
y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241.5 de la Constitución Política, los ciudadanos Luz Patricia Agudelo Patiño y Yefer Bejarano Moreno presentaron demanda en contra de los numerales 3 y 4 del artículo 11
(parcial) del Decreto ley 020 de 2014, “[p]or el cual se clasifican los
empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la
Nación y de sus entidades adscritas”.
2. Los accionantes argumentan que el Legislador equiparó indebidamente
la situación de los empleados en encargo con la de los provisionales,
para efectos de cubrir las vacantes temporales o definitivas que surjan dentro
de los cargos de carrera administrativa al interior de la Fiscalía General de
la Nación (en adelante, la Fiscalía o FGN). Tal equiparación -sostienen- es
inadmisible y vulnera el derecho a la igualdad (Art. 13 de la CP), las
garantías de los servidores públicos en carrera (Arts. 40 y 53 de la CP) y los
principios que deben guiar la función administrativa, especialmente, la idea
del mérito (Art. 125 de la CP).
3. En Auto del 21 de julio de 2021 la Magistrada sustanciadora, luego
de revisar el contenido de la demanda, concluyó inicialmente que ésta no
cumplía con los requisitos señalados en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991,
razón por la cual debía inadmitirse. Sin embargo, luego de presentado el
escrito de subsanación, la Magistrada encontró que los interesados habían
precisado el fundamento de su acusación, por lo que, mediante Auto del 10 de
agosto de 2021, admitió la demanda de inconstitucionalidad. En esta última
providencia también se ordenó (i) comunicar la iniciación del proceso al
Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, así
como al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Fiscalía
General de la Nación. Igualmente, se dispuso (ii) invitar a intervenir a
diferentes organizaciones sindicales y académicas;[1] (iii)
fijar en lista el proceso; y (iv) correr traslado a la Procuradora
General de la Nación.
II. NORMA DEMANDADA
4. A continuación, se transcriben las disposiciones acusadas:
“DECRETO -LEY- 20 DE 2014
(enero 9)
Diario Oficial No. 49.028 de 9 de enero de 2014
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de
carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades
adscritas.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los
literales b) y c) del artículo 1o de la Ley 1654 del 15 de julio de 2013,
CONSIDERANDO:
Que el Congreso
de la República, mediante la Ley 1654 de 2013, revistió al Presidente de la
República de facultades extraordinarias para, entre otros temas, clasificar los
empleos y expedir el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la
Nación y de sus entidades adscritas;
Que en el
presente decreto se clasifican los empleos de la Fiscalía General de la Nación
y se desarrolla el régimen de carrera especial para la entidad y para sus
entidades adscritas, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas
en los literales b) y c) del artículo 1o de la Ley 1654 de 2013.
[…]
CAPÍTULO III.
Vacancia de los empleos y clases de nombramientos.
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_0020_2014.html
- top
[…]
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_0020_2014.html
- top
Artículo 11. Clases de nombramiento. En
la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la provisión de
los cargos se efectuará mediante nombramiento:
1. Ordinario:
Para la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción.
2. En período
de prueba: Para la provisión de los cargos de carrera con la persona que se
ubique en el primer lugar de la lista de elegibles, luego de superar el proceso
de selección o concurso realizado conforme al procedimiento establecido en el
presente decreto-ley.
3. Provisional:
Para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y
remoción vacantes de manera temporal, cuando el titular no esté
percibiendo la remuneración, mientras dure la situación administrativa.
Los cargos
de carrera especial vacantes de manera definitiva también podrán proveerse
mediante nombramiento provisional con personas no seleccionadas por el sistema
de méritos, mientras se provee el empleo a
través de concurso o proceso de selección.
Al aspirante a
ocupar un empleo de carrera a través de nombramiento provisional la Fiscalía
General de la Nación podrá aplicar las pruebas que considere necesarias para
valorar la adecuación del perfil del aspirante al cargo a desempeñar, para lo
cual, de ser requerido, se apoyará en el Departamento Administrativo de la
Función Pública.
4. Encargo:
Para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción
vacantes de manera temporal o definitiva, el cual se regirá por lo
dispuesto en las normas que desarrollan las situaciones administrativas para el
personal de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas.” (Se
subrayan los apartes demandados).
III. LA DEMANDA
5. La ciudadana Luz Patricia Agudelo Patiño y el ciudadano Yefer Bejarano Moreno[2] argumentan que el Legislador equiparó indebidamente la situación de
los empleados en encargo con la de los provisionales, para
efectos de cubrir las vacantes temporales o definitivas que surjan dentro de
los cargos de carrera administrativa al interior de la Fiscalía General de la
Nación. Sostienen que tal equiparación es inadmisible y vulnera el derecho a la
igualdad (Art. 13 de la CP), las garantías laborales de los servidores públicos
en carrera (Arts. 40 y 53 de la CP) así como los principios que deben guiar la
función administrativa, especialmente, la idea del mérito como presupuesto del
acceso al empleo público (Art. 125 de la CP).[3]
6. Antes de resumir los planteamientos de la demanda, es importante
advertir que si bien los actores incluyeron el enunciado de “libre nombramiento y remoción” dentro
de los apartes acusados del numeral 4 del artículo 11 del Decreto ley 020 de
2014, la demanda no desarrolla ningún argumento particular dirigido a sostener
que las vacancias en dichos cargos deban proveerse con empleados inscritos en
carrera, sino que se concentran en analizar la situación de las vacancias temporales
o definitivas que surgen en los cargos de la carrera.
