Sentencia C-063 de 2010

C-063-10 Sentencia C-063/10 Sentencia C-063/10 AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LA POBLACION INDIGENA DESPLAZADA-Reconocimiento desde el momento de inscripción en el Registro Único de Desplazados UNIVERSALIDAD Y ESPECIFICIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS-Relación con el principio de diversidad étnica y cultural PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance DERECHOS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-No deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos La jurisprudencia ha precisado que los derechos de las comunidades indígenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Ciertamente, cada comunidad indígena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos COMUNIDADES INDIGENAS-Derechos fundamentales de los cuales son titulares La Corte ha señalado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Mecanismo para solucionar antinomias presentadas con el sistema general de derechos fundamentales consagrados en la constitución/PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Límites/COMUNIDAD INDIGENA-Límites a la autonomía La Corte ha entendido que la consagración del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan los derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relación de tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, toda vez que, mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones. Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70). En consecuencia, la Corporación ha considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional. Según la Corte, sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P., artículo 7°), como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330). En efecto, el respeto por el carácter normativo de la Constitución (C.P., artículo 4°) y la naturaleza principal de la diversidad étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última, como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción indígena, "resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía. Según la jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Carácter sustancial/PRINCIPIO DE PARTICIPACION DEMOCRATICA-Aplicación en armonía con el principio de diversidad étnica y cultural Resulta imperativo entender la aplicación del principio de participación democrática en armonía con el de diversidad étnica y cultural; sólo de esta forma podrá comprenderse el sustento constitucional de procedimientos como la consulta previa a comunidades indígenas en aquellos temas que los afecten directamente. En efecto, garantizar el respeto y promoción de la diversidad étnica y cultural implica la creación de mecanismos que permitan la manifestación de los pareceres, intereses, prioridades, alternativas, etc. de las comunidades culturales que integran la sociedad colombiana y, así mismo, tener en cuenta de forma efectiva estos pareceres al momento del diseño de políticas públicas que afecten a las distintas comunidades culturales que integran la sociedad colombiana. De esta forma la consulta previa resulta la afortunada concreción de dos principios axiales al Estado social cuya construcción previó la Constitución de 1991 y que en este preciso tema deben entenderse con un criterio de complementariedad obligatoria para una real efectividad del contenido constitucional que los mismos involucran DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance/DEBER DE CONSULTA DE LAS MEDIDAS QUE SEAN SUSCEPTIBLES DE AFECTAR DIRECTAMENTE A LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Es consecuencia directa del derecho que les asiste de decidir las prioridades en su desarrollo y preservación de la cultura/COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Deberes del Estado para preservar y garantizar espacios suficientes y adecuados de participación en decisiones que las afectan/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Instrumento determinante para que los grupos indígenas y tribales participen en las decisiones que los afectan CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Importancia La importancia de la Consulta a las comunidades indígenas, en cuanto concreción de los principios de pluralismo, diversidad cultural y mecanismo de reafirmación identitaria, innato a un grupo cultural dentro de una sociedad, la convierte en elemento determinante de la identificación de la Comunidad y, en consecuencia, adquiere el carácter de derecho fundamental de las comunidades indígenas que, a su vez, ayuda a la realización de otros derechos determinantes para éstas, como pueden ser los de subsistencia como grupo diferenciado, identidad cultural y propiedad –especialmente entendida en relación con su territorio-. CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Implicaciones Las implicaciones de la Consulta previa como mecanismo para la realización de derechos fundamentales de las Comunidades resalta la importancia que debe darse al procedimiento por el cuál ésta se lleva a cabo. Por esta razón el segundo numeral del art. 6º del Convenio se detiene expresamente en este punto al manifestar que Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Eventos en que debe realizarse/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Consulta contemplada en el artículo 6º deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la Ley/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Corresponde los operadores jurídicos determinar para cada caso si una medida de carácter legal o administrativo afecta directamente a una comunidad indígena OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Consecuencias