C-087-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-087/24
INHABILIDADES
PREDICABLES DE FAMILIARES DE ALCALDES, CONCEJALES, GOBERNADORES Y DIPUTADOS-No vulnera
principio de igualdad
La Corte encontró
que la prohibición aplicable a los parientes, en el tercer y cuarto grados de
consanguinidad, de gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales,
y concejales municipales y distritales, para ser contratistas de los
respectivos departamentos, distritos o municipios, y sus entidades
descentralizadas, no es incompatible con los artículos 13 y 333 de la
Constitución. La disposición demandada persigue una finalidad no prohibida por
la Constitución, esto es, maximizar la realización de los principios
constitucionales de prevalencia del interés general, moralidad e imparcialidad,
aplicables a la función administrativa (artículo 209 de la Carta), al hacer más
estricto el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado por parte de
los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales.
COSA JUZGADA RELATIVA-Configuración
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Inexistencia
por formulación de un cargo diferente
REGIMEN DE
INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-Alcance y contenido
Este régimen
persigue materializar los principios constitucionales de prevalencia del
interés general, moralidad e imparcialidad, aplicables a la función
administrativa, en los términos del artículo 209 de la Constitución. De manera
específica, las inhabilidades por parentesco en el ámbito de la contratación
estatal evitan que los servidores públicos otorguen un tratamiento preferente a
favor de sus parientes o incidan en que este se otorgue, en desmedro de
aquellos principios, dada la natural inclinación de las personas a ayudar a su
familia.
INHABILIDAD POR
PARENTESCO PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-Jurisprudencia constitucional
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES-Alcance
(...) la Carta no
precisa límite alguno al régimen de inhabilidades que puede fijar el legislador
para los parientes de los servidores públicos que desean contratar con el
Estado. Por ejemplo, en la Sentencia C-348 de 2004, respecto de los diputados y
concejales, se precisó que los grados de parentesco señalados en el inciso
segundo del artículo 292 de la Constitución no limitan la competencia del
legislador para regular las inhabilidades para contratar con las entidades
territoriales. Por su parte, en la Sentencia C-106 de 2018, de manera enfática,
se afirmó que “[n]o existe reserva constitucional en materia de las
inhabilidades predicables de los familiares de los alcaldes, gobernadores,
diputados y alcaldes [sic], para contratar respecto de la respectiva entidad
territorial”.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES-Límites
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS SOBRE INHABILIDADES-Juicio de
razonabilidad o proporcionalidad
JUICIO INTEGRADO
DE IGUALDAD-Alcance
JUICIO DE IGUALDAD-Intensidad leve
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-087 de 2024
Referencia: Expediente D-15423
Asunto: demanda de
inconstitucionalidad contra el
inciso tercero (parcial) del artículo 49 de la Ley 617 de 2000
Demandante: Juan José Gómez Urueña
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Síntesis de la decisión. La
Corte encontró que la prohibición aplicable a los parientes, en el tercer y cuarto grados de consanguinidad, de gobernadores,
diputados, alcaldes municipales y distritales, y concejales municipales y
distritales, para ser contratistas de los respectivos departamentos, distritos
o municipios, y sus entidades descentralizadas, no es incompatible con los
artículos 13 y 333 de la Constitución. Para llegar a dicha conclusión, la Sala
aplicó un juicio integrado de intensidad leve.
A partir de este estándar, en
primer lugar, evidenció que la disposición demandada persigue una finalidad no
prohibida por la Constitución, esto es, maximizar la realización de los
principios constitucionales de prevalencia
del interés general, moralidad e imparcialidad, aplicables
a la función administrativa (artículo 209 de la Carta), al hacer más estricto
el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado por parte de los
parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales.
En segundo lugar, encontró que
la medida legislativa objeto de escrutinio es idónea o adecuada para alcanzar
esta finalidad, en la medida en que, de un lado, logra una mayor garantía en
abstracto de que en los procesos de selección de contratistas de las entidades
territoriales no prevalezcan las relaciones de parentesco que pudieran tener
algunos oferentes con los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales. De
otro, precisó que es presumible inferir que la disposición alcanzaba una mayor
realización de los mencionados principios, sin afectar la libre competencia de
los oferentes, en comparación con una norma que redujera tal régimen de
inhabilidades a los parientes de aquellos servidores únicamente hasta el
segundo grado de consanguinidad, si se tiene en cuenta que la inhabilidad no se
restringe a un determinado procedimiento de selección de contratistas, sino que
los incluye a todos, esto es, los prescritos por el artículo 2 de la Ley 1150
de 2007, sin que esta circunstancia sea un medio prohibido por la Constitución.
Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el
artículo 241.4 de la Constitución y cumplidos los trámites[1]
previstos en el Decreto 2067 de 1991, decide sobre la demanda presentada, con
fundamento en el artículo 40.6 de la Constitución, por el ciudadano Juan José
Gómez Urueña contra el inciso tercero del artículo 49 (parcial) de la Ley 617 de 2000, en los términos en
que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, cuyo texto es el siguiente (se resalta el apartado que se
acusa):
I.
DISPOSICIÓN DEMANDADA
“LEY 617 DE 2000[2]
Por la cual se reforma parcialmente la Ley
136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley
Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas
tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la
racionalización del gasto público nacional
El Congreso de Colombia
DECRETA:
[…]
Artículo 49. Prohibiciones relativas a
cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores,
diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y
distritales. […]
Los cónyuges o compañeros permanentes de los
gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales
municipales y distritales y sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del
respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas,
ni directa, ni indirectamente.
[…]”[3].
II.
LA DEMANDA
1.
Para el demandante, la extensión de la prohibición de que trata la
disposición demandada hasta los grados tercero y cuarto de consanguinidad, sin
distinguir el procedimiento de selección, desconoce los artículos 13 y 333 de
la Constitución. Según indica, la disposición es contraria a la Carta porque
“somete a los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales a
una situación de desigualdad constitucionalmente ilegítima”, ya que, “al
contrastar las inhabilidades que la ley ha dispuesto para parientes de otros
servidores públicos” la prohibición únicamente se extiende hasta el segundo
grado de consanguinidad. De otro lado, viola el derecho de los parientes en el
tercer y cuarto grado de consanguinidad de aquellos servidores, “a participar
en licitaciones públicas, concursos de méritos y selecciones abreviadas, que se
deriva del principio superior de la libre competencia económica de la que se
deriva la libre concurrencia”. Por tal razón, solicita que la Corte “declare la constitucionalidad condicionada”
de la expresión demandada, “en el entendido de que cuando el contrato es el
resultado de una licitación pública, un concurso de méritos o una selección
abreviada esa inhabilidad comprende hasta el segundo grado de consanguinidad”.