7. El primer cuestionamiento se concentra en la vulneración del derecho
a la igualdad (Art.13 de la CP), debido a que -en opinión de los demandantes- “el legislador dio el mismo trato al nombramiento en provisionalidad
y al encargo, a efectos de cubrir una vacante temporal o definitiva en un cargo
de carrera, lo cual es inadmisible.”[4] De modo que la
disposición acusada “establece la posibilidad de que
los cargos de carrera especial que se encuentren vacantes, podrán proveerse
mediante la modalidad de nombramiento en provisionalidad o mediante encargo,
situación que regula la misma situación fáctica, es decir, cubrir una vacancia
temporal o definitiva en un cargo de carrera administrativa”,[5]
lo que acarrea un trato paritario para sujetos que no son equiparables. Esto
-aseguran- desconoce que los “funcionarios de
carrera, gozan de mayores beneficios e incentivos dentro de la administración
pública y deben ser los primeros llamados a ocupar una vacante” dado que fueron los que “pasar[on] por un proceso complejo de selección para el ingreso a un cargo de
carrera.”[6]
Asimismo, los demandantes advierten que la selección, tal como se describe el
aparte de la norma, se realiza sin ningún criterio, lo cual vulnera el derecho
a la igualdad de unos funcionarios frente a otros.[7]
8. Bajo este argumento, aseguran que, a los empleados de carrera, se
les puede dar un trato distinto respecto de aquellos que no gozan del derecho a
la carrera y que antes de acudir al nombramiento en provisionalidad para suplir
un cargo de carrera en vacancia, se debe acudir al encargo como derecho
preferencial de los empleados de carrera.[8]
9. Como consecuencia de lo anterior -sostienen- la disposición acusada
trasgrede otras normas constitucionales, entre las cuales se encuentra el
numeral 7 del artículo 40 que consagra el derecho a “acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos.” De acuerdo con los demandantes, los
funcionarios de carrera administrativa confían en que, al obtener calificaciones
sobresalientes en el desarrollo de su labor, recibirán un eventual estímulo.
Sin embargo, “la administración de turno al no tener definido un criterio a
menudo opta por llenar las vacantes temporales y definitivas con nombramientos
provisionales ya que como está redactada la Ley demandada el criterio no existe
y deja a los servidores en carrera desprotegidos y expectantes a la
materialización de su derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos.”[9]
10. En relación con el artículo 53 superior, afirman que “existiendo
un cargo de vacancia definitiva o temporal, y que se otorgue un estímulo de
“ascenso” mediante nombramiento provisional, a un empleado en provisionalidad,
es en sí mismo, una medida desfavorable al empleado de carrera administrativa,
como quiera que el hecho de no encargarlo en dicha vacancia definitiva o
temporal, normas que regulan prácticamente la misma situación fáctica, es
decir, el nombramiento en provisionalidad y el encargo.”[10] De modo que
-en su parecer- se debe aplicar el derecho preferencial al encargo al
empleado de carrera, en los términos del artículo 24 de la Ley 909 de 2004.[11]
Desde esta perspectiva, “el derecho al encargo es un derecho que tiene el
trabajador o empleado de carrera frente a la administración pública.”[12]
11. Por último, los demandantes sostienen que la violación del artículo
125 “no requiere un esfuerzo explicativo puesto que el apartado de la norma
demandada desconoce abiertamente el mérito al afirmar directamente que “los
cargos de carrera especial vacantes de manera definitiva también podrán
proveerse mediante nombramiento provisional con personas no seleccionadas por
el sistema de méritos”, es decir permite la eliminación del mérito en los
nombramientos de servidores públicos y no le impone ningún criterio o
restricción, como tampoco justifica el porqué de esta eliminación del mérito
siendo este un precepto constitucional.”[13]
Esto -destacan- genera un desconocimiento flagrante del orden constitucional
debido a que el “constituyente de 1991 le otorgó una relevancia superior al
mérito como un criterio que define cómo se accede a la función pública y por
tal motivo incorporó el concurso público como una forma de establecerlo.”[14]
12. Con fundamento en lo expuesto, elevan las siguientes dos
pretensiones a la Corte Constitucional:
“Primera pretensión
principal: En lo que se refiere al primer cargo de la demanda, respetuosamente
le solicitamos a la Honorable Sala Plena de la Corte Constitucional que declare
la exequibilidad condicionada, contenida en el artículo 11, numeral 3 y 4 del
Decreto 020 (09 de enero de 2014), normas que regulan la misma situación
fáctica, cubrir la vacancia temporal o definitiva de un cargo de carrera, (el
encargo y el nombramiento provisional) disponiendo que en primer lugar, que los
cargos de carrera que se encuentren en vacancia definitiva o temporal y cuando
no exista lista de elegibles deben proveerse primeramente mediante encargo con
los funcionarios que gozan de derechos de carrera administrativa. Y como
segunda pretensión de la principal que, en el evento de no ser posible, acudir
en segunda medida a la figura de la provisionalidad con personas no
seleccionadas mediante concurso de méritos.”[15]
13. En la parte final de su demanda, los actores manifiestan que los requisitos
de admisión se cumplen teniendo en cuenta que los argumentos expuestos son
claros, específicos, pertinentes y suficientes.
IV. INTERVENCIONES
14. Dentro del término de fijación en lista que venció el 03 de septiembre
de 2021, se radicaron 42 intervenciones. De estas, solo tres
defendieron la exequibilidad simple de las disposiciones acusadas (el Departamento
Administrativo de la Función Pública, la Fiscalía General de la Nación y la
Unión de Servidores del CTI), mientras que las demás intervenciones ciudadanas
y de organizaciones sindicales apoyaron los argumentos de la demanda. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/C-253-19.htm -
_ftn13Aunque el texto completo de estas
intervenciones puede consultarse en la página web de la Corte,[16]
a continuación se presenta un breve resumen de sus principales argumentos.