constitucionales La importancia de la Consulta determina a su vez las consecuencias de obviar dicho proceso o, incluso, de realizarlo de forma incompleta, fuera de oportunidad o de manera parcial. En estos casos no es un procedimiento vacío, sin sentido ni repercusión sustancial el que se ha obviado. Su indebida realización o su absoluta omisión traerán consecuencias constitucionales y, sobre todo, iusfundamentales dentro del proceso de determinación de la política pública estatal o de la toma de decisión por parte de la administración, por cuanto se estaría dejando de lado la concreción de principios fundamentales en el actuar de un Estado fundado en la toma de decisiones mediante procedimientos democráticos que, por tanto, posibiliten una participación que garantice la inclusión de los distintos grupos culturales que integran la sociedad, honrando de esta forma el principio de diversidad cultural CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Hace parte del bloque de constitucionalidad CONSULTA PREVIA DE COMUNDADES INDIGENAS-Características Respecto de la Consulta puede decirse: i. Que es fruto del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio. ii) Que la misma resulta ser la concreción de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como democrático. iii) El carácter de derecho fundamental que tiene esta actuación deviene de que a su través se actúan y protegen elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas públicas o tomar decisiones administrativas. iv) Tan importante es su significación sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo, ya que al realizarlo se están protegiendo principios constitucionales y derechos fundamentales. v) Su realización resulta obligatoria únicamente en aquellos casos en los que la comunidad se vea directamente afectada por la disposición normativa, ya sea ésta de naturaleza legal o administrativa. vi) Cuando una comunidad se ve afectada de la misma forma e intensidad que el resto de la población, no se está ante un caso que requiera la realización de consulta previa. vii) La no realización de la consulta afecta principios y derechos fundamentales esenciales en un Estado social y democrático como el colombiano, por lo tanto su omisión tendrá efectos en la aplicación y en la exequibilidad de la respectiva disposición. SISTEMA DE PROTECCION SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Regulación SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Objeto y contenido SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Aspectos determinantes de la ley 691 de 2001 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Características Respecto del régimen de protección social en salud previsto para las comunidades indígenas debe destacarse: i. El mismo responde a una concepción plural respecto del servicio de salud, que impone a los operadores jurídicos que lo desarrollen la necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno natural, el cuadro de enfermedades, la base alimentaria, los procedimientos de curación tradicionales, los medicamentos para tal efecto utilizados y demás elementos que diferencien a las comunidades indígenas de la sociedad mayoritaria. ii. En esta medida se ha avanzado en la implementación de un sistema de aseguramiento en salud que responda a las condiciones de vida de las comunidades en materias como subsidio a la prestación del servicio, afiliación conjunta de toda la comunidad, prelación respecto de otros sectores poblacionales, participación de sus autoridades legítimas y tradicionales en la toma de decisiones, etc. iii. El sistema de seguridad social en salud de las poblaciones deberá prever un plan obligatorio de salud adaptado a las necesidades que cada comunidad tenga, atendiendo aspectos propios de la comunidad como son su cuadro epidemiológico, sus procedimientos de curación y los medicamentos que la comunidad emplea SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Derecho de libre elección SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Alcance distinto de otros sectores de la población AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LA POBLACION DESPLAZADA Y DESMOVILIZADA-No se desprende que tenga como objetivo la regulación específica de una situación que afecte directamente a la población indígena Para la Corte del análisis del literal acusado no se desprende que este tenga como objetivo la regulación específica de una situación que afecte directamente a la población indígena por varias razones: i) El sujeto pasivo directo de la regulación es la población desplazada y desmovilizada, mas no la población indígena, ii) Al regular la protección en salud de población desplazada y desmovilizada no se hace referencia inmediata a elementos esenciales de la cosmovisión de ninguna comunidad indígena para identificar al sujeto pasivo de dicha regulación. No quiere esto decir que la protección en salud de dicho universo poblacional no afecte a miembros de comunidades indígenas o, incluso, a comunidades indígenas enteras –que se encuentren en situación de desplazamiento-; sin embargo, la disposición acusada no utiliza como parámetro identificador del objeto de regulación elemento alguno que defina social, política o culturalmente a ninguna comunidad indígena, iii) La afectación que la población indígena pueda llegar a experimentar en este específico caso será producto de un elemento que en el análisis lógico resulta previo y de mayor amplitud conceptual que la condición de indígena: el carácter de desplazado, iv) En acuerdo con lo expresado por la segunda razón, la situación de desplazamiento