Sentencia C-1017 de 2012

C-1017-12 Sentencia C-1017/12 Sentencia C-1017/12 VOTACION SECRETA DE ELECCIONES QUE COMPETEN AL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Exequibilidad condicionada, en el entendido que no se aplica en los casos en que por mandato constitucional y legal se impone a los partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos, la obligación de postular candidatos, en cuyo caso la votación debe ser pública y nominal VOTACION SECRETA DE ELECCIONES QUE COMPETEN AL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Excepción a la votación nominal y pública/VOTACION SECRETA DE LAS ELECCIONES QUE COMPETEN AL CONGRESO DE LA REPUBLICA-No desconoce la responsabilidad de los congresistas ante el electorado, ni el régimen de bancadas, con la salvedad de las elecciones de dignatarios postulados directamente por los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Supuestos en los cuales depende su ocurrencia COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Elementos COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA-Fundamento VOTACION SECRETA DE LOS CONGRESISTAS EN LOS EVENTOS DE ELECCION-Inexistencia de cosa juzgada constitucional SISTEMAS DE VOTACION-Contenido VOTO SECRETO EN EL CONGRESO-Jurisprudencia constitucional SISTEMA DE VOTACION EN EL CONGRESO-Jurisprudencia del Consejo de Estado MECANISMO DE VOTACION DE ELECCION DE MAGISTRADOS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado NORMA ACUSADA-Inexistencia de identidad en los parámetros objetivos de comparación ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargas mínimas DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y SOBERANIA POPULAR-Contenido y alcance/MODELO DEMOCRATICO PARTICIPATIVO EN LA CONSTITUCION DE 1991-Jurisprudencia Constitucional/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Líneas de acción/PRINCIPIO DEMOCRATICO-Carácter transversal, universal y expansivo/PRINCIPIO DEMOCRATICO-Objetivo/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Supone una revaloración del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y PLURALISTA-Otorga identidad al actual modelo constitucional PARTICIPACION DEMOCRATICA EN EL PLANO POLITICO-No es absoluta MODELO DEMOCRATICO PARTICIPATIVO-Tiene una clara línea de acción que se enfoca en asegurar la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones, con alcance transversal, universal y expansivo/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-En materia política, este principio no se concentra exclusivamente en el acto de elección de representantes El modelo democrático participativo tiene una clara línea de acción que se enfoca en asegurar la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones, con un alcance transversal, universal y expansivo. En materia política, este principio no se concentra exclusivamente en el acto de elección de representantes, ya que incluye el reconocimiento de los mecanismos de participación previstos por el Constituyente y aquellos que en virtud del desarrollo de la libertad de configuración normativa disponga el legislador. En todo caso, como ya se dijo, la participación democrática en el plano político no es absoluta, pues la misma se encuentra sometida a las limitaciones que en términos de razonabilidad se establezcan en la ley, acorde con los mandatos previstos en la Constitución. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA RELATIVA AL EJERCICIO DEL CONTROL POLITICO-Adquiere la condición de derecho fundamental, que constituye una condición sine qua non para cumplir con los fines del Estado Social de Derecho CONTROL POLITICO-Importancia CONGRESO DE LA REPUBLICA-Funciones electorales FUNCION ELECTORAL POR EL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Alcance FUNCION ELECTORAL-Manifestación concreta del principio democrático REGLAS DE PROCEDIMIENTO QUE PERMITEN EL DESENVOLVIMIENTO DE LA FUNCION ELECTORAL-Se encuentran sometidas a un amplio margen de configuración normativa CONGRESO DE LA REPUBLICA-Le corresponde señalar el procedimiento electoral y precisar sus características AMPLIO MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE REGLAS DE PROCEDIMIENTO ELECTORAL-Jurisprudencia constitucional PUBLICIDAD DE LA ACTIVIDAD ESTATAL/PUBLICIDAD DE LA ACTIVIDAD DEL CONGRESO-Jurisprudencia constitucional/PUBLICIDAD DE LA ACTIVIDAD DEL CONGRESO-Contenido y alcance SISTEMAS DE VOTACION EN EL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Contenido y alcance/SISTEMA DE VOTACION NOMINAL Y PUBLICA-Definición/VOTACION ORDINARIA-Definición/VOTACION ORDINARIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Aplicación del llamado "pupitrazo"/VOTACION SECRETA-Definición/VOTO SECRETO-Hipótesis de procedencia VOTACION SECRETA-Aplicación/TEORIA DE LA REPRESENTACION-Aplicación/VOTO SECRETO EN EJERCICIO DE LA FUNCION ELECTORAL POR PARTE DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Objetivo constitucional REGIMEN DE BANCADAS-Jurisprudencia constitucional/ACTUACION EN BANCADA-Definición PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Alcance en materia de libertad de votación REGIMEN DE BANCADAS Y DISCIPLINA DEL VOTO-Interpretación estricta y rigurosa PRACTICA PARLAMENTARIA Y TEORIA DE LA REPRESENTACION-Suponen la existencia de un espacio para la actividad individual del congresista/PRACTICA DEL CONGRESISTA-Modalidades de mandato/MANDATO DEL PARTIDO-Definición/MANDATO ELECTORAL-Definición PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Papel que cumplen en el proceso de canalización de la voluntad democrática VOTO PREFERENTE-Propósito MANDATO ELECTORAL-Alcance frente al mandato del partido no solo depende de su regulación en la Constitución, en la ley y en los estatutos de las organizaciones políticas, sino también de la coherencia política del elegido y de sus electores VOTO NOMINAL Y PUBLICO-Finalidad PRINCIPIO DE ARMONIZACION Y PRINCIPIO DE EFECTO UTIL-Alcance EXCEPCION AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Aplicación restrictiva, sin desconocer puntuales preceptos constitucionales que prohíban conferir un trato exceptivo y siempre que su consagración responda a una razón constitucional que la justifique de manera objetiva y razonable VOTO-Constituye la base de la legitimidad y funcionamiento del sistema democrático y a través de él se concretan los procesos electorales/EJERCICIO DEL VOTO-Constituye una manifestación de la libertad individual VOTO SECRETO EN EL CONGRESO-Excepciones MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA EN EL PLANO POLITICO-No tienen carácter absoluto VOTACION NOMINAL Y PUBLICA-No es un imperativo constitucional en todos los casos, pues se delegó en el legislador el señalamiento de los casos exceptivos en los cuales dicha votación no tendría ocurrencia REGIMEN DE BANCADAS-Aplicación depende de lo que se establezca en cada organización política, bajo un alcance indicativo y sin que por ello, los propios parlamentarios pierdan la posibilidad de dar a conocer autónomamente el sentido de su voto INTEGRACION DE LA UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia constitucional FUNCION ELECTORAL POR PARTE DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-No es igual en todos los casos, ni siempre responde a los mismos objetivos constitucionales/FUNCION ELECTORAL POR PARTE DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Modalidades de elección El ejercicio de la función electoral por parte del Congreso de la República, no es igual en todos los casos, ni siempre responde a los mismos objetivos constitucionales. Así, se encuentran tres modalidades de elección a cargo de las cámaras: en primer lugar, la dirigida a integrar otros órganos del Estado, a partir de ternas presentadas a su consideración por otros poderes públicos (v.gr. Defensor del Pueblo, Contralor General, etc.). En esta modalidad no cabe duda que la consagración del voto secreto garantiza plenamente la preservación de la independencia y de la libertad del elector, sin coacciones externas que nublen su juicio. En segundo término, esta la modalidad en la que el Congreso participa directamente en la conformación del poder político, a través de los partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos. En este evento, la opción del voto secreto pierde su razón de ser, ya que la finalidad de protección del elector frente a la injerencia de otros poderes públicos o privados no se vislumbra como necesaria. Son las mismas colectividades quienes directamente deben postular a sus candidatos, postulación que por su propia naturaleza es pública. En esta modalidad se prioriza entonces la disciplina del voto como expresión del régimen de bancadas, con el fin de evitar el transfuguismo de los miembros de una colectividad que ha tomado partido con la presentación pública de un candidato y que, por ese mismo hecho, ha fijado con anterioridad el sentido de su votación. Como ejemplos de esta modalidad, se encuentra la elección de los integrantes de cada una de las comisiones constitucionales permanentes del Congreso y de los miembros del Consejo Nacional Electoral. En tercer lugar, existe la modalidad de postulación de candidatos por los congresistas, pero sin que se encuentre sometida al régimen de bancadas, pues incluso permite la eventual disputa entre los miembros de un mismo partido o movimiento político, por lo que se parte de la base de un ejercicio de nominación individual y no necesariamente colectiva (v.gr. elección de las mesas directivas o del secretario general de cada cámara). En esta modalidad, más allá de los intereses colectivos de una organización política, se preserva el criterio individual del congresista en lo referente a la idoneidad y experticia de la persona que es postulada para ejercer un cargo que se somete a un proceso de elección, por lo que adquiere relevancia el voto secreto. Referencia: expediente D-9102 Demanda de inconstitucionalidad contra el literal a) del artículo 3 de la Ley 1431 de 2011 “Por la cual se establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política” Demandante: Julián Arturo Polo Echeverri Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá DC, veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 numeral 4º de la Constitución, el ciudadano Julián Arturo Polo Echeverri demandó la inconstitucionalidad del literal a) del artículo 3 de la Ley 1431 de 2011 “Por la cual se establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política.” Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto del precepto legal demandado, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 47.942 de enero 4 de 2011, destacando y subrayando los apartes demandados: “LEY 1431 DE 2011 (Enero 4) Por la cual se establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política. (…) ARTÍCULO 3º. La Ley 5ª de 1992 tendrá un artículo 131, el cual quedará así: Artículo 131. Votación secreta. No permite identificar la forma como vota el Congresista. Las rectificaciones solo serán procedentes cuando el número de votos recogidos no sean igual al de los votantes. Esta votación solo se presentará en los siguientes eventos: a) Cuando se deba hacer elección; b) Para decidir sobre proposiciones de amnistías o indultos. Aprobado la votación secreta, el Presidente dispondrá repartir papeletas que tengan impresas, en una de sus caras, la leyenda “Sí” o “No”, y espacios para marcar. El Secretario llamará a cada Congresista, según el orden alfabético de su apellido, para que deposite la papeleta en la urna dispuesta para el efecto. Previamente el Presidente designará una comisión escrutadora.” III. DEMANDA 3.1. A juicio del demandante, el literal a) del artículo 3 de la Ley 1431 de 2011 vulnera los artículos 108 y 133 de la Constitución Política. Inicialmente plantea que los Actos Legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009, establecen un conjunto de reglas dirigidas a fortalecer los partidos políticos y a consolidar el régimen de responsabilidad de los elegidos frente a sus electores, a través de la consagración de figuras como el voto nominal y público (CP art. 133) y el régimen de bancadas (CP art. 108.6). 3.2. Señala el actor que la primera de las citadas figuras, esto es, el voto nominal y público, fue instituida con el objetivo de dotar de transparencia y publicidad la actividad de los cuerpos de representación popular, en aras de permitir al elector ejercer una especie de control sobre la forma en que aquellos actúan. En este sentido, el conocimiento de las decisiones adoptadas por los miembros de las corporaciones públicas se convierte en una expresión de la democracia participativa, pues brinda a los ciudadanos herramientas para examinar la dirección ideológica y política de la actuación de los elegidos y para saber la forma como adoptan las decisiones que de manera directa o indirecta los afectan. Para el accionante, la contradicción entre el precepto cuestionado y el artículo 133 de la Constitución Política, se encuentra en el hecho de que los miembros de las corporaciones públicas deben adoptar sus determinaciones, entre ellas las electorales, de acuerdo con el principio de responsabilidad política ante sus electores y frente a la sociedad, el cual se desvirtúa y pierde su razón de ser “si la decisión o acto –voto del representante popular– es secreto y por tanto desconocido”. Para fundamentar esta acusación, el accionante se apoya en varios apartes de los informes de ponencia que permitieron la aprobación del Acto Legislativo 01 de 2009. Precisamente, en uno de ellos, se dice que: “(…) el voto nominal y público permite un mayor control por parte de los electores sobre las decisiones tomadas por sus elegidos. Este es un principio básico de la democracia participativa que debe regir en un Estado como el colombiano, que ha adoptado esta forma de gobierno en su Constitución”[1]. En este contexto, se considera que la norma demandada es contraria al espíritu del artículo 133 del Texto Superior, “pues impide el control de los electores sobre sus representantes en materias trascendentales para la vida social e institucional como lo son la elección de funcionarios en los órganos de control del Estado”. Por consiguiente, el aval que reciben dichos servidores públicos por parte de los representantes del pueblo, debe