1. Departamento Administrativo de la Función Pública
(DAFP)[17]
15. Esta entidad solicitó a la Corte declarar la
exequibilidad simple de las disposiciones acusadas. Contrario a lo señalado por
los demandantes, explica que “el ingreso a la
carrera especial no garantiza la “movilidad”, entendida como la prerrogativa de
ocupar todos los cargos de la planta de la Fiscalía General de la Nación
pertenecientes al sistema de carrera especial, sino la “inamovilidad” de los
empleados escalafonados en los cargos en los cuales accedieron a través del
concurso, quienes sólo pueden ser retirados del servicio por las causales de ley
(art. 96 Decreto ley 020 de 2014).”[18] Por lo que si
bien es cierto que el personal de carrera del ente investigador demostró el mérito para el ingreso del cargo del
cual es titular, “de ello no puede seguirse que
también lo hizo para ejercer los demás cargos de carrera de la planta de
personal de la Fiscalía General de la Nación, pues no todos los empleos
conllevan las mismas funciones y responsabilidades, ni pertenecen a la misma
área de trabajo, ni corresponden al mismo nivel administrativo, lo cual exige
de la Administración una valoración individual del perfil del cargo y de los
aspirantes a ocuparlo, para determinar, consultando razones del servicio y las
responsabilidades y requisitos del empleo.”[19]
16. Aunque este departamento administrativo “no
cuestiona el encargo como forma preferente de proveer los cargos vacantes de
carrera pertenecientes a la planta de personal de la Fiscalía General de la
Nación, tampoco comparte la radical y excluyente lectura que hacen los
demandantes de las normas enjuiciadas.”[20]
En efecto, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos es un derecho
fundamental de todos los colombianos (Art. 40.7 de la CP) y no solo de los que
pertenecen a la carrera especial. De tal manera que resultaría “odioso privilegiar exponencialmente a los empleados de carrera,
quienes gozan de un empleo y de una remuneración, frente a los ciudadanos que
carecen de uno (Art. de la 25 CP) y otro (Art. 53 de la CP) derecho.”[21]
2. Fiscalía General de la Nación- FGN[22]
17. El ente acusador solicitó a la Corte Constitucional (i) declararse
inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo
sobre los apartes acusados de los numerales 3 y 4 del artículo 11 (parcial) del
Decreto ley 020 de 2014, por ineptitud sustantiva de la demanda. O, de forma
subsidiaria, (ii) declarar exequible las referidas
disposiciones.
18. En primer lugar, afirmó que la demanda no satisface los presupuestos
mínimos para presentar al menos un cargo de inconstitucionalidad. De acuerdo
con esta entidad, no se cumplió el requisito de claridad debido a que la argumentación es imprecisa y contradictoria en
cuanto a los extremos de la vulneración alegada. Tampoco se satisfizo el
requisito de certeza,
dado que, a partir de sus apreciaciones personales y conjeturas, los
accionantes suponen que no hay una razón constitucionalmente válida que
justifique el trato que el Legislador estableció para la provisión de empleos
vacantes en la planta de personal de la FGN; al tiempo que asumen que la entidad
no “cuenta con parámetros claros de elección de
cargos, lo cual es una lectura errada.” Por esta
línea, señala que no se cumplió el requisito de especificidad, en la medida que la demanda no realiza una confrontación con las
razones avaladas que sustentan el aludido sistema. Adicionalmente, el cargo es impertinente en tanto que realmente no se
plantea un juicio de contradicción entre la norma demandada y la Constitución,
sino que lo que se busca es la equiparación con el régimen general de carrera
administrativa dispuesto por la Ley 909 de 2004. Por último, no se superó el
criterio de suficiencia
dado que la demanda no se dirige contra la proposición jurídica completa que
rige la figura del encargo.[23]
19. Dicho lo anterior, la Fiscalía advirtió en su intervención que “si bien los demandantes indican la trasgresión de diferentes
garantías constitucionales, por parte de la norma objeto de controversia, lo
cierto es que todas estas presuntas vulneraciones parten de una única premisa,
la cual se resume en la supuesta vulneración del derecho a la igualdad.”[24]
Y si bien la entidad presentó reparos sobre la formulación de este cargo en
específico,[25]
decidió pronunciarse de fondo para concluir que no le asiste razón a los
demandantes.
20. Entre las consideraciones que expuso la Fiscalía General de la
Nación se destacan tres ideas principales. Primero, el sistema de carrera de la
Fiscalía corresponde a un régimen especial de origen constitucional, diferente
al sistema general de carrera. Es así como el Presidente de la República,
dotado de las facultades legislativas que le asignó el Legislador a través de
la Ley 1654 de 2013, podía establecer un trato diferente entre los servidores
públicos de las distintas entidades estatales, habida cuenta de la naturaleza y
los fines que persigue el sistema creado por la Constitución Política de 1991,
en el cual la Fiscalía General de la Nación se ubica dentro de la rama Judicial
del Poder Público como una entidad con autonomía administrativa y presupuestal.[26]
21. Segundo, el encargo es una forma de provisión de empleos temporal, sin que se restrinja
a un tipo de vinculación en concreto. En consecuencia, el encargo puede recaer
en cualquier servidor de la planta de personal de la Fiscalía General de la
Nación, con el fin de satisfacer las necesidades del servicio. Dicha medida
busca garantizar la continuidad en la prestación del servicio, de manera que no
existan interrupciones durante el período que dura vacante el cargo, y “no se encuentra ligada al derecho derivado de estar inscrito como
servidor en carrera”. En suma, “el encargo no comporta prima facie un derecho inherente a los
servidores con vinculación mediante el sistema de carrera especial, pues las
prerrogativas propias de haber superado un concurso de méritos corresponden a
garantías tales como: derechos en caso de supresión del cargo, la posibilidad
de participar en concursos de ascenso, la habilitación para desempeñar cargos
mediante la figura de la comisión o a través de licencias, sin perder los
derechos de carrera, y la posibilidad de acceder a beneficios dentro del plan
de incentivos.”[27]
22. Tercero, aplicando un test de igualdad de intensidad intermedia, la Fiscalía
General de la Nación concluyó que la posibilidad con que cuenta el funcionario
nominador de proveer empleos de carrera vacantes de manera temporal o
definitiva mediante la figura del encargo o la provisionalidad, persigue una finalidad legítima e importante (garantizar
la continuidad en la prestación del servicio y mantener la independencia y
autonomía de la FGN), a través de un medio idóneo y
conducente (permitir que la FGN pueda optar por
efectuar un nombramiento en encargo o en provisionalidad para proveer una
vacante temporal o definitiva en su planta de personal).[28]
3. Organizaciones sindicales
23. La Unión de Servidores del CTI (UNISERCTI)[29] solicitó a la
Corte Constitucional declarar la exequibilidad simple de los numerales 3 y 4
del artículo 11 del Decreto 020 de 2014 demandados, al considerar que los
demandantes no ofrecieron razones claras y suficientes para demostrar la
contradicción existente entre estos y los artículos de la Carta Política.