o desmovilización no resulta definitoria de su condición de comunidad indígena. Por esta razón, la situación que se regula por parte de dicho literal –desplazamiento o desmovilización- no es de la esencia de ninguna comunidad indígena, de manera que no resulta posible sostener que se está haciendo referencia de manera velada a un asunto que la afecte directamente a la población indígena en general, v) Un argumento fáctico que refuerza la conclusión obtenida resulta de comprobar el reducido porcentaje que representa la población indígena respecto del universo de población desplazada. No quiere decir la Corte que sean pocas las personas indígenas en esa situación, ni que su número mengüe de forma alguna la tragedia social que el desplazamiento representa para el Estado colombiano. El argumento sostiene que cuando se está entre el 2.28% y el 6.9% de un universo poblacional, no existe argumento para sostener que una referencia a la población desplazada deba entenderse como una referencia directa a la población indígena. Referencia: expediente D-7755 Demanda de inconstitucionalidad contra el literal i del artículo 14 de la ley 1122 de 2007. Actor: Emigdio Velasco Calambás. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Emigdio Velasco Calambás demanda en el literal i) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, por considerar que vulnera el artículo 7º de la Constitución y el literal a) numeral 1º del artículo 6º, el artículo 7º y el artículo 25 del Convenio 169 de 1989 de la OIT. El Magistrado Sustanciador, mediante Auto de tres (3) de junio de 2009, admitió la demanda, dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó oficiar al Presidente del Congreso, al Presidente de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de la Protección Social, al Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH y a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, así como invitar a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC-, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJusticia- y a las Facultades de Derecho de las Universidades Andes, Externado, Javeriana, Libre, Nacional, Jorge Tadeo Lozano, Tecnológica del Chocó, Autónoma, de Antioquia, Santo Tomás, del Cauca, Rosario y de Cartagena a que intervinieran impugnando o defendiendo la disposición acusada. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II.- DISPOSICIÓN DEMANDADA A continuación se transcribe la norma demandada y se subraya el aparte acusado, conforme a su publicación en el Diario Oficial: “LEY 1122 DE 2007 (enero 9) Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia DECRETA: (…) “ARTÍCULO 14. ORGANIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. “Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento. “A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: “i) La afiliación inicial de la población de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad esté a cargo del Fosyga se hará a una Entidad Promotora de Salud de naturaleza pública del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre elección en el siguiente período de traslado. El Gobierno Nacional reglamentará la afiliación de esta población cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta;” III. LA DEMANDA El ciudadano Emigdio Velasco Calambás acusa la inconstitucionalidad de la totalidad del literal i) del artículo 14 de 2007, por considerar que vulnera el artículo 7 de la Carta Política y los artículos 6, 7 y 25 del Convenio 169 de 1989. Arguye el accionante que el literal i) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 al obligar a que la población desplazada se afilie necesariamente a la EPS pública de ámbito nacional incurre en una omisión de naturaleza inconstitucional, pues consagra una norma que afecta a la población indígena desplazada sin haber realizado el procedimiento de consulta previa prevista por el artículo 6º del Convenio 169, obviando la realización de uno de los principales requisitos constitucionales en materia de normatividad que afecta a las comunidades indígenas, la consulta previa, y, por consiguiente, vulnerando uno de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que se encuentran en situación de desplazamiento. Afirma que el carácter general del aparte demandado, en cuanto se aplica sin distingo a la población desplazada, no riñe con la afectación directa que dicha disposición tiene en ámbitos propios de la población indígena desplazada, ya que limita la autonomía de escoger la empresa prestadora de salud a la cual desean afiliarse. Esto en cuanto “los pueblos indígenas han creado sus instituciones para que los atiendan de acuerdo a su particular concepción en salud”, lo que no puede ser desconocido por el Gobierno al estructurar el sistema general de prestación del servicio de salud. De igual forma considera que la exigencia del literal i) vulnera el principio de diversidad étnica y cultural en cuanto la obligación de afiliarse a una EPS determinada y distinta a sus necesidades culturales menoscaba su derecho de ser tratado de acuerdo a su particular cosmovisión, garantía que se debe mantener incluso en su condición de desplazamiento pues es concreción del principio previsto por el artículo séptimo de la Constitución. Finalmente, entiende que se vulnera el artículo 25 del Convenio 169 de 1989 porque el Gobierno no garantizaría los instrumentos que permitan la puesta en marcha de servicios de salud adecuados para las poblaciones indígenas en situación de desplazamiento, en cuanto éstos no estarían bajo la responsabilidad y el control de estas comunidades, y podrían no tener en cuenta sus específicas condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales. IV. intervenciones 1.