ser susceptible de control por el elector y la sociedad, pues sólo así se puede evaluar la responsabilidad política del elegido. Para el accionante es insuficiente que el artículo 144 de la Constitución establezca que las sesiones de las cámaras y de las comisiones permanentes del Congreso serán públicas, que se transmitirán por los medios masivos de comunicación y que se publicarán en las gacetas oficiales, si a la vez no se le permite a los ciudadanos conocer el sentido del voto del representante popular en materias que no constituyen asuntos de conciencia. En su criterio, el precepto legal demandado es un gran sofisma de distracción y de fraude a la soberanía popular, ya que les otorga a los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular la posibilidad de emitir sus votos en materia de elecciones a espaldas de los ciudadanos. Indica, igualmente, que no existe “una justificación constitucional que permita evadir el mandato constitucional de voto público, nominal y abierto frente al elector”, y que la autorización del Constituyente al legislador para establecer excepciones no constituye una facultad discrecional e ilimitada, merced a la cual se pueda desvirtuar el citado mandato constitucional. Para estos efectos, propone realizar una diferenciación entre la excepción del literal a) del artículo 3º demandado, y la del literal b) del mismo precepto legal, que permite el voto secreto en la aprobación de leyes de amnistía e indulto. Para el demandante, en este último caso, la excepción a la regla del voto nominal y público se justifica constitucionalmente en razón de la necesidad de “salvaguarda del votante frente a la intemperancia y los desbordamientos criminales tanto de la extrema izquierda como de la extrema derecha, por razones de seguridad o de conciencia.” Finalmente, concluye que: “el voto secreto en una elección (…) impide garantizar [el] proceso de transparencia electoral el cual quiso ser reforzado a través de la imposición constitucional del voto público y nominal, sin embargo cuando el aparte normativo lo excluyó de los actos de elección, logró de manera directa sustituir y reformar la nueva tendencia constitucional establecida en el artículo 133 constitucional, por consiguiente su ostensible contrariedad con el Texto Constitucional implica la declaratoria de inexequibilidad (…) de la disposición demandada”. 3.3. En cuanto al presunto desconocimiento de la Constitución en lo concerniente al deber de actuar en bancadas, el accionante manifiesta que las reformas introducidas a la Carta Política disminuyeron el campo de acción de los representantes individualmente considerados, para dar paso a una disciplina de partidos o de movimientos políticos, en el que las minorías deben contribuir con su voto al sostenimiento de una decisión unificada y establecida como obligatoria para todos sus integrantes. Llegado a este punto, se sostiene que el carácter secreto de las votaciones en los actos electorales por parte de los miembros de las corporaciones públicas, se traduce en una barrera injustificada para las bancadas, pues les impide conocer e identificar si sus miembros cumplieron con las directrices, decisiones y determinaciones adoptadas por la mayoría. De este modo, en opinión del actor, para que la norma guarde armonía con el texto constitucional (CP art. 108.6), se debe inexorablemente “permitir que el voto adoptado por el miembro de la corporación pública perteneciente a un movimiento o partido político que actúa como bancada, sea público y nominal y con ello verificable”. IV. INTERVENCIONES 4.1. Ministerio de Justicia y del Derecho El apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad de la disposición demandada. El argumento principal del interviniente es la existencia de un pronunciamiento previo de la Corte Constitucional, en relación con una disposición que guarda identidad de contenido normativo con la ahora acusada. En efecto, en la Sentencia C-245 de 1996, se declaró la exequibilidad de una disposición de la Ley 5ª de 1992 que permitía el voto secreto en el caso de las elecciones realizadas por el Congreso de la República[2]. Destaca el interviniente que el voto secreto en las elecciones a cargo de los miembros de los cuerpos colegiados de representación popular se justificó a partir de lo previsto en los artículos 144 y 256 de la Constitución Política, en los cuales se establece la publicidad de las sesiones de las cámaras y de sus comisiones, con las limitaciones a que haya lugar conforme al reglamento. En desarrollo de lo expuesto, se expresa que la Corte señaló que el voto secreto en las elecciones es una manifestación de un acto de carácter eminentemente político, “mediante el cual el ciudadano –en este caso el congresista– hace efectivo el pleno ejercicio de la soberanía de que es titular (Art. 3 C.P.).” Por lo demás, “con el voto secreto se busca garantizar la plena independencia del elector, sin que sea posible indagarle a quien favorece con su elección”. A continuación el interviniente alude al artículo 144 de la Constitución Política, de cuya interpretación infiere que el legislador puede limitar el carácter público que en principio tendrían los actos del Congreso, siempre que dicha decisión se justifique de manera objetiva y razonable[3]. El motivo que respalda la excepción prevista en la ley, en su opinión, se encuentra en la necesidad de preservar la autonomía e independencia del sufragante. Con este propósito transcribe el siguiente aparte de la Sentencia C-245 de 1996, conforme al cual: “esta garantía tiene por objeto asegurar la independencia de los congresistas frente a las interferencias de los demás poderes del Estado y su cumplimiento, por consiguiente, es prenda del correcto funcionamiento de la democracia”. Agrega a lo anterior que el artículo 133 del Texto Superior, le otorga al legislador la competencia para determinar en qué casos y bajo qué supuestos se reconocen excepciones a la obligación de realizar la votación pública y nominal. En el asunto bajo examen, el reconocimiento del voto secreto se encuentra previsto para garantizar la libertad, la inviolabilidad y la independencia de los electores (miembros de las corporaciones públicas) frente a interferencias y coerciones externas. Esta justificación no ha variado por los cambios constitucionales introducidos a la Constitución, puesto que el carácter público y nominal del voto sigue finalmente las mismas directrices del artículo 144 constitucional y, además, por cuanto el control de los electores sobre las decisiones de los partidos “no tiene ninguna incidencia o cambio sobre las circunstancias ya planteadas”. 