2.
En primer lugar, el demandante
advierte que si bien las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 analizaron la
constitucionalidad del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, la actual demanda
propone cargos de inconstitucionalidad distintos. Según afirma, “en esas dos
decisiones no se analizó la violación del principio de igualdad con fundamento
en el régimen legal de las inhabilidades y tampoco en ellas se estudió la
vulneración del principio de la libre competencia”. De manera que, “más allá de
que la norma acusada haya sido sometida a control constitucional con fundamento
en el artículo 13 de la Constitución Política, el cargo o motivación por el
cual sustento declarar la inexequibilidad de la norma es diferente”[4].
3.
En segundo lugar, en el escrito de corrección de la demanda explica
que los sujetos objeto de comparación son, por un lado, los parientes dentro
del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los gobernadores, diputados,
alcaldes y concejales y, por el otro, “los parientes dentro del tercer y cuarto
grado de consanguinidad de i) los representantes a la cámara, ii) los
concejales de municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría y iii) los servidores de
los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para
contratar”. Según indica, respecto de estas tres clases de servidores públicos
–que conforman un grupo homogéneo–, la prohibición para contratar a sus
parientes únicamente se extiende, como máximo, hasta el segundo grado de consanguinidad,
lo que torna en injustificada la ampliación de la prohibición a los parientes
en los grados tercero y cuarto de consanguinidad, en los términos de la
disposición que se demanda.
4.
En cuanto a las razones por las cuales estos sujetos son comparables,
el criterio de comparación y la razón por la cual, a partir de aquel, la
distinción es injustificada, aduce las siguientes razones, respecto de cada una
de las tres especies de servidores públicos, que le sirve de parámetro de
comparación respecto de aquellos otros a quienes se aplica la prohibición para
contratar con el Estado, que contiene el inciso
tercero del artículo 49 de la Ley 617 de
2000.
5.
En cuanto a la prohibición para los parientes de que trata la
disposición demandada, en relación con los parientes del tercer y cuarto grado
de consanguinidad de los representantes a la Cámara, indica que estos últimos
son familiares en un mismo grado de consanguinidad de funcionarios que son
elegidos popularmente en un ámbito territorial donde ejercen influencia. Si
bien la norma demandada pretende prevenir la desviación de poder en que algunos
servidores públicos podrían incurrir en los territorios en los que tienen
influencia, el apartado normativo demandando trata de manera desigual a estos
grupos de sujetos, al excluir a los primeros de la contratación estatal y no a
los segundos –ya que para sus parientes no existe la citada prohibición–, lo
que, en su consideración, es discriminatorio respecto de la finalidad que
persigue la norma, esto es, garantizar los principios de la función
administrativa.
6.
En cuanto a la prohibición para los parientes de que trata la
disposición demandada, en relación con los parientes del tercer y cuarto grado
de consanguinidad de los concejales de municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría,
afirma que son familiares de funcionarios de elección territorial respecto de
los cuales el legislador decidió excluir a los segundos del alcance de la norma
demandada en razón de la categoría del municipio, de conformidad con lo
dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 49 de la
Ley 617 de 2000. Si para garantizar el correcto ejercicio de la función
pública de los concejales de los municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría es
innecesario impedir que sus parientes dentro del tercer y cuarto grado de
consanguinidad contraten con el Estado en ese ámbito territorial, el apartado
normativo demandado, además de innecesario, es discriminatorio, y, de cara a la
garantía de los principios de la función administrativa, se hace evidente que
solo es pertinente extender la prohibición de contratar hasta los familiares en
el segundo grado de consanguinidad.
7.
Finalmente, en cuanto a la prohibición para los parientes de que
trata la disposición demandada, en relación con los parientes del tercer y
cuarto grado de consanguinidad de los servidores públicos de los niveles
directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar, señala que
son familiares de funcionarios que pueden ejercer autoridad e influencia en la
respectiva entidad territorial, así como la ordenación del gasto. En todo caso,
según afirma, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8.2.b de la Ley
80 de 1993, el legislador consideró innecesario impedir al primer grupo de
servidores adjudicar contratos a los parientes del tercer y cuarto grado de
consanguinidad –ya que solo la limitó a los parientes dentro del segundo grado
de consanguinidad–, para garantizar los principios de la función
administrativa, de allí que sea injustificado que los parientes del tercer y
cuarto grado de consanguinidad de los gobernadores, diputados, alcaldes y
concejales, no puedan contratar con el Estado, aunque sea en una entidad donde
sus parientes no ejercen ordenación del gasto y la contratación sea fruto de un
proceso público de selección.
8.
Señala que esta caracterización “pone en evidencia la disparidad en el régimen, la ligereza con
la que el legislador concibió el artículo 49 demandado y la ausencia de una
justificación objetiva y razonable que legitime la desigualdad en el trato”, y
que la distinción “se basa en estereotipos o prejuicios sociales derivados del
origen familiar”.
9.
En tercer lugar, explica que
las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 prevén “tres modalidades de selección de
contratistas [se refiere a la licitación pública, la selección abreviada y el
concurso de méritos] que implican la participación plural de los interesados
[…] y en las que la escogencia del adjudicatario no depende de la injerencia de
ningún servidor público”, sino del “cumplimiento de los requisitos habilitantes
y de la mejor evaluación que tenga quien acredite y ofrezca a la Administración
la mayor experiencia, la mayor capacidad de organización o el menor precio”[5].
Así, a su juicio, “el establecimiento de la inhabilidad hasta el segundo grado
de consanguinidad en consonancia con el restante régimen legal y las
modalidades públicas de selección de contratistas […] son medios menos lesivos
con los que es posible obtener el objetivo de evitar la injerencia indebida de
los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales en la gestión pública del
orden territorial a favor de sus allegados”.
III.
INTERVENCIONES CIUDADANAS Y
CONCEPTOS
10.