- Intervención del Ministerio de la Protección Social El Ministerio de la Protección Social solicitó que se declare exequible la disposición acusada, por considerar que con ella no se afecta a la población indígena en situación de desplazamiento. Luego de enumerar las variadas manifestaciones que en nuestro ordenamiento se presentan del principio de diversidad étnica y cultural, y de recalcar que las mismas se dirigen a la protección de las distintas manifestaciones de la especial cosmovisión de los pueblos indígenas, el escrito del Ministerio hace una relación de las disposiciones legales que regulan la prestación del servicio de salud a las poblaciones indígenas. Así menciona la ley 21 de 1991, que prevé la ampliación gradual y progresiva a los pueblos interesados y su aplicación sin discriminación alguna; el artículo 181 de la ley 100 de 1993 que, entre los tipos de organizaciones que promueven la salud, menciona las EPS indígenas; la ley 691 de 2001 que reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en Colombia, dedicándose a cuestiones como su acceso y la participación de los pueblos indígenas en los servicios de salud; y, finalmente, la ley 1122 de 2007, que previó la afiliación al sistema general de salud de la población desplazada. Con base en la reseña normativa mencionada el Ministerio concluye que el literal demandado garantiza la efectiva prestación del servicio de salud a la población en situación de desplazamiento sin generar discriminación alguna, garantizando su cobertura en cualquier parte del territorio por medio de la EPS pública de cobertura nacional. Adicionalmente, no vulnera el derecho a la libre escogencia en la medida que la vinculación a la EPS pública se da únicamente al inicio de la situación de desplazamiento, permitiendo que dicha población, dentro de los períodos de traslados definidos por los reglamentos, escoja la EPS de su preferencia. 2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia El Dr. Fernando Gómez Mejía, actuando a nombre del Ministerio del Interior y de Justicia, solicitó se declarara la exequibilidad de la disposición acusada. De acuerdo con su análisis sólo resulta obligatoria la realización de la consulta previa en aquellos casos en que una comunidad o varias de ellas sean afectadas de forma directa; agrega que, en sentencia C-030 de 2008, la Corte Constitucional concluyó que la consulta sería obligatoria en los casos de disposiciones legales o administrativas que sean susceptibles de afectar a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. En el presente caso la disposición acusada no está afectando de forma directa a comunidad indígena alguna, pues la misma está dirigida a la población desplazada, máxime si se tiene en cuenta que el porcentaje de población indígena desplazada equivale a menos del 3% del total de ésta[1]. Adicionalmente, luego del período inicial de afiliación, se reconoce el derecho a afiliarse a la EPS que consideren más conveniente de acuerdo con sus necesidades. 3. Intervención de la Defensoría del Pueblo En su escrito el Defensor del pueblo inicia haciendo un recuento de la normatividad que desde 1990 existe en Colombia para prestar el servicio de salud a las comunidades indígenas. De esta forma crea un contexto normativo que finaliza con la regulación vigente, es decir la ley 691 de 2001, cuerpo normativo concebido exclusivamente para regular la prestación del servicio de salud a las comunidades indígenas. Respecto del caso en concreto el escrito hace referencia a tres asuntos: i. la vigencia de la ley 691 de 2001 y su eventual derogación o modificación por la ley 1122 de 2007; ii. la necesidad de llevar a cabo el proceso de consulta previa en el trámite legislativo que condujo a la expedición de la ley 1122 de 2007; y iii. determinar si la situación existente corresponde a una omisión legislativa con los efectos que de ella se derivan. Al analizar el primer asunto, la Defensoría estudia las condiciones exigidas para la aplicación de la ley 691 de 2001 y concluye que la misma está destinada a regular el Sistema de Seguridad Social en Salud de comunidades indígenas asentadas en territorios propios y regidas por autoridades tradicionales. En palabras de la Defensoría “la Ley 691, especialmente el artículo 4º, parte de la base de que los pueblos indígenas que cobija esta ley como destinatarios del Sistema de Seguridad Social Especial Indígena deberán estar asentados en unos territorios que son suyos y gobernados por unas autoridades tradicionales, donde la afiliación de los pueblos indígenas al Sistema de seguridad Social Especial Indígena es un acto colectivo de la comunidad más no individual, en los términos del artículo 17. De hecho, tales características determinan que este Sistema de Seguridad Social Especial se encuentre íntegramente ligado al concepto de territorio que subyace a la existencia de los resguardos”[2]. Por el contrario, la disposición acusada tiene como sujeto a la población indígena desplazada, situación en la cual ambos elementos están ausentes, presentándose una situación fáctica completamente diferente a la prevista por la primera disposición. Refiriéndose a la obligatoriedad o no de la consulta el documento recordó que ésta es preceptiva únicamente en los casos en que una disposición afecte “directamente” a comunidades indígenas o afrodecendientes; en los demás eventos “el compromiso de los Estados se remite a la promoción de oportunidades de participación, al menos equivalente a las que están al alcance de los otros sectores de la población, en