4.2. Universidad del Rosario Quien interviene a nombre de la Universidad del Rosario solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad de la disposición demandada. El interviniente señala que si bien el artículo 133 del Texto Superior reconoce la posibilidad de establecer excepciones al voto nominal y público, no se trata de una atribución absoluta ya que su ejercicio debe realizarse acorde con los demás objetivos que la Constitución ha trazado. A continuación describe las elecciones que por mandato constitucional le corresponden al Congreso de la República (mesas directivas, secretario general, contralor general, vicepresidente en caso de ausencia o incapacidad permanente y magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), al Senado (magistrados de la Corte Constitucional y procurador general) y a la Cámara de Representantes (defensor del pueblo). De ahí la importancia de dichas elecciones, pues con ellas los congresistas pueden “incidir de manera indirecta sobre los resultados de esos organismos”, pues el liderazgo que le imprima la persona elegida “tienen efectos considerables sobre el contenido de las políticas públicas a [su] cargo (…), de las interpretaciones judiciales y del ordenamiento jurídico mismo.” Desde esta perspectiva, según su parecer, “las facultades de elección del órgano de representación popular le permiten, de manera indirecta, asegurar unos elegidos que una vez en el ejercicio de sus funciones interpreten y actúen de la manera que los electores –en este caso los congresistas– esperan”. Sobre este punto indica que según el teorema de Arrow no existe un método para identificar de forma precisa las preferencias de un grupo de personas, así como tampoco existe un único procedimiento para adoptar una decisión, lo que generalmente conduce a la obtención de decisiones distintas dependiendo del tipo de procedimiento adoptado. Por este motivo, señala que las reglas aplicables a una elección son relevantes para su resultado, por lo que las mismas deben estar acordes con los principios y valores contenidos en la Constitución. Frente a la disposición acusada, el interviniente señala que la votación secreta deja por fuera del ámbito discursivo del debate público las decisiones adoptadas, de tal forma que quien vota a través de este sistema “no tiene que justificar su decisión, [ni] tiene que explicar al público los beneficios [o sacrificios] de la elección.” Se trata de una norma que, sin lugar a dudas, “favorece estrategias oportunistas de los electores, debido a que estos no tendrán que justificar de manera alguna su decisión en concreto”, lo que reduce “las eventuales consecuencias negativas de preferir satisfacer sus objetivos individuales mediante [el] voto”. Con fundamento en lo anterior, se afirma que el adecuado funcionamiento del sistema democrático supone la existencia de mecanismos que les permitan a los votantes responsabilizar a sus representantes, cuyo beneficio se traduce en la reducción de niveles de corrupción y en la generación de políticas públicas acordes con las necesidades de los ciudadanos. Para el interviniente, “permitir que las votaciones para elegir los cargos sujetos a elección de los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa sea secreta da ventajas electorales a aquellos políticos que prefieren ejercer la política a través de vínculos clientelistas, por cuanto pueden elegir a aquél con quien llegaron a un acuerdo previo sin siquiera revelar el contenido de sus preferencias.” En desarrollo de lo expuesto, se concluye que las reglas que rigen las elecciones de los servidores públicos deben garantizar la mayor transparencia posible, con el propósito de asegurar un control programático entre los ciudadanos y sus representantes, así como para evitar conductas oportunistas que faciliten tratos clientelistas. Por lo anterior, en palabras del interviniente, “la norma demandada no cumple el requisito de razonabilidad exigido a toda medida legislativa”. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la disposición demandada. En criterio de la Vista Fiscal, el precepto acusado constituye un desarrollo del artículo 133 del Texto Superior, el cual le otorga al legislador la competencia para establecer excepciones al voto nominal y público. Adicionalmente, la Carta Política no fija límites explícitos o precisos al ejercicio de esta atribución por lo que el margen de configuración normativa es amplio. En este contexto considera que del hecho de que el voto sea secreto “no se sigue per se (…) que (…) no consulte la justicia y el bien común. Por ser secreto el voto, no es posible identificar la forma cómo vota cada congresista, y ello puede hacer difícil la tarea de constatar su coherencia o su sujeción a la bancada, pero estas son consecuencias que se siguen de su condición excepcional, que está permitida por la propia Carta.” Para el Procurador, la discusión sobre la conveniencia de la norma debe darse en el ámbito político y no en el escenario jurídico, en especial, al momento de adelantar el control de constitucionalidad. Para justificar su solicitud, afirma que el demandante construyó su cargo sólo con la regla general (voto nominal y público) y omitió tener en cuenta la excepción contenida en la disposición del artículo 133 Superior. Por consiguiente, se afirma que la acusación propuesta carece de los “mínimos argumentativos que debe satisfacer toda demanda de inconstitucionalidad, como [se] precisa (…), entre otras, en la Sentencia C-1052 de 2001”. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el literal a) del artículo 3º de la Ley 1431 de 2011 “Por la cual se establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política”, presentada por el ciudadano Julián Arturo Polo Echeverri, en los términos del artículo 241 numeral 4º de la Constitución. 6.2. Problema jurídico y esquema de resolución De acuerdo con los argumentos esgrimidos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a esta Corporación establecer, (i) si el literal a) del artículo 3º de la Ley 1431 de 2011, al consagrar el voto secreto de los congresistas cuando deban hacer una elección, vulnera el artículo 133 de la Constitución Política en el que se instituye como regla general el voto nominal y público, pues –en criterio del demandante– se desconoce el principio de responsabilidad política de los congresistas frente a sus electores y la sociedad en general. Adicionalmente, es preciso determinar, (ii) si el mismo precepto legal demandado infringe el artículo 108.6 del Texto Superior, por cuanto –según el actor– impide a los partidos y movimientos políticos verificar si sus miembros cumplieron o no con las decisiones adoptadas por la mayoría en materia electoral, con sujeción a la obligación de actuar conforme con el régimen de bancadas. Para resolver los citados problemas jurídicos, inicialmente, la Corte se pronunciará sobre la existencia de una eventual cosa juzgada constitucional y de la aptitud del cargo (6.3); con posterioridad analizará el alcance que la jurisprudencia le ha otorgado a la democracia participativa (6.4); a continuación abordará el examen sobre las características de la función electoral en el Congreso de la República (6.5) así como del principio de publicidad en las actuaciones que se adelantan por dicha Corporación (6.6); luego se referirá a los sistemas de votación en la práctica parlamentaria (6.7) y al régimen de bancadas con el peso que la jurisprudencia constitucional le ha conferido (6.8); para con estos elementos, solucionar el caso concreto (6.9). 