Dentro del término de
fijación en lista de la norma demandada, que transcurrió entre los días 20
de septiembre al 3 de octubre de 2023[6] se
recibieron 6 intervenciones ciudadanas[7]. Adicionalmente, se allegaron 4 conceptos de expertos invitados por el magistrado
sustanciador[8]. En la
siguiente tabla se sintetiza el sentido de los diferentes escritos allegados al
expediente:
Ciudadano, entidad u organización
Tipo de participación
Solicitud
o contenido del escrito
Nasser Camilo Carvajal
Intervenciones ciudadanas (artículos 242.1 y 7 del Decreto 2067
de 1991)
Exequibilidad condicionada
James Politte Rodríguez
Exequibilidad condicionada
Santiago Ariza Quintero
Exequibilidad condicionada
Camila Pava Daza
Exequibilidad condicionada
Valeria Alejandra Rodríguez
Exequibilidad condicionada
Federación Nacional de Departamentos
Conceptos
de entidades públicas, organizaciones privadas y expertos invitados
(artículo 13 del Decreto 2067 de 1991)
Exequibilidad condicionada
Defensoría del Pueblo delegada para Asuntos Constitucionales
Estarse a lo resuelto en las sentencias
C-348 de 2004 y C-106 de 2018 (principal)) y exequible (subsidiario)
Organización Transparencia
por Colombia
Exequible
Federación Colombiana de Municipios
Inexequible
1.
Argumentos de quien solicita
estarse a lo resuelto en las sentencias C-348 de
2004 y C-106 de 2018
11.
Como solicitud principal, la Defensoría del Pueblo -Delegada para
Asuntos Constitucionales y Legales-, solicita a la Corte que declare estarse a
lo resuelto en las sentencias C-348 de 2004
y C-106 de 2018, pues considera que existe cosa
juzgada constitucional absoluta respecto del aparte demandado. Según indica,
mediante la Sentencia C-348 de 2004, la Corte realizó un análisis integral del
inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000. En cuanto al cargo por
violación del derecho a la igualdad, indica que se realizó un examen del
concepto de inhabilidad y de la razonabilidad y proporcionalidad de la
limitación para contratar, a partir de lo cual declaró exequible la norma.
12.
Además, indica que la existencia de cosa juzgada material fue
reconocida mediante la Sentencia C-106 de 2018. Señala que la Corte concluyó
que, a pesar de la modificación que introdujo el artículo 1 de la Ley 1296 de
2009, la norma demandada era exequible y, entre otras, decidió estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-348 de 2004, respecto de la posible vulneración de
los artículos 40 y 292 de la Constitución, al considerar que el establecimiento
de inhabilidades en materia contractual no era una materia reservada al
legislador estatutario y que el legislador no excedió los límites de su
competencia para la fijación de la inhabilidad.
2.
Argumentos de quienes
solicitan la exequibilidad simple
13.
De manera subsidiaria al argumento anterior, la Defensoría del
Pueblo -Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales-, solicita a la Corte
que se declare la exequibilidad simple del aparte demandado. Esta petición,
como única y principal, la realiza la organización Transparencia por Colombia.
14.
Para la Defensoría, se trata de una medida razonable si se
considera el amplio margen de configuración que el constituyente otorgó al
legislador para el establecimiento de inhabilidades para contratar con el
Estado, en aras de preservar la imparcialidad y probidad en el ejercicio de la
función administrativa. Según indica, esto sería consecuente con lo dispuesto
en el artículo 126 de la Constitución, que prohíbe a los servidores públicos
celebrar contratos, entre otros, con parientes “hasta el cuarto grado de
consanguinidad”.
15.
Para Transparencia por Colombia, la prohibición es proporcionada,
necesaria y no discriminatoria. Según indica, es proporcionada en atención a la
finalidad de garantizar los principios de la función administrativa, pues no se
trata de una inhabilidad absoluta, dado que solo surte efectos dentro del
ámbito territorial del servidor público electo. Es necesaria, al constituir un mecanismo de prevención de riesgos de
corrupción, ante la ocurrencia de potenciales conflictos de interés que pueden
influir en la toma de decisiones de los gobernadores, diputados, alcaldes y
concejales, en el territorio en el que ejercen sus competencias.
Finalmente, no se trata de una medida discriminatoria, ya que no es posible
equiparar a los grupos de sujetos que indica el demandante. De un lado, no es
posible equiparar el ámbito de competencia de los gobernadores, diputados,
alcaldes y concejales con el de los representantes a la Cámara ya que el de
estos últimos es de carácter nacional y, por lo tanto, su injerencia en el
territorio para el cual fueron elegidos es indirecta. En el caso de los
concejales de municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría, existe una diferencia
significativa en términos de capacidades administrativas y de gestión de
recursos, lo que justifica garantizar la equidad de los concejales de los
municipios de las tres categorías más bajas, en comparación con las restantes.
Por último, en el caso de los servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o
asesor con capacidad jurídica para contratar, no son funcionarios de elección
popular y, por tanto, su capacidad de contratación depende de la delegación de
competencias y no de una atribución directa.
3.
Argumentos de quienes
solicitan la declaratoria de exequibilidad condicionada
16.
Un
grupo de intervinientes[9] y la Federación Nacional de
Departamentos solicitan a la Corte que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión demandada,
en el entendido de que la inhabilidad comprende únicamente a los parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad.
17.
En
general, coinciden en indicar que el inciso demandado vulnera el artículo 13 de
la Constitución porque establece un trato discriminatorio e injustificado para
los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los gobernadores,
diputados, alcaldes y concejales, que pretendan participar en los procesos de
contratación del respectivo territorio.
18.
En
cuanto a los sujetos y situaciones comparables, varios de los intervinientes
coinciden en indicar que respecto de los parientes de los gobernadores,
diputados, alcaldes y concejales recae una inhabilidad para contratar que se
extiende más allá del segundo grado de consanguinidad. La Federación Nacional
de Departamentos destaca que la condición de estos servidores públicos y sus
parientes es asimilable a la de los representantes a la Cámara y, por tanto, la
regla razonable de la prohibición para contratar debería ser aquella que rige a
estos y a sus parientes. En este sentido, Valeria Rodríguez considera que la
inhabilidad desborda el límite de configuración del legislador, pues no está
dirigida a la protección de principios, derechos y valores constitucionales,
sino que parte de la base de que las personas que ejercen los cargos de
gobernador, alcalde, diputado y concejal tenderán a favorecer, por sus lazos de
sangre, a sus parientes en el tercer y cuarto grado de consanguinidad.
19.
Según
indica Camila Pava, si bien, la finalidad del trato diferente es la
imparcialidad y la transparencia en la contratación estatal, la relación entre
el medio y el fin excede las restricciones impuestas sobre los principios y
valores constitucionales, ya que el medio puede ser reemplazado por uno menos
lesivo y ya existente, como que la prohibición se extienda solo hasta el
segundo grado de consanguinidad.
20.