los términos de los artículos 2º y 79 CP”[3]. Sobre esta base conceptual analiza el impacto que el desplazamiento forzado por el conflicto interno ha tenido en la población indígena –para lo cual utiliza datos y conclusiones obtenidos y presentados en el 2008 por CODHES e incluidos en el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional[4]-, concluyendo que en el presente caso la directa repercusión de las medidas sobre el sistema de protección social en salud sobre la población indígena desplazada hacía necesaria la realización de la consulta previa. Al respecto expresa “Sin lugar a dudas, los efectos de la aplicación de la normatividad citada comprometen la atención en salud de las comunidades indígenas desplazadas, puesto que se trata de la prestación de un servicio de carácter indiferenciado, ajeno a las caras particularidades de los pueblos indígenas, cuya atención se debe garantizar a efectos de posibilitar su supervivencia. No cabe duda que la aplicación del Sistema Especial en Salud a grupos y pueblos desarraigados que circundan indiscriminadamente la geografía nacional en busca de seguridad y tranquilidad perdidas constituye un reto para la política pública; pero la omisión de su satisfacción puede, bien por el contrario a la finalidad perseguida, profundizar y perpetuar el desarraigo cultural, económico y social ya impulsado por los actores del conflicto. De lo anterior se colige que la respuesta estatal a un problema de salud pública a favor de un grupo poblacional que ya era víctima de tradicional y profunda discriminación, compromete el diseño de políticas públicas que atiendan los derechos y deberes de las comunidades étnicas, no sólo indígenas, circunstancia que por su carácter central a la supervivencia, más allá que la permanencia de gran número de pueblos, resultaba inevitable la consulta previa con las autoridades indígenas”[5]. Por esta razón concluye que en el presente caso se presenta una omisión legislativa relativa, en este sentido manifiesta que “teniendo en cuenta la ausencia de consulta previa a las comunidades indígenas en las materias previstas en el literal i) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, y que esa normativa regula situaciones distintas a las previstas en la Ley 691 de 2001, necesariamente la decisión debe conducir a la declaratoria de la omisión legislativa relativa planteada por el accionante, [..]”[6]. Por las razones anotadas la Defensoría apoya las pretensiones de la demanda y coadyuva la acción de inconstitucionalidad incoada. 4. Intervención de la Universidad del Cauca La Dra. Kenny Elizabeth Campo Sarzosa, en nombre de la Universidad del Cauca, hace un resumen del significado que la consulta previa tiene para las comunidades indígenas y la importancia de valorarla en conjunto con los demás principios constitucionales existentes en nuestro ordenamiento. Tras realizar algunas reflexiones sobre el número de personas en situación de desplazamiento y el porcentaje de población indígena de ellos -6.89%[7]-, sostiene que en este caso concreto, aunque la medida afecta de manera directa a las comunidades indígenas en situación de desplazamiento, la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada conllevaría a una desprotección total de la población desplazada en lo relativo a la prestación del servicio de salud, lo que implicaría un perjuicio mayor que el beneficio obtenido al expulsar del ordenamiento una norma que, debiendo haber cumplido el proceso, no fue sometida a consulta previa. En palabras de la directora del departamento de Derecho público “[l]a especial situación de indefensión y vulnerabildiad de la población desplazada y desmovilizada demanda una regulación expedita como la prevista en el literal i) del artículo 14 de la ley 1122 que facilite su oportuno regreso al sistema de salud, sin perjuicio del derecho de cada afiliado de elegir otra EPS en el siguiente período, tal como lo prevé la misma norma. El peso ponderado del derecho de la población desplazada al sistema en salud mediante la afiliación inicial a una EPS de naturaleza pública del orden nacional precede en este caso, al derecho de los pueblos indígenas a que la norma que los afecta directamente sea objeto de consulta previa y por lo tanto, por ese aspecto, la norma demandada es constitucional y así debe declararlo la Corte Constitucional”[8]. Respecto de una posible omisión relativa por parte de la disposición acusada concluye la Dra. Campo que, en efecto, la no previsión de las especiales elementos que, acorde del principio de diversidad étnica y cultural, debieron tenerse en cuenta al prever el sistema de seguridad social en salud para la población indígena, resulta motivo suficiente para considerar que se presentó un trato contrario a preceptos constitucionales respecto de una parte del grupo afectado por el literal i. del artículo 14 de la ley 1122 de 2007. De manera que apoya la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición acusada, en el entendido que “los ciudadanos desplazados que se reconozcan como pertenecientes a una comunidad indígena, podrán optar para la afiliación inicial entre una EPS pública del orden nacional o una EPSI que tenga contrato vigente con la ARSI que administre los subsidios estatales a la comunidad a la que pertenece el ciudadano indígena desplazado, sin perjuicio del derecho a la libre elección en el siguiente período de traslado”.