6.3. Cuestión Previa. Inexistencia de cosa juzgada y aptitud del cargo 6.3.1. La cosa juzgada constitucional es una institución jurídica procesal, que tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política[4], mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto. Esta figura ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en los que se ha destacado su finalidad, sus funciones y consecuencias, así como las distintas modalidades que puede presentar[5]. En cuanto a su finalidad, la jurisprudencia ha señalado que, además de salvaguardar la supremacía normativa de la Carta Política, la cosa juzgada constitucional busca garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, a través de la inmutabilidad de las decisiones proferidas por la Corte[6]. De ahí que esta institución cumple con al menos dos funciones: una negativa, que consiste en prohibir que se vuelva tramitar un proceso y fallar sobre una norma que ya ha sido objeto de control de constitucionalidad; y otra positiva, que apunta a dotar de certeza al ordenamiento jurídico, por cuanto –en principio– “una norma que ha sido declarada exequible no se puede volver a examinar y una que ha sido [objeto de] un fallo de inexequibilidad no puede dar origen a un nuevo pronunciamiento porque no existe objeto sobre el cual pronunciarse”[7]. En lo referente a sus consecuencias, de acuerdo con el artículo 243 del Texto Superior, frente a los pronunciamientos de inexequibilidad surge a cargo del legislador, ordinario o extraordinario, la prohibición de reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las mismas disposiciones que sirvieron de base para hacer la confrontación entre el precepto legal sometido a control y la Constitución. Cuando el pronunciamiento es de exequibilidad, esto es, cuando este Tribunal se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de una norma jurídica, pierde prima facie la facultad para juzgar nuevamente el mismo asunto. Por esta razón, el inciso final del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, dispone que el magistrado sustanciador en el proceso de constitucionalidad rechazará las demandas “que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada”. 6.3.2. Ahora bien, no siempre que un precepto legal ha sido declarado exequible por la Corte se configura la cosa juzgada constitucional. En efecto, en cada caso concreto, la estructuración de este fenómeno se ha sometido al examen de varios supuestos de los cuales depende su ocurrencia, entre los cuales pueden mencionarse, la consideración sobre si un texto legal ha sido reproducido en otras disposiciones[8], si se presenta una identidad en el contenido normativo[9], si las razones esgrimidas por el demandante son coincidentes con las que se exponen en una nueva demanda[10], si este Tribunal realizó un control integral frente a la totalidad de los preceptos constitucionales o si el mismo se infiere del alcance de la providencia[11], si más allá de los cargos esgrimidos también se confrontó una norma frente a otras disposiciones no enunciadas inicialmente como vulneradas[12] y si existe identidad en los parámetros objetivos de comparación[13]. En relación con este último, como ya se dijo, la labor de esta Corporación se concreta en verificar si subsisten en la Carta las disposiciones que sirvieron de base para hacer la confrontación entre el precepto legal sometido a control y la Constitución, en desarrollo de un mismo contexto normativo, pues el juez constitucional está en la obligación de tener en cuenta los cambios que se presentan en la sociedad, al momento de adelantar el control de constitucionalidad, pues puede ocurrir que un nuevo análisis sobre normas que en un tiempo fueron consideradas exequibles a la luz de una nueva realidad ya no lo sean.[14] 6.3.3. Los anteriores elementos han dado lugar a distintos desarrollos conceptuales en torno a la cosa juzgada constitucional, que permiten distinguir varias modalidades. Inicialmente, la jurisprudencia se ha referido, por un lado, a la (i) cosa juzgada absoluta, la cual ocurre cuando, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de una disposición, la Corte no limita los alcances del fallo, ni a los cargos propuestos en la demanda, ni a su confrontación con determinadas disposiciones constitucionales, por lo que debe entenderse que adelantó un análisis integral de la disposición censurada frente a la totalidad de la Carta Política, conforme lo prevé el artículo 46 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia[15], y; por el otro, a la (ii) cosa juzgada relativa, que se contrapone a la citada modalidad y que admite dos categorizaciones: “Explícita, cuando “la disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el futuro”[16], es decir, es la propia Corte quien en la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada, “mientras la Corte Constitucional no señale que los efectos de una determinada providencia son de cosa juzgada relativa, se entenderá que las sentencias que profiera hacen tránsito a cosa juzgada absoluta”[17]. Implícita, se presenta cuando la Corte restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitación, “en tal evento, no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se ha analizado determinados cargos”[18].[19]. Por otra lado, la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre la (iii) cosa juzgada formal, que tiene ocurrencia “cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio”[20], o cuando se trata de un precepto legal con un texto normativo exactamente igual, esto es, formalmente igual[21]. En este caso no se puede volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado; y la (iv) cosa juzgada material, la cual se presenta cuando no se trata de una norma con un texto normativo exactamente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica[22]. Cuando una disposición es declarada inexequible, esta modalidad produce como efecto, una limitación de la competencia del legislador, que le impide reproducir el contenido material de la norma que no se ajusta a la Carta Fundamental, y en el evento que ello ocurra, la Corte debe proferir un fallo de inexequibilidad por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, previamente citado. Finalmente, y en casos estrictamente excepcionales, se ha plateado la existencia de una (v) cosa juzgada aparente. Esta modalidad se origina cuando la declaratoria de constitucionalidad de una norma, carece de toda motivación en el cuerpo de la providencia. En estos eventos “la absoluta falta de toda referencia, aun la más mínima, a las razones por las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado”[23], tiene como consecuencia que la decisión pierda “la fuerza jurídica necesaria para imponerse como obligatoria en casos ulteriores en los cuales se vuelva a plantear el asunto tan sólo supuesta y no verdaderamente debatido”[24]. En esta hipótesis no existe en realidad cosa juzgada y se permite una nueva demanda frente a la disposición anteriormente declarada exequible. En cada proceso concreto le corresponde a la Corte desentrañar si frente a una determinada norma jurídica se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, y si, en el caso concreto, se