Sentencia C-091 de 2017

C-091-17 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-091/17 LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Expresión “constitutivos de hostigamiento” desconoce el principio de estricta legalidad que se exige de los tipos penales/LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Tipo penal de hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política u origen nacional, étnico o cultural no afecta de manera desproporcionada la libertad de expresión HOSTIGAMIENTO-Tipo penal abierto/TIPO PENAL ABIERTO DE HOSTIGAMIENTO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran/TIPO PENAL ABIERTO DE HOSTIGAMIENTO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Indeterminación viola el principio de tipicidad y legalidad/TIPO PENAL ABIERTO DE HOSTIGAMIENTO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Indeterminación vulnera la libertad de expresión ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de requisitos argumentativos mínimos DEMANDA CONTRA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Inexistencia de cosa juzgada constitucional PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD Y TIPOS PENALES ABIERTOS-Reiteración de jurisprudencia DERECHO PENAL-Facultad de configuración legislativa CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad para definir los tipos penales POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOS-Márgenes constitucionales POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOS-Uso del ius puniendi POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA DE DELITOS-Límites frente al debido proceso/NORMAS PENALES-Sujetas a la prohibición de doble incriminación y al principio de legalidad PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-División/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Garantías PRINCIPIO DE MERA LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Alcance PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Sistema de derecho penal garantista/PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Garantía de la libertad personal y la dignidad humana PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Perspectiva positiva y negativa PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Indeterminación del lenguaje de los tipos penales/TIPICIDAD-Siendo el mandato más importante del sistema garantista, no puede ser satisfecho de forma absoluta TIPO PENAL-Ambigüedad y vaguedad de los conceptos TIPOS PENALES ABIERTOS Y TIPOS PENALES EN BLANCO-Surgen por la falta de definición taxativa y los límites de precisión del lenguaje natural TIPOS PENALES EN BLANCO-Alcance/TIPOS PENALES EN BLANCO-Clases/TIPOS PENALES EN BLANCO-Validez PRINCIPIO DE MERA LEGALIDAD-Amplio margen de configuración en materia penal TIPOS PENALES ABIERTOS-Alcance/TIPOS PENALES ABIERTOS-Validez TIPOS PENALES ABIERTOS Y TIPOS PENALES EN BLANCO-Jurisprudencia constitucional TIPOS PENALES ABIERTOS-Naturaleza del tipo/TIPOS PENALES ABIERTOS-Referentes normativos frente a la indeterminación/TIPOS PENALES ABIERTOS-Interpretación razonable LIBERTAD DE EXPRESION-Contenido y alcance/LIBERTAD DE EXPRESION-Consagración constitucional e internacional/LIBERTAD DE EXPRESION-Características/LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia constitucional/LIBERTAD DE EXPRESION-Presunción de protección y de supremacía/LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibición de censura/LIBERTAD DE EXPRESION-Cargas para la presunción general a su favor LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU-Definición/LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU-Dimensiones/LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU-Características LIBERTAD DE EXPRESION-No es absoluta/LIBERTAD DE EXPRESION-Conlleva deberes y responsabilidades PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Características/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Consagración constitucional/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Principio de igualdad formal o igualdad ante la ley y prohibición de discriminación/IGUALDAD FORMAL Y MATERIAL-Diferencia PRINCIPIO DERECHO A LA IGUALDAD-Test integrado de razonabilidad PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Principio ius cogens en el derecho internacional/PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Consagración constitucional e internacional PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional/CRITERIOS SOSPECHOSOS-Jurisprudencia constitucional USO DEL DERECHO PENAL EN LA RESTRICCION DE LA LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia constitucional VIOLACION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD POR NORMAS PENALES AL NO INCLUIR LA DISCAPACIDAD COMO CRITERIO DE CONFIGURACION DEL TIPO-Jurisprudencia constitucional/DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO EN CONTRA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional CONFLICTOS ENTRE DERECHOS ASOCIADOS A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y LA PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Alcance TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Sentencia C-671 de 2014 constituye obiter dicta/TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Inscrito en la Ley Antidiscriminación TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Resulta necesario reducir su vaguedad mediante declaratoria de inexequibilidad parcial, para eliminar expresión que genera confusión en el contexto del derecho sancionatorio penal HOSTIGAMIENTO-Vaguedad e indeterminación de la expresión/PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Definición amplia y exhaustiva/HOSTIGAMIENTO EN EL AMBITO PENAL-No existe referente normativo único que permita un sentido exacto de la expresión EXPRESIONES INSTIGAR O PROMOVER EN EL DERECHO PENAL-Alcance DEMANDA CONTRA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Exequibilidad salvo la expresión “constitutivos de hostigamiento”, que será declarada inexequible LEY ANTIDISCRIMINACION-Relevancia constitucional DISCURSOS DE ODIO-Prohibición de discriminación/DISCURSOS DE ODIO-Jurisprudencia constitucional LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Cumple con el principio de legalidad LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-No constituye censura previa sino que prevé una responsabilidad penal ulterior LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Regulación punitiva persigue la eliminación de la discriminación y la defensa de la igualdad LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Principio de proporcionalidad TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-La idoneidad exige el cabal cumplimiento del principio de tipicidad o taxatividad en la definición de las normas penales TIPOS PENALES Y ESTUDIO DE NECESIDAD FRENTE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Precedente en la sentencia C-442 de 2011 LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Test de proporcionalidad en sentido estricto/TEST DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Alcance/PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y LIBERTAD DE EXPRESION-Test de proporcionalidad en sentido estricto DERECHOS FUNDAMENTALES-Límites internos y externos/DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Límites internos y externos de los derechos fundamentales frente a las expresiones discriminatorias de mayor gravedad LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION-Restricción a la libertad de expresión por cuanto la norma prohíbe cierto tipo de expresiones Referencia: Expediente D-11506 Demandantes: Miguel Santiago Guevara Araos, Julián Hernando Barragán Pedraza y Pedro Daniel Contreras Jordán. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015), “Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.” Magistrada sustanciadora: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos, en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES 1. Los ciudadanos Miguel Santiago Guevara Araos, Julián Hernando Barragán Pedraza y Pedro Daniel Contreras Jordán instauraron acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015), “Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.” El texto de la norma acusada es el siguiente: “LEY 1482 DE 2011 (noviembre 30) Diario Oficial No. 48.270 de 1 de diciembre de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: […] Artículo 4o. El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor: Artículo 134B. Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor. PARÁGRAFO. Entiéndase por discapacidad aquellas limitaciones o deficiencias que debe realizar cotidianamente una persona, debido a una condición de salud física, mental o sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”[1]. 2. Los actores consideran que la disposición acusada vulnera la Constitución Política (artículos 20 y 29) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13). Inicialmente advierten que la Corte ha abordado el estudio de constitucionalidad contra el artículo acusado en dos oportunidades, en los que no ha estudiado la afectación de la libertad de expresión[2]. Enseguida, sostienen que la norma demandada atenta contra el artículo 29 de la Constitución Política por violación al principio de legalidad y “derecho penal como última ratio”. Señalan al respecto: “[…] Hemos dicho ya que la expresión “hostigamiento” a la que se refiere el artículo 4 de la ley 1482 de 2011 no es clara ni determinada, ahora, aplicando las disposiciones de la Convención, se entiende que esta ley, al introducir un nuevo artículo al Código Penal limitando la libertad de expresión, debe estar acorde con el principio de estricta legalidad. Según la jurisprudencia ya expuesta de la Corte Constitucional, este artículo de ninguna manera está acorde con el principio de estricta legalidad. Es un artículo ambiguo, en el cual los ciudadanos no tienen clara cuál es la prohibición, además como también afirma la sentencia, la Constitución prohíbe la vaguedad de las normas penales y este tipo de características en esas normas llevaron a cometer arbitrariedades como las del régimen nazi. Cabe resaltar la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional con respecto al principio de necesidad en derecho penal: mínima intervención y última ratio. La Corte ha enmarcado este derecho penal en el principio de la mínima intervención, adjudicándole a su ejercicio la facultad sancionatoria criminal únicamente cuando las demás alternativas de control hayan fallado. Esto se deriva de que el Estado no se ve obligado a sancionar todas las conductas antisociales, y por eso no se pueden tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos. El legislador con el artículo 4 de la Ley 1482 del 2011, al utilizar el derecho penal y el control punitivo del Estado, tomó la decisión de criminalizar un comportamiento humano, cuando, según lo dicho por la Honorable Corte, “la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales”. Pero en el artículo 4° de la Ley 1482 del 2011 no se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad, que permita acudir al derecho penal como última ratio. Tipo penal abierto El artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 establece el tipo penal de hostigamiento. Se trata de un tipo penal abierto, es decir, “supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran”. Si bien la Corte ha dicho que “esto no acarrea indefectiblemente su inconstitucionalidad”, la indeterminación viola el principio de legalidad. Este defecto también daña seriamente el ejercicio de la libertad de expresión como se explicará en el siguiente apartado en referencia a las exigencias del derecho internacional para establecer límites legítimos a dicha libertad. Antes de eso, queremos advertir que en la respuesta que dio la Corte a la demanda de constitucionalidad contra los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 por la cual se expide el Código Penal, explicó que el juez penal puede encontrar elementos suficientes de interpretación de la norma en la jurisprudencia de la misma Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, no se da la misma situación en el caso del tipo penal de hostigamiento, pues no existe jurisprudencia al respecto. Las referencias que pueden hallarse son de distinta naturaleza y no necesariamente se le trata como tipo penal. Por ejemplo, se habla de hostigamiento a estaciones de la policía por parte de grupos armados ilegales, se le equipara al acoso laboral, al acoso escolar, etc. Es decir, no existen elementos jurisprudenciales suficientes que orienten al juez o le impidan tomar decisiones discrecionales que afecten de manera indebida el ejercicio de la libertad de expresión. De igual manera, la Corte en su sentencia C-127 de 1993[3], explicó que existen tipos penales que se diferencian de otros, por lo cual las dificultades que plantea el carácter abierto son diversas. En concreto, explicó que el tipo penal de terrorismo es “un delito dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos”, pero esa dinamicidad no puede observarse en el tipo penal de hostigamiento. En realidad, lo que observamos en el hostigamiento, tal como está planteado en el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011, es un tipo penal absolutamente abierto por lo cual se viola el principio de tipicidad y legalidad ya que, como advierte la misma Corte, una interpretación extensiva del tipo penal transgrede dicho principio. El artículo, además, tiene el problema de hablar de “demás razones de discriminación” tras la modificación que introdujo la Ley 1752 de 2015, la cual amplió la indeterminación del tipo penal, pues existen