[9] En resumen, la Dra. Campos considera que en este caso la consulta previa era un paso obligatorio en el procedimiento de formación de la ley, pero que, pese a su no realización, no procede la declaratoria de inexequibilidad del literal acusado debido al grave perjuicio que generaría en la atención en salud de la población desplazada. Respecto del otro cargo, considera que sí se presentó una omisión legislativa de carácter relativo y que la misma debe ser subsanada por medio de una sentencia de constitucionalidad condicionada por parte de la Corte Constitucional, en el sentido de permitir que la población indígena desplazada escoja entre la EPS pública de carácter nacional o una EPS-S indígena. 5. Intervención del Ministerio de Hacienda Por medio de apoderado el Ministerio de Hacienda presentó escrito en el que rechaza las peticiones de la demanda. Los argumentos utilizados por el apoderado del Ministerio se basan en una interpretación de la disposición acusada distinta de aquella que hace el actor. Respecto del cargo concerniente a la no realización de la consulta previa arguye que el precepto demandado no se refiere a la población indígena en especial; por el contrario hace referencia a una situación –la de desplazamiento- que ha sido considerada por la Corte como una situación objetiva, para la cual la ley 1122 de 2007 prevé un “mecanismo ‘ciego’ de protección excepcional de la población desplazada”. Así, en cuanto no regula condiciones especiales de la población indígena, sino prevé una protección excepcional ante una situación extraordinaria que per se implica una condición –el ser desplazado-, es erróneo considerar que en su procedimiento de creación era necesaria la realización de una consulta previa. Respecto del segundo cargo, considera el Ministerio que si bien el literal acusado impone la afiliación de la población desplazada a la EPS de carácter nacional, dicha previsión debe entenderse como “a prevención”, pues, interpretada sistemáticamente con el régimen establecido por la ley 691 de 2001, se concluye que la población desplazada en la que concurra la condición de indígena podrá escoger entre la protección excepcional brindada por la ley 1122 de 2007 o por el régimen especial previsto para estas comunidades por la ley 691 de 2001, respecto del cual existen garantías especiales para su protección, como son la garantía respecto de su fuente de financiación y la prioridad en la afiliación al régimen subsidiado. Al respecto manifiesta el apoderado del Ministerio “En este sentido, estaríamos en el caso extremo de aceptarse alguna omisión del Legislador al no prever un régimen para las personas en quienes converjan la condición de desplazados e indígenas sería una omisión legislativa absoluta (sic). Sin embargo, dada la regulación vigente, los indígenas, que tienen prelación sobre otros grupos de población vulnerable como ha quedado estipulado en diversos acuerdos del CNSSS, entre ellos el acuerdo 244, debe procederse a su afiliación según el régimen especial vigente para los pueblos indígenas y no mediante este programa excepcional de afiliación de desplazados previstos en la norma acusada de la Ley 1122 de 2007”. De acuerdo con la interpretación del Ministerio de Hacienda, un análisis sistemático de la regulación existente guía a la conclusión que a la población indígena en condición de desplazamiento se le permite escoger entre afiliarse a la EPS que prevé el literal i del art. 14 de la ley 1122 o a una EPS-S indígena que funcione de acuerdo a los lineamientos dados por la ley 691 de 2001. 6. Intervenciones extemporáneas La facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás sede Bogotá presentó intervención fuera del período de fijación en lista, razón por la cual no será tenida en cuenta para efectos de este proceso. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El concepto fiscal inicia haciendo hincapié en el carácter plural con que el artículo segundo constitucional define al Estado colombiano, lo cual encuentra plena armonía con el principio de diversidad étnica y cultural previsto en el séptimo artículo de la Constitución. El reconocimiento constitucional guarda armonía con la identidad que como sujeto plural, titular de derechos y obligaciones, son exponentes de una cultura común que las diferencia de otros grupos rurales que habiten el territorio colombiano[10]. La autonomía indígena, como lo ha afirmado la jurisprudencia constitucional, resulta una expresión clara y contundente de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, al punto que ha motivado el reconocimiento expreso de los “derechos especiales” que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica –art. 72 Constitución-. Explica el concepto del procurador cómo esta autonomía viene respaldada y es protegida por distintas disposiciones del Convenio 169 de la OIT, cuerpo normativo que consagra en su octavo artículo que “ ‘al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberá tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario, garantizando a dichos pueblos el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias’, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni los derechos humanos internacionalmente reconocidos (art. 8 nums. 1º y 2º)”. Concluye que la autonomía reconocida resulta uno de los vehículos para concretar la protección y respeto a su diversidad étnica y cultural. Continúa el concepto resaltando que una de las manifestaciones de dicha autonomía se concretó en la ley 691 de 2001, por medio de la cual se reguló la participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este sentido, el artículo 17 del mencionado cuerpo normativo consagra el principio de la libre escogencia de la administradora de régimen subsidiado –en armonía con lo previsto por el art. 157 de la ley 100 de 1993, que expresamente incluye a