Nasser
Carvajal considera que la normativa no es idónea para cumplir los fines
constitucionales que se propone, porque el que se prohíba la contratación de
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad del servidor público
elegido popularmente no evita las prácticas indebidas y corruptas, sino que,
por el contrario, da lugar a que se busquen formas más sofisticadas de
corrupción. Así mismo, indica que no se trata de una medida necesaria, porque
existen otras alternativas con las que se puedan cumplir los fines
constitucionales que persigue la disposición, como la culminación adecuada de los
procedimientos de selección de contratistas. Por último, indica que no se trata
de una medida proporcional por cuanto el beneficio que se logra con dicha
prohibición es bajo, de cara a la alta afectación que se genera para los
derechos fundamentales de igualdad y libre competencia.
21.
Finalmente,
Santiago Ariza y la Federación Nacional de Departamentos consideran que no
existe una justificación constitucionalmente válida para limitar la
contratación de los familiares o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad
de los alcaldes, gobernadores, diputados y concejales en las respectivas
entidades territoriales si se tiene en cuenta que para brindar transparencia a
la contratación estatal, el legislador reguló de manera precisa distintas
modalidades de selección.
4.
Argumentos de quien solicita
la declaratoria de inexequibilidad
22.
La
Federación Colombiana de Municipios solicita a la Corte que se declare la inexequibilidad de la norma
demandada. Comparte las consideraciones de la demanda y señala que no existe
una justificación para el trato diferente, sino que se fundamenta en una
desconfianza hacia los funcionarios territoriales. En cuanto al decisum que
debería adoptar la Corte, indica que no es suficiente el condicionamiento de la
disposición: “hasta el segundo grado de consanguinidad”, como lo solicita el
demandante, porque subsistiría la discriminación, dado que los parientes de los
congresistas de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8
de la Ley 80 de 1993, podrían celebrar cualquier tipo de contrato, mientras que
los sujetos pasivos de la disposición demandada solo podrían participar en
licitaciones, concursos de méritos o selecciones abreviadas. Es decir, la
inhabilidad subsistiría hasta el cuarto grado de consanguinidad en la
contratación directa, lo cual no armonizaría con el contenido de la demanda
respecto a la falta de justificación de un trato diferente entre sujetos
comparables en la contratación estatal. De allí que lo ordenado sea la
declaratoria de inexequibilidad de la expresión que se demanda.
IV.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA
GENERAL DE LA NACIÓN
23.
Mediante el concepto n.° 7288, de noviembre 1 de 2023, la
Procuradora General de la Nación solicita a la Corte que declare la
exequibilidad de la expresión demandada. Según precisa, esta no desconoce el principio de igualdad ni las
libertades económicas, puesto que constituye una manifestación legítima de la
libertad de configuración del legislador en materia de inhabilidades para
contratar con el Estado. Si bien, comparte que no se presenta el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional, considera que las sentencias C-348 de 2004 y C-106
de 2018 constituyen el precedente que debe seguir la Corte para valorar el
cargo propuesto. A partir de reiterar algunas de las consideraciones de estas
providencias, indica que la disposición supera las exigencias de un “test de
razonabilidad”, dado que “persigue fines legítimos y resulta proporcional”.
V.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
24.
La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241.4 de la
Constitución.
2.
Estructura de la providencia
25.
Dado que ninguno de los intervinientes, expertos invitados ni la
Procuradora General de la Nación, cuestionaron la aptitud de los cargos
admitidos por el magistrado sustanciador, la Sala no se pronunciará sobre esta
materia, ya que razonablemente se infiere que se planteó de manera adecuada la litis
constitucional[10]. Esto no impide, claro está, para que,
como se precisará más adelante, la Sala deba plantear el estudio del problema
jurídico en los términos de un caso de igualdad, al ser uno de los cargos
propuestos en contra de la expresión demandada. En consecuencia, deberá
determinar (i) los sujetos o situaciones objeto de comparación, (ii) el
criterio que permite compararlos y, a partir de este, (iii) si desde las
perspectivas fáctica y normativa existe un tratamiento desigual entre iguales o
igual entre desiguales. Solo luego será procedente valorar si el tratamiento
desigual está constitucionalmente justificado, mediante la aplicación de un
juicio integrado de igualdad.
26.
Ahora bien, en atención a la solicitud de la Defensoría del
Pueblo, de manera preliminar, la Sala valorará si se presenta o no el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional respecto de la expresión demandada del inciso
tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, en los términos en que fue modificado por el artículo 1 de la Ley
1296 de 2009, teniendo en cuenta las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 (Título 3). Luego, planteará el
caso, formulará el problema jurídico que suscita y determinará la metodología
que utilizará para su resolución (Título 4). Puesto que el apartado de la disposición que se demanda regula un supuesto de
inhabilidad para contratar con el Estado, la Sala hará referencia a las
exigencias del control constitucional respecto de este tipo de normas (Título 5). Finalmente, resolverá el problema jurídico a partir de un juicio integrado de igualdad (Título 6).
3.
Es procedente un
pronunciamiento de fondo, ya que el demandante propone cargos que no fueron
objeto de estudio en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 respecto de
la expresión demandada del artículo 49 (parcial) de la Ley 617 de 2000
27.
A fin de establecer si respecto de una disposición se configura
alguno de los supuestos de cosa juzgada constitucional que impida un
pronunciamiento de fondo, en los términos del artículo 243 de la Constitución y
de su interpretación constitucional, se deben valorar las relaciones que se
presentan entre los siguientes tres elementos de la sentencia respecto de la
cual se predica la cosa juzgada y las razones que se alegan en la demanda
objeto de consideración: (i) el tipo de decisión que se adoptó, concretamente,
si se declaró la exequibilidad simple de la disposición, su exequibilidad
condicionada o su inexequibilidad, y en los dos
primeros supuestos la ratio decidendi de la providencia; (ii) el objeto de control (las disposiciones o normas
demandadas), y (iii) el parámetro de control, que se integra por (a) las normas
constitucionales que sirvieron de fundamento a la demanda, (b) los cargos de
constitucionalidad formulados[11] y (c) el problema jurídico resuelto en
la sentencia anterior[12].
28.
En primer lugar, a pesar de
que la Corte se pronunció acerca de la constitucionalidad de la norma demandada
en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018, la Sala encuentra que es
procedente un pronunciamiento de fondo pues el demandante cumplió la carga argumentativa
que se deriva del artículo 2.5 del Decreto 2067 de 1991[13]. Como
se puso de presente al describir el contenido de la demanda (Título II supra), el
demandante indicó que proponía cargos distintos, ya que “en esas dos decisiones no se analizó la violación del principio
de igualdad con fundamento en el régimen legal de las inhabilidades y tampoco
en ellas se estudió la vulneración del principio de la libre competencia”,
además de que dio razones específicas respecto de cada una de aquellas dos
providencias.