Considera que el “legislador previó que los cargos
de carrera especial vacantes de manera definitiva también podrán proveerse
mediante nombramiento provisional con personas no seleccionadas por el sistema
de méritos, mientras se provee el empleo a través de concurso o proceso de
selección. De no haberlo hecho así, dejaría un vacío frente al procedimiento a
aplicar en aquellos eventos en que no exista un servidor con derechos de
carrera que ocupe un cargo con vacancia temporal o definitiva. Además, el Decreto ley 020 de 2014 le
dio a la FGN la posibilidad de aplicar las pruebas que considere necesarias
para valorar la adecuación del perfil del aspirante al cargo a desempeñar.
Situación que armoniza con la constitución y la ley.”[30]
24. De acuerdo con esta esta organización, la Fiscalía se creó, creció y
se fortaleció con servidores que ostentan cargos de carrera en provisionalidad,
que son en la actualidad alrededor un 80% y solamente el 20% restante tiene
derechos de carrera alcanzados a través de los pocos concursos efectuados y por
la migración de personal del otrora Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.).
De lo cual se “infiere que pese a la diferencia que
existe entre unos y otros frente a su manera de vinculación a la administración
y a los derechos que ostentan los servidores de carrera, no se puede desconocer
que el alto porcentaje de personal antiguo se encuentra en provisional, siendo
ellos quienes han hecho grande esta entidad y no deben ser desestimulados de
manera alguna, porque no son culpables de que no se les haya convocado a
concursos.”[31]
25. Por su parte, la Asociación de Trabajadores del Estado (ATRAES)[32]
manifestó su apoyo a la demanda. En su parecer, “la
carrera administrativa es por esencia móvil pues, de no serlo, deja de ser
carrera y se convierte en simple procedimiento de ingreso al servicio público,
sin que en este último evento los empleados así vinculados sientan la necesidad
de capacitarse y mejorar su rendimiento laboral en la medida en que ya
obtuvieron todo lo que les podía aportar el sistema: un empleo y un salario.”[33]
Además, allegó un cuadro comparativo entre la Ley 938 de 2004 y el Decreto ley
020 de 2014, llamando la atención sobre cómo algunos principios consagrados en
el primer cuerpo normativo habrían sido suprimidos del régimen especial de la
FGN. Entre sus conclusiones, señaló que “tienen más
derecho quienes han concursado a quienes nunca lo han hecho, garantizando la prestación
de un servicio público más eficiente y eficaz más aun cuando existe un incentivo
como lo es la posibilidad de ser encargado” y que “en el nombramiento de servidores se debe aplicar la igualdad,
eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad, por ello no se puede permitir
una facultades abiertas e ilimitadas para el nombramiento de provisionales en
detrimento de los derechos de los servidores inscritos en carrera
administrativa, por el contrario debe exigirse que el nombramiento provisional
se debe dar solamente en situaciones excepcionales temporales y regladas puesto
que este tipo de nombramiento quebrantan el mérito.”[34]
26. El Sindicato de Procuradores Judiciales (PROCURAR)[35]
también respaldó los argumentos de la demanda. De acuerdo con esta
organización, el sistema de carrera no solo implica la provisión de un empleo a
través de concurso “sino que además, una vez se
accede al empleo público se adquieren derechos subjetivos, que deben ser
protegidos y respetados por el Estado; como lo son; la estabilidad y la
posibilidad de acceder a ascensos.” De modo que “la movilidad, desarrollada a través de la figura del ascenso
temporal o encargo constituye un verdadero derecho, que radica en cabeza de los
servidores de carrera de las entidades públicas.”[36]
27. Explicó que si bien la jurisprudencia ha admitido la figura de la
provisionalidad, esta no corresponde al modelo estatal de función pública
definido constitucionalmente en tanto que se trata de “una situación anómala”. Luego, “su aplicación es excepcional, restringida y limitada a aquellos
eventos en que no sea posible acudir a algún sistema de selección
meritocrático.”[37]
Por lo anterior, solicitó condicionar la exequibilidad de la disposición en el
entendido que, al momento de proveer una vacante, el nominador debe respetar al
siguiente orden, esto es: “primero, acudir a la
lista de elegibles existentes, de no ser posible, en segundo término, encargar
a un empleado de carrera, y finalmente como tercera opción, nombrar
provisionalmente a un tercero extraño a la carrera administrativa.”[38]
28. El Sindicato Nacional de Servidores
Públicos de la Fiscalía General de la Nación (SINTRAFISCALÍA)[39] allegó su intervención luego de la hora hábil del día del vencimiento
al término de fijación en lista del proceso, esto es, de forma extemporánea.
Por tal razón, no será tenida en cuenta.
4. Intervenciones ciudadanas
29. Dentro del presente asunto -de forma oportuna[40]- se recibieron
un total de 36 intervenciones ciudadanas, todas las cuales coinciden en apoyar
las pretensiones de la demanda. Aunque los escritos fueron radicados de forma
individual,[41]
la Sala identificó que algunos de estos encajan en plantillas preestablecidas,
por lo que hay argumentos e ideas que se reiteran. La mayoría de estas intervenciones
provienen de personas que manifiestan ser empleados de la Fiscalía General de
la Nación, algunas de las cuales incluso relataron su experiencia personal dentro
del ente acusador. Para mayor claridad y eficiencia en la exposición, la Sala
resumirá en el siguiente cuadro los principales argumentos que aportaron los
ciudadanos, agrupando aquellos que se soportan en un mismo modelo de
intervención:
Interviniente
Argumentos centrales
·
Oscar Armando Lucena
Ramírez
“La
normatividad demandada, lamentablemente ha sido (dentro de otros factores)
utilizada para desfavorecer a quienes como el suscrito nos encontramos en
carrera administrativa, por cuya causa se nos ha negado el derecho de
ascender de una manera constante, dado que según manifiesta la FGN no podemos
ser tenidos en cuenta porque los cargos vacantes de forma transitoria o
definitiva siempre son ocupados por personal en provisionalidad, e incluso se
ha observado la mala práctica de exigir a los funcionarios renunciar a sus
derechos de carrera para poder ser tenidos en cuenta en (ascensos), violando
con ello sus derechos […]. Como yo, su señoría, son cientos de
funcionarios que por la forma en que se encuentra redactada la normatividad
demandada, estamos destinados a no ascender en la entidad, pues mientras se
da la posibilidad de ocupar las plazas vacantes por personal en
provisionalidad, y nosotros seamos solamente ascendidos a través de curso de
ascenso (cuya realización no está dentro de las prioridades de la entidad)
seguiremos ocupando hasta el momento de nuestra pensión los mismos cargos y
grados.”