puede predicar la existencia de una de sus modalidades específicas, que permita un nuevo pronunciamiento por parte de esta Corporación (v.gr. cosa juzgada relativa, cosa juzgada aparente, etc.), en aras de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. Lo anterior sin desconocer, y así lo ha establecido la jurisprudencia[25], que en relación con las sentencias de constitucionalidad el principio general es la cosa juzgada constitucional absoluta, entre otras, por las siguientes razones: (i) porque el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 le impone a este Tribunal la obligación de adelantar un control integral, o lo que es lo mismo, frente a la totalidad de los preceptos de la Constitución y del bloque de constitucionalidad[26]; y (ii) porque la ocurrencia de las otras modalidades de cosa juzgada debe acreditarse a partir del contenido de la sentencia, ya sea de la parte resolutiva o si es del caso de la motiva, para que se entienda que existe la posibilidad de formular nuevas demandas contra la misma disposición, por otros motivos o con fundamento en nuevas razones. 6.3.4. De acuerdo con lo expuesto, en el asunto bajo examen, se destaca por uno de los intervinientes que existe un pronunciamiento previo de esta Corporación en relación con una disposición cuyo texto normativo es exactamente igual al previsto en el literal a) del artículo 3º de la Ley 1431 de 2011. En efecto, en la Sentencia C-245 de 1996, se declaró la exequibilidad de una disposición de la Ley 5ª de 1992 que permitía el voto secreto en el caso de las elecciones realizadas por el Congreso de la República, disposición que –recientemente– fue subrogada por el precepto legal que se somete a control de constitucionalidad en la presente demanda[27]. En dicha oportunidad la norma objeto de control disponía que: “ARTÍCULO 131. VOTACIÓN SECRETA. No permite identificar la forma como vota el Congresista. Las rectificaciones sólo serán procedentes cuando el número de votos recogidos no sea igual al de los votantes. // Esta votación sólo se presentará en los siguientes eventos: a) Cuando se deba hacer una elección; b) Para decidir sobre proposiciones de acusación ante el Senado, o su admisión o rechazo por parte de esta Corporación; c) Para decidir sobre las proposiciones de amnistías o indultos (…)”. Subrayado por fuera del texto original. En aquella ocasión se planteó por el actor que la disposición acusada era contraria a los artículos 1, 2, 6, 90, 95, 228, 229 y 230 del Texto Superior, básicamente por las siguientes razones: en primer lugar, porque el voto secreto desconocía los principios democráticos del país, pues no les permitía a los ciudadanos conocer cuál era el contenido de las actuaciones de sus representantes. En este sentido, se señaló que el voto secreto, antes que garantizar el marco democrático vigente desde 1991, ponía “en duda la actuación de los congresistas y [permitía] que la corrupción [siguiera] campeando en el país”[28]. En segundo término, porque se desconocía el “carácter social de derecho” que ostenta el Estado colombiano, ya que se impedía a los ciudadanos participar en el control de las decisiones adoptadas por sus representantes. Con este propósito, agregó que, “no existe razón entendible por la cual, si los jueces deben identificarse e identificar el sentido de sus decisiones, se exonere de dicho deber a los congresistas, sobre todo cuando ejercen funciones jurisdiccionales. Por lo mismo, con la medida inserta en la Ley 5ª de 1992, los miembros del organismo legislativo pueden eludir las responsabilidad a que se refiere el artículo 6° de la Carta Fundamental”[29]. Al momento de plantear el problema jurídico, la Corte consideró que –teniendo en cuenta los cargos formulados– la cuestión a resolver se circunscribía a determinar si la disposición acusada (Ley 5ª de 1992, art. 131) desconocía el “marco jurídico-político de carácter democrático, participativo y pluralista establecido en el preámbulo y en los artículos 1° y 2° de la Carta, por cuento éste no puede existir ‘si los ciudadanos [están] en incapacidad de conocer cuáles son las actuaciones de quienes [los] representan; cómo es que actúan y si respetan el mandato que [ha sido] otorgado [por] los ciudadanos”. Para la Corte, el literal a) del artículo 131 de la Ley 5ª de 1992 no desconocía los preceptos acusados y tampoco quebrantaba el principio democrático y la soberanía popular, pues el voto secreto en las elecciones a cargo del Congreso de la República constituía una expresión de lo previsto en los artículos 144 y 256 de la Constitución, en los cuales se establece el principio de publicidad de las sesiones de las cámaras y de sus comisiones, con las limitaciones a que haya lugar conforme al reglamento y que no sean contrarias al Texto Superior. A juicio de esta Corporación, la reserva al principio de publicidad que se presenta en este tipo de actos en el ejercicio de la función electoral, busca preservar la autonomía del sufragante, en el desarrollo de una actuación eminentemente individual y de contenido estrictamente político. En este sentido, este Tribunal puntualizó: “Únicamente se exceptúan de este principio de la publicidad algunos actos expresamente previstos en la Constitución, y aquéllos, que el mismo legislador excepcionalmente establezca y que no sean contrarios a la Constitución. // En el caso colombiano la publicidad de los actos del Congreso está consagrada por la Carta Política en su artículo 144, así: “Artículo 144.- Las sesiones de las cámaras y de sus comisiones permanentes serán públicas, con las limitaciones a que haya lugar conforme a su reglamento”. // El principio general es, pues, el de que las sesiones del Congreso son públicas. Obviamente las limitaciones que establezcan el reglamento del Congreso y el de cada una de sus Cámaras, a las cuales se refiere la norma, no puede, en ningún momento, vulnerar preceptos constitucionales ni desconocer el espíritu de la Constitución que, como se ha dicho, es el de que el ciudadano elector pueda, ejercer amplia vigilancia y control sobre los actos de sus elegidos. En aplicación del artículo 144 de la Carta, el legislador puede establecer reserva sobre determinados actos, siempre que exista una razón constitucional del mismo rango que el principio de la soberanía popular, para justificar de manera objetiva, razonable y proporcionada la reserva. Así, por ejemplo, en ejercicio de la función electoral, como más adelante se explicará, puede aceptarse que el acto individual pueda ser reservado, con miras a preservar la autonomía del sufragante, en tratándose de la provisión de cargos. (…) En el caso del literal a) que reza: ‘cuando se deba hacer una elección’, se justifica plenamente el voto secreto. En estos casos el acto de elegir es un acto de carácter eminentemente político, mediante el cual el ciudadano –en este caso el congresista– hace efectivo el pleno ejercicio de la soberanía de la cual es titular (Art 3. C.P.). En estos casos con el voto secreto se busca garantizar la plena independencia del elector, sin que sea posible indagarle a quien favorece con su elección. Por lo demás, tratándose de elecciones, incluidas las que el congreso hace, el voto secreto encuentra pleno respaldo constitucional en los artículos 190 y 258 de la Carta Política”. Finalmente, en la parte resolutiva, la Corte limitó el alcance de su pronunciamiento en los términos que a continuación se exponen: “PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE el artículo 131 de la Ley 5ª de 1992, con excepción del literal b) del mismo artículo, el cual se declara INEXEQUIBLE, en los términos de esta providencia”. (Subrayado por fuera del texto original). 