29.
En segundo lugar, para la Sala, como lo propuso
el demandante, si bien se presenta el fenómeno de la cosa juzgada formal –por
cuanto se cuestiona el mismo contenido normativo que se valoró en la Sentencia
C-106 de 2018–, el problema jurídico que
ahora se propone no fue objeto de examen en dichas sentencias, de allí que la
cosa juzgada sea relativa y no absoluta y, por tanto, resulta procedente un
pronunciamiento de mérito respecto de este nuevo alegato de
inconstitucionalidad.
30.
En el presente asunto, el demandante cuestiona si
la prohibición de que trata la disposición demandada en los grados
tercero y cuarto de consanguinidad, para contratar con los departamentos,
distritos o municipios, y sus entidades descentralizadas, y sin distinción del
procedimiento de selección aplicable, desconoce los artículos 13 y 333 de la
Constitución.
31.
De un lado, este problema jurídico no fue objeto
de análisis en la Sentencia C-348 de
2004, ya que se circunscribió a valorar los siguientes aspectos: “En primer lugar, […] si el legislador está facultado para señalar
grados de inhabilidad a parientes de concejales y diputados, más allá de los
señalados en el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución para ser
designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial; y, en
segundo lugar, si el legislador vulnera los derechos a la igualdad, al
trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas que asisten a los
parientes de concejales y diputados cuando, para desempeñar las actividades
señaladas en los incisos primero y tercero y en el parágrafo 2º del artículo
impugnado, fija grados de parentesco diferentes a los consagrados en el
artículo 292 inciso segundo de la Carta Política” (énfasis de la Sala). Si
bien, la segunda hipótesis se refiere a un caso de igualdad, este principio se
utilizó para valorar el presunto tratamiento desigual respecto de los derechos
al trabajo y al acceso a cargos públicos a partir de los grados fijados por el
constituyente en el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución, cargo
distinto al de la actual demanda. En efecto, una es la inhabilidad para ser
designado funcionario en las entidades territoriales en los términos del
artículo 292 de la Carta y otra, muy distinta, la inhabilidad para ser
contratistas de dichas entidades.
32.
De otro lado, si bien en la demanda que se
resolvió en la Sentencia C-106 de 2018 se propuso un cargo por el presunto
desconocimiento del principio de igualdad, este se inadmitió “en tanto que no
fueron satisfechas plenamente las cargas de especificidad y de suficiencia”[14]. Dado que la
demanda no se subsanó respecto de este cargo, esta se rechazó de manera
parcial, de allí que no hizo parte del estudio de fondo que realizó la Corte,
y, por tanto, no limita su competencia para valorar la actual problemática.
33.
En consecuencia, ya que el demandante propone un
cargo que no fue objeto de estudio en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de
2018 respecto del artículo 49 (parcial) de la Ley 617 de 2000, es procedente un
pronunciamiento de mérito para valorar si se presenta la contradicción
normativa que alega.
4.
Planteamiento del caso,
problema jurídico y metodología de decisión
34.
La
disposición demandada regula un supuesto especial de inhabilidad para ser
contratista de ciertas entidades del Estado del nivel territorial por razón del
parentesco con determinados servidores públicos. De manera específica, la
prescripción que se demanda prohíbe que las personas que tengan parentesco en
el tercer o cuarto grado de consanguinidad con los
gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales
municipales y distritales, sean contratistas, directa o indirectamente, del
respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades
descentralizadas.
35.
Para el demandante, el hecho de que esta inhabilidad no se limite
hasta el segundo grado de consanguinidad sino que se extienda hasta el cuarto
grado, desconoce el principio de igualdad, en la medida en que ese no ha sido
el límite que ha sido dispuesto por el legislador para los parientes de los Representantes
a la Cámara, concejales de los municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría y los
servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad
jurídica para contratar, en los términos de los artículos 8 de la Ley 80 de
1993, parágrafo tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 y artículo 8.2.b
de la Ley 80 de 1993, respectivamente. Según el demandante, esta distinción
injustificada es especialmente relevante si se tiene en cuenta que la
prohibición también se aplica a los procedimientos de selección de contratistas
que garantizan la libre concurrencia de oferentes: licitación pública, concurso
de méritos y selección abreviada, como ocurre en el caso de las entidades
estatales sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública (EGCAP), contenido en la Ley 80 de 1993 y sus normas
modificatorias[15].
36.
En atención a los cargos admitidos y a los conceptos recibidos
durante el trámite, corresponde a la Corte decidir si la prohibición de que
trata la disposición demandada en cuanto incluye los grados tercero y cuarto de
consanguinidad y sin distinción del procedimiento de selección aplicable,
desconoce los artículos 13 y 333 de la Constitución.
37.
Para resolver el problema
jurídico, la Sala hará uso de un juicio integrado, cuya estructura se precisa
luego de hacer referencia a
las exigencias del control constitucional respecto de las disposiciones que prescriben supuestos de inhabilidad para contratar con el Estado.
5.
El control constitucional de
las disposiciones que regulan inhabilidades para contratar con el Estado
38.
La regulación de las inhabilidades para contratar
con el Estado, en tanto restricciones de la capacidad negocial de los
particulares, es uno de los elementos característicos de un estatuto de
contratación estatal, de allí que se trate de una materia reservada al
legislador en los términos del inciso final del artículo 150 de la Constitución[16].
39.
Este régimen persigue materializar
los principios constitucionales de prevalencia del interés general, moralidad e
imparcialidad, aplicables a la función administrativa, en los términos del
artículo 209 de la Constitución.
40.
De manera específica, las
inhabilidades por parentesco en el ámbito de la contratación estatal evitan que
los servidores públicos otorguen un tratamiento preferente a favor de sus
parientes[17] o incidan en que este se otorgue[18], en desmedro de aquellos principios, dada la natural inclinación
de las personas a ayudar a su familia.
41.
Como lo ha reconocido de manera reiterada la
jurisprudencia constitucional[19], el
legislador tiene una amplia libertad de configuración[20] del
régimen de contratación, solo limitada, de un lado, por la previa existencia de
una regulación constitucional y, de otro, por un ejercicio razonable y
proporcionado de la competencia legislativa[21], en la
medida en que el ordenamiento jurídico no ampara un ejercicio arbitrario o
caprichoso de esta[22].