·
Luis Carlos Rubia
Urrea
·
Marlon Betts Ortega
·
Ricardo Andrés Romero
Santamaria
“Se ha dado
prelación y ascensos a aquellos de nombramiento provisional, que aun con poca
o nula experiencia y un desempeño de calidad inferior comparado con los
servidores de carrera, justificando ese hecho porque los servidores de
carrera detentan ese cargo y no podrían ser nombrados en otro cargo, lo cual
hace que un sistema de carrera se convierta en lo que yo desde mi
cuasi-ignorancia constitucional he llamado sarcásticamente, una carrera de
encostalados/régimen de no carrera, donde el servidor público está anclado a
un cargo y no le es posible moverse hacia ningún lado, ya que tampoco se han
presentado concurso para tal efecto.”
“Yo no pido
ventajas, por el contrario, solicito que no nos pongan en desventaja.”
·
Edwin Aldana Lavao
·
Fredy Alberto Sánchez
Arango
·
José Fulgencio
Fuentes Maldonado
·
Jorge Eliecer Álvarez
Torrado
·
César Agustín Uribe
Acuña
·
Alexander Bautista
Chanaga
·
Richar Wilson Paredes
Muñoz
·
Jorge Alberto Vera
Gutiérrez
·
Leidher Didhier Casas
Casas
·
Jorge Arturo Infante
Trespalacios
·
Wilson Sanabria López
·
Jorge Luis Echeverry
Quintero
“En el caso
concreto es claro que la vinculación o nombramientos provisionales debe
existir pero solo para garantizar la continuidad del servicio público es
decir de manera excepcional, temporal y reglada con el fin de que los
ciudadanos tengamos esa garantía que los nombramientos se dan para suplir una
necesidad apremiante y ante la ausencia de personal seleccionado por mérito
para desempeñar el cargo, es decir cuando se han agotado las listas de elegibles
y las personas que ya gozan de derechos de carrera en el entendido que ya
pasaron por un concurso de méritos que los califica para desempeñar el cargo,
un escenario concreto y reglado es comprensible para cualquier ciudadano,
mientras que unas facultades ilimitadas al nominador como las que consagran
los apartes de los artículos censurados ante vista de cualquier ciudadano es
injusta y desproporcionada.”
“La Corte
Constitucional al dirimir la tensión existente entre llenar una vacante
definitiva o temporal con el nombramiento de una persona en Provisionalidad y
el Encargo de un servidor que goza de derechos de carrera y cumple los
requisitos para ser encargado de las funciones, debe inclinarse por la
segunda opción, es decir por el encargo de un servidor con derechos de
carrera pues este ya ha pasado por un concurso de méritos y por lo tanto
tiene la experiencia y la vocación de permanencia, incluso la Corte debería
ir más allá y en su pronunciamiento y ordenarle a la Fiscalía General de la
Nación reglar el proceso de asignación de encargos de tal manera que los
criterios de escogencia del servidor de carrera a encajar sean públicos y
verificables para que cualquier ciudadano puede consultarlos y si es el caso
objetarlos.”
·
Luis Javier Romero
Tafur
“Es la
Fiscalía actor importante en todas las etapas del Proceso Penal y para ello
se necesita de funcionarios idóneos, comprometidos, aptos y capacitados, que
respondan a los principios de Unidad Orgánica y de Especialización Científica
y esto se logra con una Carrera Administrativa clara, atractiva y respetada.
Es la Carrera administrativa la Regla y termina siendo la excepción al
interior de la Fiscalía General de la Nación, donde no prima el mérito y son
notorias las prácticas clientelistas que tanto daño hacen a la administración
pública, mucho más en una institución como la Fiscalía General que requieren
un grado mayor de independencia por las funciones que desarrolla.”
·
Erlin Antonio
Rodríguez Hinestroza
“[C]onsidero
que no tendría sentido el fin de la carrera especial dentro de la Entidad,
cuando la gran mayoría de servidores se supone, por obvias razones, que
ingresan en situación de provisionalidad ocupan cargos muy por encima de la
base generalizada de estos (muchas de estas personas sin la experiencia o
adecuada preparación); ese hecho supone de manera preocupante que no habrá
espacio nunca para lograr ascender de manera escalonada en la Fiscalía.”
“Es
pertinente indiciarle de la manera más respetuosa … que desde el año 2012 en
que llegué a laborar en el CTI de Tunja, adscrito a la Fiscalía General he
cumplido a cabalidad con todas las funciones que se me han encomendado
desarrollar… Sin embargo, todo lo he hecho en beneficio de la institución y
del país en general, no ha sido suficientes para que sea considerado o tenido
en cuenta para ningún tipo de ascenso en la modalidad de encargo o
definitivo. Es más, parecer ser que a la Fiscalía no le importa o le es
indiferente que los funcionarios adquieran nuevos conocimientos con sus
estudios universitarios y posgrados que cada uno realiza con sus propios
recursos económicos y esfuerzos. Esto debido a que, al terminar mis estudios
como psicólogo en el año 2013, la entidad para la cual laboro actualmente no
buscó en su momento los mecanismos establecidos de ley, para que fuese
ascendido al menos al grado siguiente al que ostento. Sin embargo, los
conocimientos que adquiere uno con sus estudios, la entidad sí los aprovecha
para el beneficio de la misma con el otorgamiento de nuevas
responsabilidades… dicho de otra manera, más responsabilidades y trabajo por
la misma plata… esto ha incentivado de alguna manera a que muchos
investigadores hoy en día no quieran adelantar estudios universitarios y
posgrados porque para ellos sale siendo lo mismo ser bachiller que adelantar
una carrera universitaria.”