6.3.5. Con fundamento en lo expuesto, en el asunto bajo examen, esta Corporación concluye que no existe cosa juzgada constitucional en relación con la disposición ahora acusada, por las siguientes razones: 6.3.5.1. En primer lugar, porque si bien existe identidad en el contenido de los preceptos acusados y en algunos de los cargos formulados (ver supra 6.3.2 y 6.3.4), en la parte resolutiva de la citada Sentencia C-245 de 1996, se le otorga a la decisión allí adoptada el carácter de cosa juzgada constitucional relativa. En este sentido, se habilita un nuevo pronunciamiento, ya que –como previamente se expuso– en la mencionada providencia se examinó el precepto acusado frente a los artículos 1, 2, 3, 144 y 258 del Texto Superior, mientras que en esta oportunidad se invoca la vulneración de los artículos 133 y 108.6 del mismo estatuto constitucional, en los que se consagran las figuras del voto nominal y público (CP art. 133) y el régimen de bancadas (CP art. 108.6). 6.3.5.2. En segundo término, no existe identidad en los parámetros objetivos de comparación, ya que para el momento en el que se declaró la exequibilidad del literal a) del artículo 131 de la Ley 5ª de 1992, no se habían incorporado a la Constitución Política las figuras anteriormente mencionadas, esto es, el voto nominal y público y el régimen de bancadas, conforme a las reformas realizadas mediante los Actos Legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009. 6.3.5.2.1. Como se sabe con la expedición del citado Acto Legislativo 01 de 2009, se aprobó una nueva disposición que modificó el artículo 133 de la Constitución Política, con el reconocimiento de la siguiente regla de actuación en los cuerpos colegiados de elección popular: “El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la ley”[30]. Al pronunciarse específicamente sobre esta nueva regla de actuación en los cuerpos colegiados de elección popular, el Constituyente manifestó que su incorporación tiene como propósito “visibilizar la gestión de las corporaciones públicas” y “aumentar la responsabilidad de sus miembros”, con el reconocimiento de “la votación nominal y pública como regla para la adopción de sus decisiones, reservando sólo los casos que se exceptúen legalmente.”[31] En idéntico sentido, dijo que: “se introduce en la reforma al artículo 133 Constitucional como regla general el voto público de los miembros de los cuerpos colegiados. Con esta medida se afianza en la responsabilidad y seriedad en la toma de decisiones por parte de los elegidos, aunque el ideal con la reforma era establecer un voto no sólo público sino nominal como sistema de evaluación que permitiera a los ciudadanos verificar el cumplimiento, en la toma de decisiones, de los objetivos de igualdad social, política y económica, propios de un Estado Social de Derecho”[32]. Esto significa que el voto nominal y público, por querer del Constituyente, se estableció con el propósito de fortalecer los mecanismos de transparencia y de publicidad de las actuaciones de los cuerpos colegiados de representación popular, en aras no sólo de permitir al elector ejercer una especie de control sobre la forma como actúan sus elegidos, sino también como un mecanismo para recuperar la confianza y credibilidad del legislativo frente a la ciudadanía. Sin duda se trata de un sistema de evaluación de los ciudadanos que les permite verificar el desempeño de sus representantes, de acuerdo con los derroteros de justicia y bien común que exige el artículo 133 Superior, y en aras de hacer efectivo el mandato constitucional que prevé que “[los] elegidos [son] responsable[s] ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”[33]. La aprobación de esta regla introdujo un nuevo parámetro de control de constitucionalidad que, por obvias razones, no fue tenido en cuenta en la Sentencia C-245 de 1996, y que habilita un nuevo pronunciamiento sobre la disposición acusada, a partir del alcance que se ha establecido a esta figura constitucional. 6.3.5.2.2. Con anterioridad a la citada modificación, también se había aprobado el Acto Legislativo 01 de 2003, que introdujo el régimen de bancadas en las corporaciones públicas de elección popular (CP art. 108, incisos 5 y 6). Esta reforma limitó el campo de acción de los integrantes de los partidos y movimientos políticos, pues a partir de su aprobación quedaron sometidos a las decisiones que se adoptan por mayoría, por lo que se restringió la actuación individual –en principio– a los asuntos de conciencia. A partir de lo expuesto, se generó una amplia discusión doctrinal y jurisprudencial encaminada a verificar si el carácter secreto de las votaciones resultaba compatible con la exigencia constitucional de la actuación en bancadas, pues, en ese escenario, las organizaciones políticas no tendrían como constatar si sus miembros cumplieron o no con las directrices por ellas adoptadas de forma democrática. 6.3.5.2.3. La aprobación de estos nuevos preceptos constitucionales generó consecuencias prácticas en varias elecciones realizadas por el Congreso de la República, pues el Consejo de Estado inaplicó el literal a) del artículo 131 de la Ley 5ª de 1992, en uso de la excepción de inconstitucionalidad[34], previo reconocimiento de que por regla general las elecciones realizadas en dicha Corporación legislativa debían ser públicas. 6.3.5.2.3.1. En un primer momento, la Sección Quinta de la Sala de Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunció sobre la materia, antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2009, en Sentencia del 23 de marzo de 2007[35]. En dicha oportunidad, a pesar de que la razón por la cual se decretó la nulidad de la elección del Secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes para el período constitucional 2006-2010, fue el haberse reabierto –sin fundamento legal válido– la etapa de postulaciones, se realizaron varias consideraciones sobre la compatibilidad o no del voto secreto con el régimen de bancadas. En criterio de la citada Corporación, a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2003, los miembros del Congreso de la República elegidos por un mismo partido o movimiento político deben actuar en bancada, incluso en lo referente al ejercicio de la función electoral. Para llegar a esta conclusión, se esgrimieron los siguientes argumentos: en primer lugar, se consideró que la reforma constitucional no excluyó a esta función de los asuntos sometidos a dicha regla de funcionamiento, sobre todo al constatar que durante su trámite de aprobación se eliminaron las expresiones que restringían su