ahora ilimitadas categorías en las cuales el hostigamiento puede estar presente. Además de las razones por las que alguien puede ser hostigado (religión, orientación sexual, raza, etc.) y que han sido precisadas por la ley, existen otro número impreciso de categorías desconocidas que deberán ser determinadas por el juez penal en casos concretos.” Por razones similares, los actores sostienen que el artículo acusado atenta contra la libertad de expresión prevista en el artículo 20 Constitucional, en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En concreto sostienen: “[…] En lo que se refiere a la Ley 1482 de 2011, en su artículo 4, contraría la libertad de expresión consagrada en el artículo 20 superior y descrita en las sentencias anteriormente especificadas, por lo que se observa una circunstancia de censura previa. Los únicos discursos que pueden ser prohibidos por censura previa son aquellos que contengan datos de menores de edad (sin autorización de los padres), incitación pública a la guerra, genocidio y pornografía infantil, tal y como lo dice la Sentencia C-442 de 2011[4] en donde se explica que: “A pesar de la presunción de que toda forma de expresión esta cobijada por el derecho fundamental en estudio existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos. Entre estos se cuentan: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio.” El goce de dicho derecho fundamental está claramente en peligro tras la creación del tipo penal indeterminado de hostigamiento. La acción de promover o instigar a través del ejercicio de la libertad de expresión, se somete a una censura previa porque se dedica únicamente a silenciar un discurso, en vez de penalizar el daño posterior provocado por el mismo. Es así como consideramos que el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011, no tiene espacio dentro del ordenamiento jurídico por lo que debe ser removido”. Estiman que a la luz de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19), la libertad de expresión solo puede ser limitada de manera clara y precisa por la ley, a fin de evitar restricciones ilegítimas que hagan nulo este derecho fundamental. Consideran que el término “hostigamiento” contenido en la disposición acusada “no está formulado de manera precisa por lo que los ciudadanos no pueden regular su comportamiento de conformidad con la norma, pero sí pueden caer en la autocensura para evitar las duras sanciones de una ley difusa.” Afirman que el numeral quinto del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene las limitaciones para la libertad de expresión[5], sin que en dicha disposición esté comprendido el término “hostigamiento”. Con ayuda de la jurisprudencia interamericana que ha desarrollado un test tripartito para determinar si las restricciones al derecho a la libertad de expresión son aceptables, el cual exige que las limitaciones estén previstas de manera clara y precisa en una ley, que estén dirigidas al logro de objetivos imperiosos reconocidos por la Convención y que sean necesarias en una sociedad democrática, los actores aducen que la norma acusada “no superaría el control de convencionalidad” dada la vaguedad e indeterminación que conlleva el término aludido. Indican que el tipo penal contenido en la norma demandada tampoco puede ser asimilado como una apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal, por cuanto por “apología de odio” no es posible entender cualquier tipo de incitación ofensiva o chocante, sino aquellas en las que se pueden prever con claridad acciones inminentes que causen daños a terceros, vale decir, a una “incitación a la violencia que sea clara y se pueda observar su posibilidad de éxito”. Apoyado en la jurisprudencia de esta Corporación, los actores sostienen que la disposición demandada no penaliza un “riesgo concreto, claro y presente”, sino que se extiende a categorías como la “ideología política”, lo cual además, puede significar límites inaceptables al debate democrático. Agregan que en Colombia ya se han visto casos de denuncias penales con base en el artículo demandado, en las que los jueces y fiscales no aplican la norma, precisamente por el alto grado de indefinición. 3. Mediante auto de treinta (30) de junio de los corrientes, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda de la referencia, por encontrar que no satisfacía los requerimientos del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. En el mismo auto, concedió a los demandantes un término de tres (3) días contados para corregir la demanda. 4. Dentro del término de ejecutoria que transcurrió entre los días 6, 7 y 8 de julio de 2016, el ciudadano Miguel Santiago Guevara Araos presentó memorial con la intención de corregir las deficiencias del escrito inicial, advertidas en el auto que inadmitió la demanda. En esta oportunidad indicó lo siguiente: “A) Cargo por violación del derecho a la libertad de expresión. Sea lo primero advertir que en la acción de inconstitucionalidad se plantearon dos cargos de inconstitucionalidad: 1. Que el artículo 4 de la ley 1482 de 2011 viola el principio de estricta legalidad o taxatividad penal que se deriva del Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. 2. Que el artículo en mención también atenta contra la libertad de expresión protegida en el artículo 20 constitucional, en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El cargo, en lo que a libertad de expresión se refiere, sostiene que no se puede limitar si se imponen restricciones a su ejercicio desde el derecho penal, se deben observar requerimientos estrictos de la tipificación, es decir, que se utilicen términos unívocos que acoten las conductas punibles lo cual exige una clara definición de las mismas. Lo anterior busca evitar que la libertad de expresión quede a disposición de interpretaciones arbitrarias de las autoridades públicas, en concreto, del juez penal. Como se observará más adelante, la misma Corte Constitucional ha advertido que ese rigor en la definición no se encuentra en el caso del tipo penal de hostigamiento. B) El carácter indefinido del tipo penal: Hemos afirmado –como parte de una argumentación más amplia- que ambos cargos están relacionados con el hecho de que el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 incurre en indefinición acerca de la conducta punible de “hostigamiento”, es decir, carece de la claridad exigida por el orden constitucional para que se garantice tanto el debido proceso como el ejercicio de la libertad de expresión. El auto considera que no hemos ofrecido argumentos que señalen esa indefinición, por ese motivo exponemos a continuación las razones que demuestran la indefinición del tipo penal de hostigamiento: -El artículo demandado establece sanciones para “el que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento”, pero no dice en qué