·
David Alejandro
Salguedo Castro
“[C]omo
ciudadano, profesional con estudios en especialización, servidor de la
Fiscalía General de la Nación con más de 19 años de antigüedad, inscrito en
Régimen Especial de Carrera Administrativa y a quien nunca se le ha brindado
la oportunidad de un encargo (solicitado en reiteradas ocasiones al empleador
con resultados infructuosos), apoyo y me uno a la pretensión de los
demandantes, ya que la misma es justa.”
·
Guillermo León
Mendoza Trujillo
·
Rosa Inelda Avella
·
Cesar Adolfo Abril
Saavedra
“Que, al
interior de la Fiscalía General de la Nación, ha sido una práctica recurrente
por parte de algunos Directores Seccionales, solicitar a servidores, que
renuncien a su vinculación en carrera bajo el cometido de ser nombrados en un
cargo más alto en provisionalidad, practica lesiva para quienes con tanto
esfuerzo nos hemos capacitado y sometido a las reglas de un concurso de
méritos y tener que ceder a dicho derecho con el fin de obtener mejoras
salariales y así pretender mejorar su calidad de vida.”
·
María Isabel González
Isaza
“[C]onsidero
que, al declararse la inconstitucionalidad de las normas citadas en la
demanda, se abre la posibilidad de abrir convocatorias para quienes aspiramos
a concursar y ocupar cargo público en la Fiscalía General de la Nación.”
·
Henrry Anderson
Gaviria Santillana
“[L]a alta
gerencia ha interpretado diferente el Decreto ley 20 de 2014, ha abusado del
poder exigiendo a funcionarios de carrera poder estar nombrados en cargos
superiores, si y solo si renuncian a los derechos de carrera, a fin de dejar
libre el cargo que ostentan en carrera administrativa, perdiéndose así la
expectativa de ascenso ocasionando una disminución de personal en carrera, es
decir, perdida del mérito en la FGN.”
·
Luz Cecilia García
Cano
“[La
disposición acusada] le permite a los señores Fiscales Generales tener
facultades muy amplias y sin control o regla alguna, para nombrar a diestra y
siniestra en provisionalidad ayudando a favorecer el clientelismo que nuestra
constitución había erradicado. Prueba de ello es que a la fecha menos del 30%
de las vacantes en la Fiscalía General están siendo ocupadas por personal que
ha ingresado por medio del concurso de mérito.”
·
Diana Alexandra
Hernández Gutiérrez
·
Clara Inés Gaitán
Aguilar
“La carrera
administrativa en la FGN no existe, es un sofisma y se da dentro de un
desconocimiento de la constitución, la ley y normas que rigen la materia,
pese a que ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial de las altas cortes,
como es el derecho preferencial de los empleados en carrera a ser nombrados
en encargo privilegiando la provisionalidad, lo que descontextualiza y va en
contravía de la constitución y la ley, las vacancias definitivas, así como
las vacancias temporales o generadas con ocasión de situaciones
administrativas, son suplidas por nombramientos en provisionalidad, no hay
ningún mérito ni para acceder a estos cargos de manera transitoria y menos
mediante la figura del encargo que es netamente para los servidores de carrera.”
·
Camilo Torres Gamboa
“De otra
parte, el mérito, la eficiencia y eficacia en la prestación del servicio público
implica que quienes aprueban un concurso de méritos, garantizan la prestación
de un servicio público más eficiente y eficaz más aun cuando existe un
incentivo como lo es la posibilidad de ser encargado en un cargo superior
cuando se presenta una vacante temporal o definitiva.”
“En
concordancia con lo anterior, la implementación de la meritocracia en la
Fiscalía General de la Nación, debe implicar que el encargo como medio de
provisión transitoria de los empleos de carrera en vacancia definitiva o temporal,
constituye un derecho preferencial de los servidores de carrera, ya que, los
cargos Provisionales son de carácter transitorio y excepcional que buscan
solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en las
funciones públicas.”
·
Rosalía Muñoz
González
“[La Ley 909
de 2004] ubica a los empleados de carrera con derecho preferencial; por lo
tanto, solicito que la norma sea acatada conforme a lo señalado.”
·
Estanislao Martínez
Casas
“[E]l
suscrito considera que la Corte Constitucional debe declarar en el proceso
de la exequibilidad condicionada de Los numerales 3 y 4 del artículo 11
(parcial) Decreto ley 020 de 2014, en el entendido de que en la provisión de
vacancias definitivas debe privilegiarse el nombramiento en encargo sobre la
provisionalidad, porque efectivamente no realizarlo quebranta los derechos a
la igualdad y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (Arts. 13
y 40.7 de la CP); y genera un conflicto entre los incisos 3 y 4 del artículo
11 del Decreto ley 020 de 2014 y el artículo 6 del Decreto ley 021 de 2014;
normas que regulan la misma situación fáctica.”
·
Oscar Hernando Múnera
Gómez
·
Jhon Jairo Veleasquez
Borja
“Evidentemente,
la actual redacción de los numerales 3 y 4 del artículo 11 del Decreto 020 de
2014 estimula prácticas reprochables que generan rechazo por parte de la
sociedad; en la medida que, cuando existe una vacante temporal o definitiva
se recurre al nombramiento en provisionalidad de personas que no han sido
seleccionadas por el sistema de méritos, ello rompe con las bases en las que
se afinca el sistema de carrera administrativa. Así mismo, causa reproches
por parte del ciudadano del común que observa una entidad donde sus servidores
son vinculados a partir de recomendaciones personales. Sin duda, adecuar la
normatividad en el sentido que permita el encargo como derecho preferencial
al personal de carrera, es una medida plausible que logra mayor eficiencia y
eficacia en el servicio público, y además, genera aceptación del ciudadano,
mejorando así la imagen de la Entidad.”
·
Walter Losada Otálora
“Quienes han
surtido un proceso de meritocracia, prestan un servicio público eficaz y
eficiente, y esto se eleva potencialmente cuando existe un incentivo como lo
es la posibilidad de ser encargado en un cargo superior cuando se presenta
una vacante temporal o definitiva, situación que se ve diezmada por
facultades abiertas e ilimitadas por los nominadores para el nombramiento de
provisionales.”