alcance[36]; en segundo término, porque así lo consagró expresamente el legislador al desarrollar el marco normativo del régimen de bancadas en el artículo 4° de la Ley 974 de 2005, conforme al cual: “Los partidos deberán establecer en sus estatutos las reglas especiales para el funcionamiento de sus bancadas y los mecanismos para la coordinación de sus decisiones dentro de las corporaciones públicas, en las que se establezcan obligaciones y responsabilidades distintas según se trate del cumplimiento de funciones legislativas, de control político o electorales, por parte de la respectiva corporación (…)”; y, finalmente, porque la única excepción al citado régimen la constituye los asuntos de conciencia, cuya definición le corresponde a los estatutos internos de cada partido o movimiento político, según la jurisprudencia proferida por esta Corporación. La conclusión acerca de la exigibilidad del régimen de bancadas en el ejercicio de la función electoral, condujo a la necesidad de verificar si el mismo era compatible con el sistema de la votación secreta. Para tal efecto, se señaló que: “(…) la nueva regla de funcionamiento de las corporaciones públicas obliga a que, en la mayoría de los casos, sea la bancada y no cada uno de los Congresistas que la integran, quien determine el sentido en que se emitirá cada voto individual. Por tanto, es válido suponer que, en tales eventos, el voto de cada Congresista se emitirá en cumplimiento del deber que le impone el nuevo régimen, es decir, en el sentido democráticamente acordado al interior de la bancada de la cual hace parte, según las reglas que al respecto haya adoptado el estatuto interno del partido o movimiento político de que se trate (artículo 4° de la Ley 794 de 2005). Surge de lo dicho que, salvo los asuntos de conciencia que definan los estatutos internos de cada partido o movimiento político (artículo 5° de la Ley 794 de 2005), el voto de cada Congresista no puede ser secreto, al menos, frente a sus compañeros de bancada, pues, se insiste, la ley obliga a que ‘Los miembros de cada bancada actuarán en grupo y coordinadamente’ (artículo 2°, ibídem). En esa hipótesis, no hay duda de que todo Congresista está obligado a votar en el sentido determinado por la bancada de la cual hace parte, lo que supone el conocimiento previo por parte de sus compañeros de bancada del sentido en que votará. Esa trascendental limitación en el ejercicio del derecho al voto de los Congresistas, el cual sigue siendo “personal, intransferible e indelegable” (numeral 3° del artículo 123 de la Ley 5ª de 1992), desvirtúa el carácter secreto que pudiera pretenderse de esa manifestación de voluntad, pues, a menos que se trate de un asunto de conciencia, el sentido en que se emitirá el voto se supone previamente conocido, al menos, por todos los miembros de la bancada, en cuanto fue ésta quien lo determinó mediante decisión de obligatorio acatamiento por todos sus miembros, al punto de que ‘la inasistencia a las reuniones de las bancadas no excusará al ausente de actuar conforme a las decisiones adoptadas por las mismas’ (artículo 4° de la Ley 794 de 2005). Además de lo anterior, no debe dejarse de lado la posibilidad de que, en relación con determinado punto del debate, el sentido del voto de cada Congresista, sometido a una directriz de bancada, sea conocido, no solamente por los miembros de su bancada, sino, además, por los miembros de otras. //Así ocurre, por ejemplo, en el caso de las coaliciones entre bancadas (…) [o cuando] una determinada bancada ejerce el derecho de postular un candidato (artículo 3° de la Ley 974 de 2005), pues es de esperarse que los miembros de la bancada postulante apoye con los votos de sus miembros al candidato presentado por ella. De acuerdo con el análisis precedente es posible concluir que, bajo el régimen de bancadas, el sentido del voto de cada Congresista no puede tener el carácter de secreto en todos los eventos, pues es de la esencia de ese régimen que el sentido o forma en que el voto individual será depositado sea previamente conocido, al menos, por los miembros de la bancada respectiva y, eventualmente, por los miembros de las demás bancadas involucradas. Se llega a esa conclusión en consideración a los acuerdos que, de manera previa a la votación, exige la efectiva aplicación del régimen de bancadas.” Paralelo a lo anterior, se argumentó que la reforma constitucional introducida mediante el Acto Legislativo 01 de 2003 permite que los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos puedan “establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices” (CP art. 108). Por esta razón, a fin de no hacer ilusorio el régimen de bancadas y la sanción allí prevista por la ejecución de un hecho objetivamente censurado, se concluyó que era forzoso que la actuación concreta sometida a examen “se haya adelantado de modo tal que permita a todas las bancadas involucradas establecer con la certeza debida, no sólo la inobservancia de sus respectivas directrices, sino, principalmente, cuáles de sus miembros incurrieron, por cuenta de esa inobservancia, en violación del [citado] régimen”. Teniendo en cuenta lo expuesto, el Consejo de Estado concluyó que: “ante la evidente contradicción que se advierte entre el sistema de votación secreta previsto en el Reglamento del Congreso para el ejercicio de la función electoral a cargo de esa corporación pública y el régimen de bancadas al cual se encuentra sometido el ejercicio de esa función por así disponerlo una norma constitucional posterior, concretamente, el artículo 108 de la Carta Política, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2003, la conclusión no puede ser otra que la de entender que la regla de procedimiento contenida en los artículos 131, literal a) y 136, numeral 2°, de la Ley 5ª de 1992 no resulta aplicable en materia de elecciones a cargo del Congreso”[37]. 6.3.5.2.3.2. Con posterioridad, una vez expedidos el Acto Legislativo 01 de 2009 y la Ley 1431 de 2011, el Consejo de Estado se pronunció de nuevo sobre esta materia, en Sentencia del 6 de octubre de 2011[38]. En esta ocasión, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo puntualizó que, si bien, de acuerdo con la Constitución y con la ley, cabe la aplicación del voto secreto en las elecciones que deba hacer el Congreso de la República, la misma no resulta de recibo, cuando se haya producido, conforme al régimen de bancadas, una directriz del respectivo partido o movimiento político que cuente con una “justificación deontológica” (deber ser del voto nominal y público) con fundamento constitucional o legal.”[39] En esa oportunidad, a partir de ese criterio, se inaplicó el literal a) del artículo 131 de la Ley 5ª de 1992 y se decretó la nulidad de la elección los magistrados del Consejo Nacional Electoral (CNE). En el desarrollo argumentativo de esta providencia, el máximo Tribunal de la Justicia Administrativa decidió reiterar el planteamiento jurídico esbozado en el fallo del año 2007, con la siguiente salvedad: si bien el literal a) del artículo 131 de la Ley 5ª de 1992 no era aplicable en la elección de los magistrados del CNE,...