consiste hostigar. Si no se define la acción de hostigar no puede definirse, a su vez, en qué consiste la conducta de instigar actos constitutivos de hostigamiento. -El único elemento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional –no se ha[ll]a nada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia- que presenta una definición aproximada de lo que puede entenderse por hostigar, es la que se [encuentra] en la sentencia C-671 de 2014 citada en el auto. Se advierte que la promoción o instigación “debe tener como finalidad que el acoso o la persecución produzca un daño”, es decir, equipara la acción de hostigar a la de acosar o perseguir. Sobre ese pasaje de la sentencia tenemos las siguientes observaciones: Esa explicación hace parte de la obiter dicta de la sentencia, pues en la misma se advierte que se dirigió exclusivamente a determinar la existencia de la omisión legislativa alegada por el actor –la exclusión de dentro de las categorías susceptibles de hostigamiento-, y no a resolver otros problemas que pudieran presentarse con la ley 1482 de 2011. Esa definición por sinonimia que ofrece la sentencia C-671 de 2014 es insuficiente para que el juez penal tenga elementos claros que impidan una interpretación arbitraria del tipo penal, se trata solo de la mención de unos términos que se consideraron aproximados. Como se entiende en ese pasaje, lo que se buscaba era presentar dos sentidos en los que se encuentra calificada la promoción o instigación de actos de hostigamiento, no definir los actos de hostigamiento en cuanto tales, por lo cual no puede considerarse que han sido precisados jurisprudencialmente. La misma sentencia advierte que el hostigamiento es un “delito de peligro abstracto” y que se penaliza un “riesgo comunicativo”, es decir, se castigan expresiones que posiblemente causen algún daño físico moral, lo que evidentemente se aleja de las exigencias del bloque de constitucionalidad sobre una estricta definición de los tipos penales que limitan la libertad de expresión. El uso de las expresiones “persecución” y “acoso” como sinónimos de hostigamiento, demuestra que no existe un uso unívoco del término en el lenguaje común que no dé lugar a dudas. Incluso la Real Academia Española presenta hasta 6 acepciones (adicionales a las expresiones “persecución” o “acoso”, que no menciona) tan diversas como golpear con un látigo o burlarse insistentemente de alguien. La estricta definición que exige la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se resuelve en el aporte de la sentencia C-671 de 2014. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 20 de noviembre de 2009 (caso Usón Ramírez Vs Venezuela), advirtió que en estos casos el uso de términos estrictos y unívocos supone “una clara definición de la conducta incriminada, la fijación de sus elementos y el deslinde de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales”. La sentencia ofrece ciertos elementos de definición pero no da una definición clara de lo que significa hostigar, ni distingue el tipo penal de otras circunstancias de promoción de la “persecución” o el “acoso” sancionables con medidas no penales.” Agrega que ni siquiera en los antecedentes del proyecto de ley existe una definición suficientemente clara del tipo penal de hostigamiento, por lo que solicita su expulsión del ordenamiento jurídico. 5. Con base en los nuevos argumentos, la demanda fue admitida el 26 de julio de 2016. II. INTERVENCIONES 1. Ministerio de Justicia El Ministerio de Justicia intervino en el presente trámite con el propósito de defender la constitucionalidad de la norma demandada. Indicó que, a partir de un recuento de la jurisprudencia constitucional en materia tipicidad y taxatividad penal, no se encuentra en el tipo de hostigamiento la indeterminación a la que se refiere el accionante, primero, porque se trata de un tipo penal abierto que no vulnera el principio de taxatividad, debido a que la conducta reprochable no puede describirse de forma totalmente exacta. En la sentencia C-343 de 2006, la Corte llegó a una conclusión similar en torno a una norma idéntica. Segundo, porque, en cualquier caso el legislador sí definió en la mayor medida posible las características esenciales del tipo penal. En tercer término se refirió a la supuesta violación a la libertad de expresión y concluyó que el tipo penal cuestionado constituye una decisión legislativa válida, pues (i) protege el derecho fundamental de toda persona a no ser discriminado, perseguido o molestado por cuenta de su raza, religión, creencias políticas y religiosas, su origen nacional, entre otros, y (ii) constituye el cumplimiento de obligaciones del estado en la lucha contra todas las formas de discriminación. 2. Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación intervino en el presente trámite, con el propósito de defender la constitucionalidad de la norma demandada, bajo el entendido de exigir que concurran un conjunto de circunstancias para la configuración del tipo, así: (i) evidenciar de manera inmediata e inequívoca, una aversión inmediata contra las personas por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, o cualesquiera otras razones de discriminación; (ii) que la aversión sea indicativa del deseo de causarles un daño al grupo, o algún miembro del mismo; (iii) que la expresión manifieste un estímulo o incitación concreta a los receptores de la expresión para el uso de la violencia en contra del grupo, o miembros del mismo; y (iv) que la expresión represente un riesgo ‘claro, concreto y presente’ de causar violencia contra un grupo o algún miembro del mismo, criterios que, afirma se extraen de la sentencia SU-626 de 2015[6]. El fundamento central de la Fiscalía consiste en señalar que el derecho a no ser discriminado constituye un límite válido al derecho a la libertad de expresión, lo que justifica la expresión legislativa objeto de censura. Señala, en esa dirección, que tanto en el ámbito nacional como en el internacional existen discursos que no están protegidos por la libertad de expresión, debido a su contenido abiertamente discriminatorio, y que existen compromisos del Estado para erradicar discursos de odio, basados en móviles de esa naturaleza. Añade a lo expuesto que el tipo penal de hostigamiento se enmarca en la categoría de la imposición de responsabilidades ulteriores a quien incurre en la conducta prohibida, de manera que no puede considerarse una medida de censura previa, prohibida por la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, este tipo penal persigue una finalidad constitucional imperativa, contenida en la cláusula de igualdad y la prohibición de discriminación. A pesar de su apoyo general a la exequibilidad de la norma, la Fiscalía estima que esta adolece de cierto nivel de indeterminación que podrían generar dudas de