·
Yolanda Romero
“[D]onde con
más descaro se denota el desfile de encargos de cargos vacantes y ascensos
para los funcionarios que han sido nombrados en provisionalidad con menos
experiencia y sin el lleno de los requisitos que exige cada cargo según descrito
en el manual de funciones, pero si por ser familiar o allegado a algún
político o magistrado allegado al fiscal de turno… qué sentido tiene la
finalidad de la carrera especial dentro de la Fiscalía General de la Nación,
cuando nunca se cumple los principios de igualdad, eficacia, eficiencia,
imparcialidad y moralidad puesto que la mayoría de sus funcionarios ingresan
con nombramiento en provisionalidad.”
·
Paula Andrea Córdoba
Vallejo
·
Haydee Gazca Pérez
“En el
nombramiento de servidores públicos se debe aplicar la igualdad, eficiencia,
eficacia, imparcialidad y moralidad, por ello no se puede permitir una
facultades abiertas e ilimitadas para el nombramiento de provisionales en
detrimento de los derechos de los servidores inscritos en carrera
administrativa, por el contrario debe exigirse que el nombramiento
provisional se dé solamente en situaciones excepcionales temporales y
regladas puesto que este tipo de nombramiento quebrantan el mérito y un
quebranto de un principio constitucional solo se debe dar para garantizar un
fin superior.”
·
Handerson Javier Melo
Andrade
“Considero
que las personas que aprueben un concurso de méritos, con mayor seguridad
garantizan la prestación de un servicio más eficiente y eficaz en cualquier
entidad, aunado a que se le debe garantizar el principio de estabilidad en el
empleo, de no hacerlo se le quebrantaría el mérito de haber culminado
satisfactoriamente dicho concurso frente a otras personas que por alguna
situación no lograron culminarlo con satisfacción, estas personas con
derechos de carrera son el reflejo del mérito y por ende su vocación de
permanencia en el servicio de cualquier entidad se debe reconocer con la
posibilidad de ser encargado en un cargo superior cuando se presenta una
vacante temporal o definitiva.”
·
Harold Hamir Mora
Ortega
“Lo cierto es
que la entidad no ha hecho el concurso de méritos para efectos de seguir
nombrando a discrecionalidad a sus funcionarios en provisionalidad y la FGN,
no puede so pretexto de la falta de recursos o de planeación adecuada, volver
permanente la provisionalidad y libre disposición de los cargos de carrera
administrativa.”
“[E]s
ineficaz el desempeño de un trabajador en provisionalidad, cuando de todas
maneras soporta la “capitus diminutio” de nombramiento en cuanto a la
estabilidad; puesto que no hay razón para someterlos a exámenes, revisión de
antecedentes, hoja de vida, y a una eventual presentación de recursos, cuando
todo ello no conduce a un puerto jurídico que compense esas actividades.”
30. En suma, la Corte recibió un total de 42 intervenciones dentro del
término de fijación en lista. De estas, solo tres (Departamento Administrativo
de la Función Pública, Fiscalía General de la Nación y la Unión de Servidores
del CTI), defendieron la exequibilidad simple de las disposiciones acusadas, al
considerar que se trata de una herramienta idónea para garantizar la
continuidad en la prestación del servicio, mientras que se proveen los cargos mediante
concurso público. Insisten, además, en que la modalidad de provisionales no
supone un distanciamiento del principio de mérito en tanto quien aspire a
ingresar por provisionalidad también debe demostrar un perfil y unas
capacidades idóneas para ocupar el cargo. Por el contrario, las demás
organizaciones sindicales y las intervenciones ciudadanas apoyaron los
argumentos de la demanda, en el sentido de que las disposiciones bajo análisis
instauran una potestad muy amplia -y casi sin controles- al interior del ente
acusador y que permite nombrar personal que no ha sido calificado a través de
un concurso de méritos.
V. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
31. En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 242.2 y 278.5 de
la Constitución Política, la Procuradora General de la Nación presentó concepto
en el que solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los numerales 3º y 4º del
artículo 11 del Decreto ley 020 de 2014.
32. Explicó que la jurisprudencia ha reconocido que el Legislador cuenta
con un amplio margen de configuración normativa para clasificar los concursos
de carrera administrativa y estatuir los requisitos exigibles en cada uno de
ellos. Con todo, dicha facultad encuentra límites en “(i) la búsqueda de la
eficiencia y eficacia en el servicio público; (ii) la garantía de la igualdad
de oportunidades (Art. 13 CP) y; (iii) la protección de los derechos subjetivos
consagrados en los artículos 53 y 125 de la Constitución.”[42] Dicho lo
anterior, en su concepto no se desconocen los mandatos superiores cuando el
Legislador permite que las vacantes temporales o definitivas sean provistas,
mientras se realizan los concursos correspondientes, mediante las figuras de
provisionalidad y encargo. Lo anterior, con el fin de asegurar la continuidad
en la prestación del servicio.
33. No es una obligación constitucional -asegura- establecer que los
funcionarios de carrera tengan preferencia en la provisión de las mencionadas
vacantes y, por consiguiente, que deba otorgársele prelación a la figura del
encargo sobre el nombramiento en provisionalidad de personas externas de la
entidad. Además, el uso de dichas figuras administrativas es temporal, pues su
duración está determinada por la provisión del empleo mediante el concurso o el
proceso de selección correspondiente, los cuales deben adelantarse de manera
periódica, según indican los artículos 35 y 188 de la Decreto ley 020 de 2014.
34. Por último, hizo hincapié en que el nombramiento en provisionalidad
o encargo “sólo puede concretarse si la persona cumple con los requisitos
exigidos para el encargo respectivo.” De hecho, la norma acusada faculta a
la entidad para “aplicar las pruebas que considere necesarias para valorar
la adecuación del perfil del aspirante al cargo a desempeñar.”[43]
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
35. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5 de la Carta
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre la demanda de la referencia, pues las expresiones
acusadas hacen parte de una norma con fuerza de ley, en este caso, el Decreto ley
020 de 2014.