42.
Para la resolución del problema jurídico son
especialmente relevantes las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018, en la
medida en que valoraron aspectos relevantes de la disposición que ahora se
demanda.
43.
En primer lugar, en ambas sentencias se resalta
que la fijación de las prohibiciones para contratar que regula el artículo 49
de la Ley 617 de 2000 tiene como fundamento “la atribución dada por el artículo
150 inciso final de la Constitución, según el cual compete al Congreso de la
República expedir el estatuto general de contratación de la administración
pública”[23].
44.
En segundo lugar, a excepción de algunos
supuestos explícitos en el artículo 126 de la Constitución[24], la
Carta no precisa límite alguno al régimen de inhabilidades que puede fijar el
legislador para los parientes de los servidores públicos que desean contratar
con el Estado. Por ejemplo, en la Sentencia C-348 de 2004, respecto de los
diputados y concejales, se precisó que los grados de
parentesco señalados en el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución
no limitan la competencia del legislador para regular las inhabilidades para
contratar con las entidades territoriales. Por su parte, en la Sentencia C-106
de 2018, de manera enfática, se afirmó que “[n]o existe reserva constitucional
en materia de las inhabilidades predicables de los familiares de los alcaldes,
gobernadores, diputados y alcaldes [sic], para contratar respecto de la
respectiva entidad territorial”[25].
45.
En tercer lugar, la Sentencia C-348 de 2004
adscribió al artículo 49 de la Ley 617 de 2000 la persecución de objetivos
constitucionales tales como (i) “la búsqueda de la transparencia y moralidad de
las actuaciones de las entidades descentralizadas del respectivo departamento,
distrito o municipio”; (ii) precaver que los vínculos familiares o de
parentesco “impidan ejercer objetivamente y a plenitud el papel que a cada
institución le corresponde” y (iii) “evitar, entre
otros efectos, la ingerencia [sic] indebida de los miembros de las
corporaciones públicas en la gestión pública del orden territorial y a favor de
sus allegados”.
46.
En cuarto lugar, si bien no existe una identidad
metodológica entre ambas sentencias para juzgar la constitucionalidad de las
normas que regulan inhabilidades por
parentesco, sí es posible determinar un factor común y es, como ya se resaltó, que
la amplia libertad de configuración del legislador en la materia está limitada
por dos exigencias: por la previa existencia de una regulación constitucional y
por un ejercicio razonable y proporcionado de la competencia legislativa.
47.
A partir de este último estándar, en la Sentencia
C-348 de 2004 la Corte concluyó que “las normas sobre la inhabilidad para ser
directa o indirectamente contratistas del respectivo departamento, distrito o
municipio o de sus entidades descentralizadas o para ser vinculados por
contratos de prestación de servicios”, “constituyen igualmente un desarrollo
legislativo razonable y proporcionado, como instrumento necesario e idóneo para
el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y garantizar
que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o intenciones
ajenos al servicio público y al interés general”[26].
48.
Igualmente, en la Sentencia C-106 de 2018, con
fundamento en esta última exigencia, la Corte consideró que la metodología más
adecuada para resolver este tipo de tensiones era la aplicación de un juicio integrado de constitucionalidad, y que su intensidad debía
ser leve: “para juzgar la constitucionalidad de normas que establecen
inhabilidades, esta Corte ha recurrido al juicio de proporcionalidad de
intensidad leve, teniendo en cuenta la amplitud de la competencia reconocida al
legislador en la materia”.
6.
Solución del caso
49.
A partir de la Sentencia C-093 de 2001, para
valorar tratamientos legislativos presuntamente incompatibles con el principio
de igualdad, la Corte ha aplicado un juicio integrado de constitucionalidad. Por su integralidad, versatilidad y suficiencia argumentativa, con
las precisiones que exige cada caso, también se ha utilizado para resolver
demandas en las que se alegan contradicciones normativas con otros principios,
reglas o disposiciones constitucionales[27]. En forma reiterada, en especial a partir del año 2016, esta
metodología de análisis ha sido aplicada por la Corte para valorar la
compatibilidad con la Constitución de las disposiciones que regulan supuestos de inhabilidad para contratar con el
Estado, como en las sentencias C-634 de 2016, C-176 de 2017, C-106 de 2018,
C-393 de 2019, C-407 de 2020, C-032 de 2021 y C-053 de 2021.
50.
En aquellos casos en los que se valora una presunta contradicción
con el principio de igualdad, el examen exige (i) precisar los sujetos objeto
de comparación; (ii) determinar el criterio de comparación entre estos y (iii)
definir “si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual
entre iguales o igual entre disímiles”[28]. Solo luego será posible establecer
“si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado”[29], mediante la aplicación de los dos pasos que conforman el juicio
integrado: (i) la definición del estándar de control, leve, intermedio o
estricto, y (ii) a partir del que se adopte, la valoración de la
finalidad u objetivo que persigue la medida legislativa que se valora, su
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[30].
51.
En el primer paso del juicio integrado se define la intensidad del escrutinio (leve,
intermedio o estricto), a partir de la mayor o menor libertad de configuración que el ordenamiento constitucional reconoce al legislador
en la materia específica de que se trate o del tipo de trato que otorgue la
medida objeto de escrutinio.
52.
En el segundo, según el nivel de intensidad, se valoran todos o
algunos de los siguientes requisitos de la medida legislativa objeto de control
constitucional: (i) su relevancia constitucional, a partir de la
determinación de la finalidad u objetivo que persigue; (ii) su idoneidad,
es decir, si entre la medida que contiene la disposición o norma que se demanda
–la medida legislativa– y su finalidad, es posible establecer una relación de
medio a fin[31];
(iii) su necesidad, esto es, si es indispensable para lograr la finalidad que
persigue o si existen otras medidas igualmente idóneas para lograr la misma
finalidad pero menos restrictiva para los derechos o intereses constitucionales
en tensión[32],
y (iv)
su proporcionalidad en sentido estricto, es decir, si los beneficios de
buscar la finalidad legítima que persigue la medida legislativa compensan o
superan las afectaciones que se derivan para los derechos o intereses
constitucionales que limita[33].
Este segundo paso supone considerar el carácter relativo de los intereses
jurídicos, entre estos, de los derechos, dada su relación de interferencia con
otros.
53.