inconstitucionalidad. Sin embargo, estima que ya existe en la jurisprudencia nacional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos una respuesta a esas inquietudes. En esa dirección, indica que en la reciente providencia SU-626 de 2015[7], referente a una exposición artística que ofendió a ciertos grupos religiosos, la Corte Constitucional explicó que para la configuración del tipo penal deben concurrir un conjunto de requisitos que — en criterio del interviniente— deben incorporarse a la interpretación conforme de la norma, por vía de una decisión de exequibilidad condicionada. III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El 15 de septiembre de 2016, el entonces Procurador General de la Nación, en el marco de sus funciones constitucionales y legales, presentó su concepto de rigor, solicitando declarar la inexequibilidad de la norma. En términos generales, la Vista Fiscal comparte el punto de vista planteado en la demanda. Indica que si bien la Corte ha declarado la exequibilidad de esa norma en dos decisiones anteriores, no ha estudiado el problema jurídico que ahora plantea la demanda, razón por la cual no hay cosa juzgada constitucional; posteriormente plantea que el delito de hostigamiento es “ambiguo” e indeterminado, que se opone al principio de mínima intervención del Estado en la libertad, y constituye una proscripción ilegítima de la deliberación pública y los discursos ‘molestos’. Indica que la norma no tiene por objeto unívoco sancionar discursos de apología al delito o a la violencia, pues el tipo rector incluye aquellos a los que denomina molestos, o incluso los que giran “en torno a la conducta humana”, lo que supone una evidente intromisión en la libertad de expresión. En segundo lugar, como no castiga directamente a quien hostigue, sino también a quien difunde un pensamiento que incite al hostigamiento, está dirigido a sancionar la promoción de ideas y no su uso dañino; en tercer lugar, aunque el tipo penal pretende sancionar los discursos de odio, es decir, aquellos que atribuyen a un grupo de personas una condición “prejuiciosa que imposibilita o dificulta la convivencia pacífica entre seres iguales y dignos al interior de la sociedad”, al mismo tiempo sanciona discursos que implican un ejercicio legítimo de la libertad de expresión, por su amplitud y falta de precisión. Indica que no le corresponde a la Corte superar esa indeterminación, en virtud de la reserva de ley para la definición de los delitos, razón por la cual no existe camino distinto a declarar la inexequibilidad de la norma. IV. FUNDAMENTOS Competencia Esta Corte es competente para pronunciarse acerca de la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 1482 de 2011, modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015, en virtud del numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política. Cuestiones previas (aptitud y cosa juzgada constitucional). Estudio de aptitud de la demanda 1. En concepto de la Sala Plena, la demanda objeto de estudio satisface los requisitos argumentativos mínimos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la configuración de un cargo, en el marco de la acción pública de inconstitucionalidad. 2. La demanda satisface el requisito de certeza, pues afirma que la norma demandada castiga una conducta que consiste en la promoción o incitación al hostigamiento, cuando esta afecta a grupos especialmente protegidos, y que, se considera, reflejan criterios sospechosos de discriminación, siempre que estas conductas estén orientadas a lo producción de un daño físico o moral. Esta propuesta de interpretación parte de la literalidad de la disposición demandada y, en consecuencia, no es de naturaleza abiertamente subjetiva o caprichosa. 3. La demanda cumple también la condición de claridad, pues, más allá de la repetición de algunas ideas, presenta un conjunto de premisas solidarias con la conclusión que se defiende en el texto, y que giran en torno al alcance de la norma demandada frente a los derechos al debido proceso (principio de estricta legalidad) y la libertad de expresión. La claridad de la demanda se refleja también en la existencia de un debate participativo iniciado en torno a las preocupaciones de la demanda, y en el que las autoridades públicas que intervienen presentan argumentos que giran en torno a un mismo problema jurídico, lo que demuestra que el texto presentado por los accionantes es inteligible. 4. Los cuestionamientos son específicos. En criterio de los actores, al penalizar conductas que consisten en incitar o promover el hostigamiento, el legislador incurre en una limitación a la libertad de expresión y, concretamente, de aquellas expresiones en las que se cifraría esa promoción o incitación. Y lo hace sin respetar el principio de definir con claridad y precisión la conducta objeto de censura. Primero, por la amplitud y vaguedad de la expresión hostigamiento; y, segundo, porque, además, los verbos rectores incitar y promover agravan esa indeterminación. 5. Las acusaciones elevadas por los accionantes contra el tipo penal de hostigamiento son pertinentes. El parámetro de control propuesto se refiere a la libertad de expresión (artículo 20 CP) y el debido proceso. Dos derechos fundamentales y dos elementos característicos del estado social y democrático de derecho. Es importante indicar que en la sentencia C-671 de 2014[8] la Corte Constitucional rechazó la posibilidad de pronunciarse sobre un problema jurídico similar, cuando en el trámite de una demanda contra los artículos 3º y 4º de la Ley 1482 de 2011 (Ley Antidiscriminación), el Procurador General de la Nación solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de ambos tipos penales, por tratarse de restricciones desproporcionadas a la libertad de expresión que, en concepto del entonces Procurador afectaban especialmente la difusión de ciertas ideas[9]. La razón central por la que la Corte no asumió ese problema radicaba en que no fue un cuestionamiento propuesto en la demanda y, por lo tanto, no estuvo sometido al escrutinio participativo en el que se desenvuelve el control de constitucionalidad de las leyes. En esta oportunidad, como se ha explicado, el cuestionamiento es presentado por los actores, con un esfuerzo argumentativo para enmarcar sus preocupaciones en la jurisprudencia constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Si bien algunos de sus argumentos también se basan en afirmaciones aisladas sobre una eventual afectación a la libertad de expresar ideas religiosas en contra de la orientación sexual diversa, un argumento impertinente, esto sólo ocurre en la parte final de la demanda, después de que ya los cuestionamientos se han encauzado en términos constitucionales. 