estas comunidades como afiliadas al régimen subsidiado de seguridad social en salud-, determinando que “compete a cada comunidad indígena decidir sobre la selección o el traslado de administradora de régimen subsidiado –ARS-, mediante el procedimiento que ella establezca y en acta firmada por sus propias autoridades”. Esta opción fue avalada por la Corte Constitucional que al respecto manifestó “la forma particular en que funcionan estas comunidades, requiere que sean ellas mismas las que establezcan el procedimiento de escogencia de la ARS a la que se afiliarán sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud”. Sirve lo anterior de fundamento para que la vista fiscal concluya que “el derecho de las comunidades indígenas para a escoger de forma libre e independiente la institución que administrará los recursos del régimen subsidiado de salud del cual son destinatarios, es trasunto de su autonomía y debe ser abordado a partir de la facultad expresa de conservar su integridad y unidad socio cultural”. Por esta razón la Procuraduría General de la Nación entiende que en este caso resulta evidente el desconocimiento por parte del legislador de la autonomía garantizada por la Constitución a las comunidades indígenas, pues al obligarlas a que, cuando se encuentren en condición de desplazamiento, se afilien a una EPS que no consulte o atienda sus creencias, costumbres y tradiciones propias “supone un arbitrario sometimiento a un sistema de salud que les resulta ajeno, extraño a sus convicciones íntimas y, en esa medida, ilegítimo”. En este orden de ideas solicita que se condicione la exequibilidad del literal i) del artículo 14 de la ley 1122 en el entendido que en la afiliación inicial de que trata garantice a los indígenas que integran la población de desplazados la libre elección de una EPS conforme con las costumbres, creencias, tradiciones y saberes comunitarios que integran su específica cosmovisión. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia de la Corte De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer el asunto de la referencia, pues se trata de una demanda interpuesta contra una norma que hace parte de una ley de la República. 2. Hermenéutica de la disposición acusada, cargos de la demanda y planteamiento del problema jurídico 2.1. Sentido del literal i) del art. 14 de la ley 1122 de 2007 El precepto acusado es el literal i) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, el cual prevé “i) La afiliación inicial de la población de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad esté a cargo del Fosyga se hará a una Entidad Promotora de Salud de naturaleza pública del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre elección en el siguiente período de traslado. El Gobierno Nacional reglamentará la afiliación de esta población cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta;” De su lectura se deducen distintos elementos que van integrando el sentido de la disposición, algunos de los cuales, a su vez, tienen su contenido determinado por otras normas que regulan el tema, razón por la cual resulta adecuada su mención en orden a su total comprensión. En primer lugar debe decirse que, en ejercicio de las facultades otorgadas por los artículos 172 y 212 de la ley 100 y el parágrafo 2º del art. 3º de la ley 1122 de 2007, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del Acuerdo 415 de 2009, desarrolló el régimen de la afiliación al sistema de salud subsidiado. La regulación del tema inicia con el artículo 14 del mencionado Acuerdo. Según su texto, la afiliación al régimen de seguridad social en salud se dará sólo por una vez, sea al régimen contributivo o al subsidiado; respecto de la afiliación al régimen subsidiado, el art. 15 prevé que será el proceso por el cual la población elegible se afilia al Régimen de Seguridad Social en Salud y escoge libremente una EPS-S; el proceso de libre escogencia de la EPS-S se garantiza por medio de las condiciones previstas en el art. 18, entre las que se cuenta la información sobre las EPS-S que funcionan en el respectivo municipio, la difusión de las obligaciones generales de las EPS-S para con sus afiliados –carta de desempeño- y el resultado de la evaluación de desempeño llevada a cabo por los organismos de control y vigilancia, obligaciones que estarán a cargo de las entidades territoriales responsables del funcionamiento del régimen subsidiado de salud; la regla general de libertad en la afiliación es exceptuada por las previsiones del art. 22 respecto de las poblaciones especiales, entre las cuales se cuenta la población desplazada, norma que reitera lo previsto en el literal demandado sobre el deber de realizar la afiliación inicial de esta población en la EPS-S de carácter nacional; Para comprender lo relativo al traslado de un afiliado de una EPS-S a otra también del régimen subsidiado es presupuesto necesario tener presente lo establecido por el art. 53 del Acuerdo, según el cual los contratos que realicen las entidades territoriales para la prestación del servicio tendrán vigencia de un año, iniciando su período de vigencia el 1 de abril de cada año y finalizándolo el 31 de marzo siguiente. A este lapso de tiempo se denomina período de contratación. Siguiendo con lo establecido en el Acuerdo, el art. 17, que determina como regla general que una vez afiliada a una EPS-S la persona debe permanecer en ella como mínimo un año calendario antes de poder solicitar el traslado a otra EPS-S, excepto situaciones excepcionales previstas en el mismo acuerdo que no son relevantes para el caso en estudio; esto es confirmado por el art. 34, disposición