Los tres niveles de intensidad que puede revestir el juicio
integrado y sus características definitorias son, en primer lugar, el leve que,
por regla general, es el estándar de
control aplicable a aquellas materias en las que el legislador cuenta con un
amplio margen de configuración. La medida legislativa es compatible con la
Constitución si: (i) persigue una finalidad que no está prohibida por esta,
y (ii) es idónea o potencialmente adecuada, en términos de eficacia, eficiencia, temporalidad o probabilidad, para
alcanzar la finalidad que persigue.
54.
El juicio intermedio, en segundo lugar, se aplica
a aquellas materias en las que el legislador cuenta con un amplio margen de
configuración pero las medidas adoptadas pueden entrar en tensión con otros
intereses constitucionales relevantes; se trata, en consecuencia, de supuestos
en los que existen razones relevantes para aplicar tanto un juicio leve como
uno de mayor intensidad (intermedio o estricto)[34]. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i)
persigue una finalidad constitucional importante, es decir, “un fin deseable, que hay buenas razones para perseguirlo y que,
por tanto, debería buscarse”[35];
(ii) es idónea para contribuir a alcanzar la finalidad
que persigue, y (iii) no es evidentemente desproporcionada, esto es, si “la norma demandada genera mayores ventajas frente a los
eventuales perjuicios”[36] que representa para los intereses
jurídicos con los que entra en tensión.
55.
Por excepción, el estándar de control
constitucional es, en tercer lugar, el juicio estricto, que se aplica a las “hipótesis en las que la misma Constitución señala mandatos
específicos de igualdad”, “cuando la medida (i)
contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en
el inciso primero del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en
condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en
principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un
privilegio”[37]. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i)
persigue una finalidad constitucional imperiosa[38]; (ii) es idónea para contribuir a alcanzar la finalidad que
persigue; (iii) es necesaria, “esto es, si no puede ser
reemplazad[a] por otr[a]s menos lesiv[a]s para los derechos de los sujetos
pasivos de la norma”[39];
por tanto, debe ser la más benigna con los derechos intervenidos entre todas
aquellas otras medidas que revistan igual idoneidad[40],
y (iv) es ponderada o proporcional en sentido estricto, esto es, “si los
beneficios de adoptar la medida exceden […] las
restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales”[41].
6.1.
Planteamiento del asunto en
términos de un caso de igualdad
56.
Como se advirtió, un paso previo para aplicar el juicio integrado
y, por tanto, determinar “si el
tratamiento distinto está constitucionalmente justificado”[42], es
plantear el asunto en términos de un caso de igualdad. Este supone precisar los sujetos o situaciones objeto de comparación,
determinar el criterio que permite compararlos y, a partir de este, definir si
desde las perspectivas fáctica y normativa existe un tratamiento desigual entre
iguales o igual entre desiguales. Solo luego es procedente valorar la
justificación del trato diferente, lo que significa que no cualquier trato
distinto es, por tanto, incompatible con el principio constitucional de
igualdad.
57.
En el presente asunto, los sujetos objeto de comparación son, de
un lado, los parientes en el tercer y cuarto grado de consanguinidad de los
gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, a quienes la disposición
demandada prohíbe ser contratistas directa o indirectamente del respectivo
departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas[43]. Este grupo se compara, de otro lado, con
los parientes en el tercer y cuarto grado de consanguinidad de (i) los
Representantes a la Cámara, (ii) los concejales de los municipios de 4.ª, 5.ª y
6.ª categoría y (iii) los servidores públicos de los niveles directivo,
ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar. Los parientes de estos servidores públicos, en los grados
de consanguinidad referidos, no tienen prohibido celebrar contratos con las
entidades públicas a las que pertenecen estos últimos, en iguales términos a
los que se dispone en el apartado normativo que se demanda, ya que para los del
primer subgrupo no se consagra de manera explícita tal prohibición[44],
y para los de los dos subgrupos restantes, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 8.2.b de la Ley 80 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 49
de la Ley 617 de 2000, respectivamente, la prohibición únicamente se extiende a
los parientes de estos servidores públicos hasta el segundo grado de
consanguinidad[45].
58.
El criterio de comparación que
permite comparar a ambos grupos es la relación de parentesco en el tercer y
cuarto grado de consanguinidad con determinados servidores públicos, a partir
de la cual se les prohíbe ser contratistas de las
entidades estatales a las que se refiere la norma, con independencia del
procedimiento de selección aplicable.
59.
Esta amplia delimitación del criterio de comparación obedece
exclusivamente a las características comunes de los dos grupos de parientes a comparar. Esta
generalidad del criterio de comparación juega a favor de la amplia libertad del
legislador en materia de inhabilidades para contratar con el Estado, como se
precisó en el Título 5. Esta caracterización del criterio de comparación tiene
como fundamento el siguiente análisis:
60.
En primer lugar, es común a ambos grupos el grado de parentesco
que se evalúa: tercer y cuarto grado de consanguinidad.
61.
En segundo lugar, esta relación de parentesco se establece
respecto de personas que tengan la calidad de servidores públicos. Se utiliza
este concepto genérico a pesar de las diferencias en cuanto a su forma de
elección o designación, la naturaleza de sus funciones y el ámbito territorial
de sus competencias. De un lado, a pesar de que los Representantes a la Cámara
son elegidos popularmente en circunscripciones territoriales y especiales
(artículo 176 de la Constitución), en las que ejercen su influencia política,
no solo su ámbito de competencia es de carácter nacional –ámbito propio del
Congreso–, sino que ejercen una función legislativa, a diferencia del ámbito
más delimitado de gobernadores, diputados, alcaldes y concejales[46],
quienes a pesar de ser también de elección popular, ejercen una función
administrativa–. En todo caso, es común a ambas categorías la calidad de
servidores públicos. De otro lado, como lo precisó la Sala en la Sentencia
C-100 de 2013, las mayores o menores exigencias que se reclaman para el desempeño
de un cargo público, que tengan como causa las categorías de los municipios,
atienden a un criterio objetivo (“el nivel de desarrollo demográfico del
municipio” y su “capacidad presupuestal”), que, en principio, no es
manifiestamente injustificado[47]. Por tanto, se trataría de una
circunstancia que permite diferenciar a este segundo subgrupo únicamente en lo
que tiene que ver con la condición de los “concejales”, ya que esta
circunstancia no se predica de los gobernadores, diputados y alcaldes; pero, en
todo caso, es común a todos ellos con el grupo objeto de comparación, la
calidad de servidores públicos, que permite su equiparación.
62.
En tercer lugar, dado que la inhabilidad objeto de escrutinio no
se predica respecto de la totalidad de las entidades del Estado, se
circunscribe el criterio de comparación a un concepto que las agrupa, el de
“ciertas entidades estatales”, que pretende incluir a los departamentos,
distritos o municipios, y a sus entidades descentralizadas.