6. Finalmente, y en buena medida por las razones ya expuestas, la demanda cumple la condición de generar de suficiencia, que consiste en generar una duda inicial sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada o, expresada en otros términos, de crear un problema jurídico de relevancia constitucional. Inexistencia de cosa juzgada constitucional 7. Si bien ninguno de los intervinientes o participantes en el debate constitucional ha propuesto la existencia de cosa juzgada constitucional, es importante señalar, como lo indicaron los actores, que existen tres sentencias que podrían relacionarse con el debate planteado y que ninguna de ellas abordó el problema jurídico que estos proponen. 8. En la sentencia C-282 de 2013[10], se presentó también ante la Corte una demanda contra la Ley Antidiscriminación, de forma general, por un conjunto de vicios formales y materiales. Entre los materiales, el actor proponía que esta imponía una restricción injustificada a la libertad de expresión, especialmente, frente a ciertos discursos religiosos[11]. Sus argumentos, sin embargo, no se basaban en la oposición concreta entra las disposiciones legales y las normas superiores del a Constitución, sino en un conjunto de ejemplos de afirmaciones que, en su criterio, reflejarían la libertad de conciencia, cultos y expresión y que serían castigadas por referirse a diversas orientaciones sexuales. Estos argumentos fueron considerados impertinentes por la Corte que, por lo tanto, emitió un fallo inhibitorio, que no hace tránsito a cosa juzgada constitucional. 9. En la sentencia C-671 de 2014[12], algunos intervinientes y el Procurador General de la Nación solicitaron a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del tipo penal de hostigamiento, por presunta violación a la libertad de expresión, es decir, por una de las razones propuestas por el accionante. Sin embargo, la Sala Plena rechazó explícitamente la posibilidad de adelantar el examen solicitado, de manera que se concentró en la eventual omisión legislativa relativa cuestionada, por la ausencia de inclusión de las personas con discapacidad entre los colectivos objeto de protección[13]. 10. En la sentencia C-257 de 2016[14] la Corporación analizó la validez constitucional de penalizar expresiones discriminatorias, contenida en el tipo penal de actos de racismo y discriminación por presunta violación al principio de igualdad, y la prohibición de discriminación, específicamente, por razón de identidad de género. Los accionantes planteaban que, aunque el legislador decidió incorporar entre los criterios que definen las conductas castigadas en la Ley antidiscriminación, el sexo y la orientación sexual, no incluyó la identidad de género, lo que supondría un déficit de protección inconstitucional. La Corporación estimó que, como la Ley 1482 de 2011 fue modificada por la Ley 1752 de 2015 y en esta última se incorporó un estándar de generalidad, es decir, una cláusula para ampliar la protección a todas las razones de discriminación, el problema denunciado por el accionante habría sido solucionado en sede legislativa[15]. Problema jurídico 11. Corresponde a la Corte Constitucional establecer si el tipo penal de hostigamiento viola la Constitución Política, pues a juicio de los accionantes (i) su notable indeterminación es incompatible con el principios de legalidad, en lo que tiene que ver con la taxatividad estricta de los enunciados que establecen tipos penales; y (ii) la restricción que impone a la libertad de expresión y penaliza cierto tipo de discursos, es desproporcionada, precisamente en virtud de la indeterminación de la prohibición. 12. Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte Constitucional reiterará su jurisprudencia sobre (i) el principio de estricta legalidad y los tipos penales abiertos y (ii) la libertad de expresión y la prohibición de discriminación; en ese marco, (iii) resolverá el problema planteado. El principio de estricta legalidad y los tipos penales abiertos. Reiteración de jurisprudencia. 13. La Corte se ha referido en número amplio de decisiones a las tensiones constitucionales derivadas de la redacción de los tipos penales, en relación con el principio de legalidad, la seguridad jurídica, el derecho a la libertad de los ciudadanos y el uso del derecho penal como última ratio. Recientemente, la Sala Plena ha reiterado su jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias C-297 de 2016[16] y C-539 de 2016[17], ambas en torno al tipo penal de feminicidio, establecido en la Ley 1761 de 2015. La exposición que se presenta a continuación parte entonces de esas decisiones. 14. La facultad de configuración del derecho penal. El Congreso de la República tiene la competencia de regular de manera detallada los diversos sectores del ordenamiento jurídico (o de configuración del derecho), a través de la expedición de leyes, incluidos códigos comprensivos de una materia determinada, y mediante la interpretación, reforma o derogación de tales normas (artículos 114 y 150, numerales 1º y 2º de la Constitución Política). Esta facultad es particularmente amplia, aunque se encuentra limitada por el respeto y vinculación a los derechos fundamentales, y a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese contexto, el Congreso de la República cuenta también con la facultad de definir los tipos penales. Esta potestad, sin embargo, incide intensamente en los derechos de los asociados, razón por la cual el derecho penal debe utilizarse sólo para la protección de bienes jurídicos considerados especialmente relevantes, bien desde la propia Constitución, bien a partir de la deliberación democrática. Aunque no existe una lista taxativa de los bienes jurídicos susceptibles de ser protegidos mediante el recurso al poder punitivo del Estado, sí existen mandatos que imponen la criminalización de ciertas conductas, particularmente ofensivas de la dignidad humana[18], al tiempo que las normas penales deben abstenerse de castigar aquellas de baja lesividad social o poca incidencia en los derechos fundamentales[19]. Entre uno y otro extremo, opera la amplia facultad de configuración del derecho que ostenta el Legislador[20]. 