2. Cuestiones previas: examen sobre la aptitud sustantiva de
la demanda y formulación de la proposición jurídica completa
36. Aunque la Magistrada sustanciadora dispuso, mediante Auto del 10 de
agosto de 2021, la admisión de la presente demanda, la Fiscalía General de la
Nación formuló en su intervención varios reparos contra la aptitud sustantiva
de la misma. Corresponde entonces a esta Corporación analizar en primer lugar la
solicitud de inhibición, pues de prosperar no habría lugar a formular un
problema jurídico ni a estudiar de fondo el asunto. Para resolver esta cuestión
previa, la Sala retomará los requisitos exigibles a toda demanda de
inconstitucionalidad y luego evaluará su cumplimiento en el caso concreto.
2.1. Parámetros de análisis para los cargos de
constitucionalidad
37. La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre los
requisitos que debe reunir una demanda de inconstitucionalidad, para que el
asunto pueda ser decidido de fondo.[44]
En dichas ocasiones ha enfatizado que esta acción pública es expresión del
derecho de participación en una democracia,[45]
y que constituye un instrumento de control sobre el poder de configuración
normativa que radica, de manera principal, en el Congreso de la República.[46]
No se trata entonces de un instrumento judicial reservado a los profesionales
del derecho ni supone el empleo de una determinada técnica argumentativa.
38. El ejercicio de dicho mecanismo, sin embargo, no está desprovisto de
exigencias que, si bien no pueden constituirse en barreras para el acceso a la
administración de justicia, están orientadas a dar cuenta (i) de la
presunción de corrección de las leyes, con mayor precisión e intensidad de
aquellas proferidas por el Congreso de la República, que deriva del carácter
epistemológico del proceso democrático, y de la pretensión de estabilidad del
ordenamiento jurídico en beneficio de la seguridad que debe brindar a sus
destinatarios; y, (ii) del ejercicio ponderado de la competencia del
Juez Constitucional, que, por un lado, no debe asumir por sí mismo la carga de
formular acusaciones contra las normas que luego debe estudiar con
imparcialidad; y, por el otro, debe garantizar un escenario en el que el
escrito de la demanda permita orientar la participación y el debate ciudadano.
39. Partiendo del contenido del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, la
jurisprudencia ha precisado que, para que exista una demanda apta, el
respectivo escrito de acusación debe: (i) señalar las normas que acusa
como inconstitucionales, (ii) las disposiciones superiores que estima
infringidas, y (iii) exponer las razones o motivos por los cuales la
norma acusada viola la Constitución; lo que se traduce, a su vez, en la
formulación de por lo menos un cargo concreto de inconstitucionalidad.[47]
El escrito, por supuesto, también debe explicar la razón por la cual la Corte
Constitucional es competente.
40. Las razones que sustentan la inconstitucionalidad deben, a su vez,
ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.[48]
41. La claridad hace relación a que los argumentos sean
determinados y comprensibles y permitan captar en qué sentido el texto que se
controvierte infringe la Carta. Deben ser entendibles, no contradictorios,
ilógicos ni anfibológicos.
42. Conforme la exigencia de la certeza, de una parte, se
requiere que los cargos tengan por objeto un enunciado normativo perteneciente
al ordenamiento jurídico e ir dirigidos a impugnar la disposición señalada en
la demanda y, de la otra, que la norma sea susceptible de inferirse del
enunciado acusado y no constituir el producto de una construcción
exclusivamente subjetiva, con base en presunciones, conjeturas o sospechas del
actor.
43. La especificidad de los cargos supone concreción
y puntualidad en la censura, es decir, la demostración de que el enunciado
normativo exhibe un problema de validez constitucional y la explicación de la
manera en que esa consecuencia le es atribuible.
44. Es necesario que los cargos sean también pertinentes
y, por lo tanto, por una parte, que planteen un juicio de contradicción
normativa entre una disposición legal y una de jerarquía constitucional y, por
la otra, que el razonamiento que funda la presunta inconstitucionalidad sea de
relevancia constitucional, no legal, doctrinal, político o moral. El cargo
tampoco es pertinente si el argumento en que se sostiene se basa en
hipótesis acerca de situaciones de hecho, reales o de hipotética ocurrencia, o
ejemplos en los que podría ser o es aplicada la disposición.
45. Por último, la suficiencia implica que el
razonamiento jurídico contenga un mínimo desarrollo, en orden a demostrar la
inconstitucionalidad que le imputa al texto demandado. El cargo debe
proporcionar razones, por lo menos básicas, que logren poner en entredicho la
presunción de constitucionalidad de las leyes, derivada del principio
democrático, que justifique llevar a cabo un control jurídico sobre el
resultado del acto político del Legislador.[49]
46. Por lo demás, es claro que la decisión inicial de admisión no
vincula irremediablemente a la Sala Plena, puesto que ésta, al realizar
posteriormente un estudio detallado de los requisitos de procedibilidad, puede
emitir un fallo inhibitorio. En efecto, el análisis que ahora efectúa la Corte
-a diferencia de la etapa preliminar de calificación- ya contiene las
intervenciones de las entidades oficiales, ciudadanos y el Ministerio Público; tales
conceptos son considerados por este tribunal al momento de tomar una decisión,
en la medida que contienen elementos de juicio relevantes.[50]
47. En los anteriores términos, es indispensable que la demanda de
inconstitucionalidad satisfaga las mencionadas exigencias mínimas, para que
pueda ser emitido un pronunciamiento de fondo. En caso contrario, no poseerá
aptitud sustantiva y la Corte deberá declararse inhibida para fallar.
2.2. La demanda logra presentar un cargo completo por
violación del derecho a la igualdad (Art. 13 de la CP) con apoyo en el
principio constitucional del mérito como pilar del servicio público (Art. 125
de la CP)
48. En esta ocasión, la Corte estudia la demanda de la ciudadana Luz
Patricia Agudelo Patiño y el ciudadano Yefer Bejarano Moreno contra los
numerales 3 y 4 del artículo 11 (parcial) del Decreto ley 020 de 2014, “[p]or
el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de
la Fiscalía Genera...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.