63.
Finalmente, es común a ambos grupos admitir que la prohibición es
independiente del procedimiento de selección de los contratistas aplicable, en los términos de las disposiciones del EGCAP, esto es, se aplica
a la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos, la
contratación directa y la mínima cuantía (artículo 2 de la Ley 1150 de 2007).
Esta última circunstancia, además, es común e independiente de que la relación
de parentesco con un servidor público se extienda hasta el segundo o hasta el
cuarto grado de consanguinidad.
64.
A partir de este específico criterio de comparación, es posible
afirmar que desde la perspectiva normativa existe un tratamiento desigual entre
iguales, en la medida en que solo a las personas que hacen parte del primer
grupo, en atención a su relación de parentesco en el tercer y cuarto grado de
consanguinidad con determinados servidores
públicos, se les prohíbe contratar con ciertas
entidades del Estado, mientras que las personas de que trata el segundo grupo
no tienen esta prohibición. Así las
cosas, dado que es posible plantear el asunto en términos de un caso de igualdad,
con la amplitud que se deriva del cargo de la demanda admitido, le corresponde a la Corte valorar si el régimen más estricto en
materia de inhabilidades para contratar que se establece para los parientes de
los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales en los
departamentos, distritos o municipios en que fueron elegidos, en cuanto incluye a los parientes en el tercer y cuarto grado de
consanguinidad, y que es independiente del
procedimiento de selección aplicable, es justificado o no, a partir de lo
dispuesto por los artículos 13 y 333 de la Constitución. Para resolver esta
problemática, la Sala hará uso de un juicio
integrado. En consecuencia, determinará el nivel de intensidad y, a partir de
este, valorará las exigencias jurisprudenciales que le son adscritas.
6.2.
En el presente asunto, el
nivel de intensidad del juicio debe ser leve
65.
Para resolver el problema jurídico que plantea la demanda, la Sala
aplicará un juicio integrado de intensidad leve, ya que la competencia para
establecer las inhabilidades para contratar con el Estado es una materia en la cual el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración, máxime que, como lo
precisó la Sala en la Sentencia C-106 de 2018, “[n]o
existe reserva constitucional en materia de las inhabilidades predicables de
los familiares de los alcaldes, gobernadores, diputados y alcaldes [sic], para
contratar respecto de la respectiva entidad territorial”. Además, como bien lo
indicó la Sala en la Sentencia C-106 de 2018, “para
juzgar la constitucionalidad de normas que establecen inhabilidades, esta Corte
ha recurrido al juicio de proporcionalidad de intensidad leve, teniendo en
cuenta la amplitud de la competencia reconocida al legislador en la materia”.
66.
En cuanto a lo primero, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la
Constitución, al Congreso de la República le compete “expedir el estatuto
general de contratación de la administración pública y en especial de la
administración nacional”, uno de cuyos elementos característicos es la fijación de un
régimen de inhabilidades para contratar con el Estado[48]. Esta idea se ha
reiterado por la Sala en las sentencias C-053 de 2021, C-032 de 2021, C-407 de
2020, C-393 de 2019, C-106 de 2018, C-176 de 2017, C-634 de 2016, C-348 de
2004, C-311 de 2004, C-1212 de 2001, C-540 de 2001, C-618 de 1997, C-617 de
1997 y C-194 de 1995.
67.
En cuanto a lo segundo, la amplia
libertad de configuración del legislador en esta materia solo está limitada, de
un lado, por la previa existencia de una regulación constitucional (que, como
se indicó, en relación con el presente asunto, no existe), y, de otro, por un
ejercicio razonable y proporcionado de la competencia legislativa. En este
sentido se pronunció la Sala Plena en las sentencias C-348 de 2004, C-720 de
2004, C-325 de 2009, C-490 de 2011 y C-101 de 2018.
68.
En un juicio integrado de igualdad de intensidad leve, el trato
diferente se encuentra constitucionalmente justificado si (i)
persigue una finalidad que no está prohibida por la Constitución, y (ii) la
medida legislativa es idónea o potencialmente adecuada, en términos de eficacia, eficiencia, temporalidad o probabilidad, para
alcanzar la finalidad no prohibida que persigue.
6.3.
La finalidad que persigue el
trato diferente en materia de parentesco y sin distinción del procedimiento de
selección de contratistas aplicable, no está prohibida por la Constitución
69.
La norma que se estudia hace más estricto el régimen de inhabilidades para contratar con el
Estado aplicable a los parientes de los gobernadores,
diputados, alcaldes y concejales, en comparación con el de los Representantes a
la Cámara, de los concejales de los municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría y de
los servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con
capacidad jurídica para contratar, con la finalidad
de maximizar la realización de los principios constitucionales de prevalencia del interés general, moralidad e imparcialidad, que caracterizan la función administrativa, en los términos del
artículo 209 de la Constitución. Se utiliza la expresión “maximizar”, en la
medida en que la disposición amplía el ámbito subjetivo de aplicación de la
causal de inhabilidad derivada del parentesco, al no limitarla únicamente a las
relaciones de consanguinidad dentro del segundo grado, y sin que establezca
diferencia alguna en cuanto al procedimiento de selección de contratistas aplicable.
70.
Esta finalidad fue explícitamente perseguida por el legislador al
modificar el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, previamente
modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. En este sentido, en la
exposición de motivos que dio lugar a la adopción de la Ley 1296 de 2009 se indicó:
“En aras de mayor
transparencia a los procesos
administrativos locales, y para que haya igualdad de condiciones en el
régimen de inhabilidades, para los gobernantes y corporaciones públicas de
elección popular del nivel local, es fundamental retomar la norma tal como
venía en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, es decir imponiendo dicha
prohibición tanto para gobernadores, alcaldes, diputados y concejales
Distritales y municipales. […] || Teniendo en cuenta lo anterior, la
inhabilidad para ser contratista debe llegar hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, excepto para los
municipios de categorías cuarta, quinta y sexta, donde por las características
demográficas, así como por las razones expuestas, se extienden hasta el segundo
grado de consanguinidad, primero afinidad o único civil”[49] (énfasis de la Sala).
71.
Tanto el demandante como la Defensoría del Pueblo, Transparencia
por Colombia y la ciudadana Camila Pava, concuerdan en que el aparte que se
demanda persigue, mutatis mutandis, la finalidad a la que se hizo
referencia. Para el primero, la disposició...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.