15. Márgenes constitucionales en el ejercicio de la potestad de configurar los delitos En ejercicio de la competencia descrita, el Congreso define los delitos, las modalidades de la conducta punible, las causales de agravación y calificación del comportamiento, los eximentes de responsabilidad, las modalidades de participación, los ingredientes (objetivos y subjetivos) de cada tipo penal y, en general, la posibilidad de emplear diversas técnicas legislativas para prevenir y sancionar las conductas que ameriten el uso del ius puniendi. Sin embargo, en el ejercicio de esta función, los mandatos constitucionales exigen la sujeción a dos criterios fundamentales: “Por un lado, el castigo oficial solo puede ser utilizado para la defensa, protección y garantía de bienes jurídicos esencialmente ligados, de manera directa o indirecta, a los derechos fundamentales y, por el otro, su uso no puede, correlativamente, invadir la dignidad humana ni restringir irrazonablemente los derechos fundamentales[21]. En ese contexto surgen un conjunto mínimo de límites y vínculos a la función legislativa y que integran (aunque no agoten) el derecho fundamental al debido proceso constitucional. “Principalmente, al legislador le está expresamente proscrita la imposición de penas de muerte (art. 11 C. P.), destierro, prisión perpetua o confiscación (art. 34 C. P.), así como someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 C. P.). Del mismo modo, en virtud de los principios de igualdad (art. 13 C. P.) y de dignidad humana (art. 1 C. P.), la graduación de las penas[22] y la criminalización de las conductas están sujetas a los criterios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad, esto es, a la denominada prohibición de exceso en materia penal[23]. Además, las normas penales están sujetas a la prohibición de doble incriminación y al principio de legalidad. 16. El principio de legalidad y sus dos vertientes. El principio de legalidad es uno de los elementos más importantes del debido proceso y un elemento esencial de un estado constitucional, entendido como barrera o dique a la arbitrariedad y el abuso en el ejercicio del poder. Este principio se divide, principalmente, en dos especies, ambas consustanciales al derecho penal moderno. Primero, el principio de mera legalidad hace referencia a la reserva legislativa para definir los tipos y las sanciones penales. Desde este punto de vista el principio supone que la libertad solo es limitable en virtud de decisiones adoptadas en el foro democrático del Congreso de la República y que los demás órganos que ejercen el poder público (en especial las autoridades administrativas y los jueces) tienen vedada la definición de las conductas prohibidas por la vía del derecho penal. El destinatario de este principio, entendido como límite del debido proceso es, principalmente, el juez, que sólo podrá iniciar y adelantar un juicio con base en normas promulgadas por el Congreso de la República, salvo las potestades limitadas del Gobierno en estados de excepción. En segundo lugar, el principio de estricta legalidad se refiere a una forma de producción de las normas, consistente en la definición precisa, clara e inequívoca de las conductas castigadas. Esta segunda dimensión del principio de legalidad que, se anuncia desde ya, se refiere a la controversia planteada en este trámite, constituye el centro de un sistema garantista. Es un presupuesto para que los ciudadanos conozcan realmente las conductas permitidas y prohibidas y no sean entonces sujetos de un poder plenamente discrecional o de una amplitud incontrolable en manos de los jueces y es, por lo tanto, una garantía epistémica de la libertad y la dignidad humana, en tanto la capacidad de toda persona para auto determinarse. La definición precisa que exige el principio de estricta legalidad (en adelante se preferirá esta expresión o la de taxatividad en la definición del tipo) es el centro de un sistema de derecho penal garantista, pues la definición clara de la conducta es también una condición para verificar desde el punto de vista fáctico su ocurrencia y, por lo tanto, para aportar pruebas a favor o en contra de su configuración; ejercer el derecho de defensa e intentar el control de las decisiones, bien a través de los recursos judiciales, bien mediante la crítica social a las providencias. Esta norma se dirige principalmente al juez, pero su eficacia compromete la legitimidad de las actuaciones judiciales, evita la discrecionalidad judicial (en el ámbito penal, donde debe ser más restringida) y favorece la libertad y dignidad de las personas. 17. Otras garantías, asociadas al principio general de legalidad e íntimamente relacionadas con las anteriores, son (i) la prohibición de aplicar la analogía, en la “parte mala” de las normas penales; y su admisión en la “parte buena” de tales normas y (ii) la prohibición de apliación retroactiva de las normas penales[24]. 18. El principio de estricta legalidad y los tipos penales abiertos y en blanco. El principio de estricta legalidad que, desde un punto de vista positivo, ordena al legislador actuar con el mayor nivel posible de precisión y claridad; desde una perspectiva negativa implica que son inadmisibles desde el punto de vista constitucional los supuestos de hecho y las penas redactadas en forma incierta o excesivamente indeterminada. Todos los componentes de un tipo penal (sujetos, verbos rectores, ingredientes subjetivos y objetivos, sanción, agravantes, etc) deben estar determinados o ser razonablemente determinables por el intérprete. Sin embargo, esta obligación no puede cumplirse de forma absoluta, pues el lenguaje natural, en el que se expresa el legislador, presenta un nivel irreductible de apertura semántica. En términos generales, son muy conocidos los problemas de ambigüedad o polisemia de las palabras y de vaguedad de los conceptos. El nivel de determinación de un tipo penal será variable en función de las posibilidades lingüísticas de definición de una conducta específica y, en algunos casos, existirá una necesidad imperiosa de establecer castigos frente a fenómenos dinámicos y complejos, que requieren la atención a contextos más amplios para su comprensión y, por lo tanto, no pueden ser ‘capturados’ de forma definitiva por una expresión determinada. Como lo indicó la Corte en la sentencia C-539 de 2016[25], la ambigüedad y la vaguedad (y por lo tanto la textura abierta y la relativa indeterminación de las expresiones) son características “consustanciales y prácticamente ineliminables del lenguaje natural”. Como el Legislador dicta sus normas a través de enunciados que también pertenecen al lenguaje natural, todo tipo penal sufrirá un mínimo de indeterminación, pero no por ello resultan incompatibles con el principio de taxatividad penal. Al momento de verificar el cumplimiento del principio de legalidad estricta, debe indagarse si es posible, con fundamento en una interpretación razonable y a partir de referentes objetivos y verificables, trazar la “frontera que divida con suficiente claridad el comportamiento lícito del ilícito”. Frente a estos problemas, es decir, la obligación de definición taxativa y los límites de precisión del lenguaje natural, surgen en la doctrina dos conceptos que hacen referencia a tipos que, por presentar un nivel mayor al ordinario de indeterminación, generan diversas discusiones constitucionales. Los tipos en blanco y los tipos abiertos, a los que se refiere la Sala a continuación. 19. Los tipos penales “en blanco” son aquellos en los que al definir el supuesto de hecho (es decir, la conducta que se quiere prohibir) el Legislador menciona un referente normativo específico, por lo que se habla de una remisión o reenvío normativo. Este se denomina propio, si se dirige a una norma de la misma jerarquía o impropio, si lo hace a una de inferior jerarquía. Los tipos penales en blanco son válidos, siempre que, una vez efectuada la remisión, se cumplan los requisitos de certeza, claridad y precisión exigidos por el principio de estricta legalidad, de manera que la norma objeto de remisión debe también respetar el principio de definición taxativa[26], pues sólo así el juez penal y los ciudadanos pueden conocer inequívocamente cuál es la conducta penalizada[27]. Además, la norma objeto de remisión debe existir al momento de la integración definitiva del tipo[28], ser determinada, de público conocimiento, y respetar los derechos fundamentales[29]. El principio de mera legalidad, por último, establece la reserva a favor del Congreso y, por lo tanto, su amplio margen de configuración en materia penal; el principio de estricta legalidad y la obligación de utilizar el poder punitivo como último recurso para alcanzar los fines que persiguen las leyes, por su parte, hacen menos amplio ese margen. Son, por tanto, elementos esenciales del análisis de constitucionalidad de las leyes penales. 20. A su turno, los tipos penales abiertos son aquellos que utilizan expresiones con un contenido semántico amplio, de relativa vaguedad, y lo hacen pues así lo exige la naturaleza de la conducta penalizada. Estos tipos son aún más problemáticos, pues no cuentan con el mismo referente normativo del que se dota a los tipos en blancos. Para que sean válidos desde el punto de vista constitucional, la indeterminación debe ser moderada y estar justificada. Además, deben existir referencias en el ámbito jurídico que permitan precisar su contenido y alcance. Un ejemplo relevante, para el problema que ocupa a la Sala, se encuentra en la sentencia C-442 de 2011[30], en la que la Corte Constitucional declaró exequibles los tipos de injuria y calumnia. La Corporación estimó que, si bien estos enunciados incorporan expresiones de considerable vaguedad, como “imputación deshonrosa" e “imputar una conducta típica”, esta indeterminación resulta superable con base en las reglas interpretativas construidas al respecto por la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[31]. (Posteriormente se volverá a hacer referencia a esta importante sentencia). 21. En ese contexto, puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia C-539 de 2016[32]: el legislador debe emplear el castigo penal (o la amenaza de castigo) para reprimir conductas especialmente lesivas de bienes iusfundamentales y de la dignidad humana; puede hacerlo, en un amplio margen de apreciación para proscribir lo que, en el marco de la deliberación política, considere nocivas para la sociedad; y debe abstenerse de hacerlo frente a conductas de lesividad menor; sin embargo, “(i) al Congreso le está vedada expresamente por el Constituyente la imposición de algunos tipos de penas (artículos 11, 34, 12 C. P.) (i.i), en virtud de los principios de igualdad y dignidad humana, la creación de delitos y sanciones con infracción de la prohibición de exceso (i.ii), y la consagración de tipos penales que desconozcan los principios del non bis in ídem y de legalidad en alguna de sus manifestaciones (i.iii) || En el establecimiento de tipos penales y de sus correspondientes sanciones, el legislador está vinculado al respeto del principio de tipicidad, de modo que la redacción de cada figura debe ser clara, precisa e inequívoca, pues ello garantiza la libertad y el debido proceso (ii). En virtud de estos mandatos, están proscritos los supuestos de hecho punibles, en todos sus elementos, así como las consecuencias jurídicas indeterminadas e imposibles de determinar con razonable certeza (iii) || […] los tipos penales en blanco solo son admitidos si la remisión que hacen a otras normas permite determinar la conducta penalizada y si la norma objeto de remisión existe al momento de la necesaria integración del tipo, es determinada, de público conocimiento y respeta los derechos fundamentales (iv). Así mismo, la validez constitucional de los tipos abiertos está sujeta a que el margen de indeterminación sea moderado y a la disponibilidad de referentes para precisar su contenido y alcance (v). Y, en general, la vaguedad y ambigüedad de las normas penales resulta admisible, conforme a la garantía bajo análisis, solo si elementos objetivos habilitan de alguna manera distinguir lo prohibido de aquello que no lo está (v)”. 22. Algunas sentencias relevantes en lo que tiene que ver con el uso de tipos penales en blanco y tipos penales abiertos se encuentran en (i) terrorismo, por su carácter dinámico (C-127 de 1993[33]), (ii) los delitos de injuria y calumnia, cuya indeterminación relativa es superada por la jurisprudencia de las altas cortes (C-442 de 2011[34]); o (iii) los problemas jurídicos asociados al tipo penal de feminicidio (C-297 de 2016[35] y C-539/2016[36]). La libertad de expresión y la prohibición de discriminación. 23. La libertad de expresión es un derecho fundamental establecido en el artículo 20 de la Constitución Política y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 24. Este derecho se caracteriza, en el derecho constitucional interno y de otros países, por la amplitud de su ámbito de protección y por la preferencia prima facie en las colisiones que puedan surgir frente a la eficacia de otros derechos. Además de su evidente relación con la dignidad humana y la posibilidad de autorrealización que envuelve la posibilidad de difundir e intercambiar las ideas propias, la Corte ha atribuido esta fuerza especial de la libertad de expresión a otros factores, como su relación con la construcción de sociedades democráticas, la formación de ciudadanos críticos, la oposición a la arbitrariedad y el uso abusivo del poder y el poder de denuncia. 25. A continuación, la Sala reitera las consideraciones generales expresadas en la sentencia hito T-391 de 2007[37] sobre la libertad de expresión. Posteriormente se referirá a sus limitaciones y a los casos en que ha analizado conflictos o colisiones con otros derechos; y el recurso del Estado al derecho penal para enfrentar determinados tipos de discurso. Acerca del contenido del derecho a la libertad de expresión, la Sala Segunda destacó en aquella oportunidad la existencia de once contenidos normativos básicos, derivados de las disposiciones citadas: “4.1.1. El ámbito de protección del artículo 20 de la Constitución. Elementos normativos que lo conforman. El artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto sensu, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio”. (T-391 de 2007[38]) 26. Posteriormente, la Corte Constitucional exp...