que señala los meses de enero y febrero como el tiempo en que el afiliado puede manifestar a la EPS-S su intención de realizar un traslado; una vez realizado el procedimiento de traslado previsto en el art. 35, éste se hace efectivo a partir del primer día del nuevo período de contratación, esto es el 1º de abril siguiente. De lo hasta ahora anotado, concluye la Corte que el literal acusado prevé la afiliación de la población desplazada a la EPS-S de carácter público del orden nacional, siendo posible el cambio de esta EPS-S mediante el procedimiento previsto en el Acuerdo, siempre que éste se realice durante los meses de enero y febrero que prosigan al cumplimiento del año de afiliación. Habiéndose aclarado el sentido que, respecto de la obligación de afiliación inicial debe darse al literal i), procederá la Corte al análisis de la demanda. 2.2. Análisis de los cargos presentados en la demanda Como se explicó al inicio, el demandante sostiene que el literal i. del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 afecta directamente a las comunidades indígenas que se encuentren en situación de desplazamiento, por cuanto impone su afiliación a un régimen de salud distinto a aquel especialmente creado para ellas por la ley 691 de 2001 y normas que la reglamentan. Ante esta situación el demandante señala la ocurrencia de una omisión legislativa, pues el legislador habría obviado que el régimen de seguridad social en salud prevé que las comunidades indígenas se afilien colectivamente a las EPS-S indígenas, posibilidad que no se incluyó en el literal demandado, vulnerando normas parámetro de control constitucional de la ley 1122 de 2007. El mencionado precepto sería inconstitucional por contrariar los mandatos de normas incluidas en el bloque de constitucionalidad –arts. 6, 7, 8 y 25 del Convenio 169 de la OIT-, indirectamente los artículos de la Constitución que sustentan la existencia del bloque de constitucionalidad y el artículo 7º de la Constitución, en el que consagra el principio de diversidad étnica y cultural. De la lectura de la demanda de inconstitucionalidad presentada, la Corte encuentra que las razones expuestas configuran dos cargos en contra de literal i) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007: i. El incumplimiento del deber de consulta que el numeral 1. del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT obliga realizar a los Gobiernos cuando una norma legislativa afecte directamente a las comunidades indígenas. ii. La vulneración del principio de diversidad étnica y cultural consagrado en el artículo 7º de la Constitución y de los numerales 1 y 2 del artículo 7º del Convenio 169 de 1989, por desconocer la condición particular de los pueblos indígenas a decidir “sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, así como a contar con su participación y consentimiento”. 2.3. Problemas jurídicos a resolver A partir de los cargos expuestos, se concluye que son dos los problemas jurídicos que el presente caso plantea ante la Corte Constitucional: a. ¿En desarrollo del proceso de creación legislativa del literal i) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 debió realizarse el procedimiento de consulta a las instancias representativas de las comunidades indígenas afectadas por sus efectos? b. En caso de concluir que no, ¿dicha disposición desconoce el principio de diversidad étnica y la condición particular de los pueblos indígenas de decidir los asuntos relativos a su desarrollo por no prever la posibilidad que las personas desplazadas pertenecientes a comunidades indígenas puedan afiliarse, desde el inicio, a una EPS-S que preste el servicio de salud de acuerdo con su específica concepción de la salud? Siendo estos los dos problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala, la sentencia hará referencia: i.) al concepto de universalidad en la teoría de los derechos humanos y su relación con el principio de diversidad étnica y cultural; ii.) al procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas; iii.) al sistema general de protección social en salud previsto para las comunidades indígenas; iv.) al derecho de libre elección de EPS garantizado en el sistema general de seguridad social en salud; y v.) se solucionarán los problemas jurídicos que planteados en la demanda. 3. Consideraciones para el caso en concreto 3.1. Universalidad y especificidad en los derechos humanos y su relación con el principio de diversidad étnica y cultural Una noción característica de los derechos humanos es la universalidad de los mismos, es decir, la posibilidad de aplicarlos a todos los hombres y mujeres más allá de criterios temporales y espaciales. Esto en razón a que los derechos humanos son manifestación directa de la dignidad que está íntimamente relacionada con el concepto de ser humano. Los derechos de los grupos indígenas son uno de aquellos casos en donde el concepto de universalidad se denota como insuficiente para dar solución a las necesidades de protección existentes. No se trata ahora de un evento de oposición radical a las ideas de dignidad que propugnan los derechos humanos; tampoco de un particularismo tan especial que obligue a replantear el principio nuclear de los estos derechos. Simplemente, los sistemas pluriculturales han puesto de presente que la protección que es inherente a los derechos humanos exige el reconocimiento de un contenido especial, que sea acorde con una forma de vida que tiene su propio concepto acerca de ideales como la dignidad y la solidaridad. Son los mismos ideales, con un contenido no muy distante y una especial aplicación, los que resultan un reto ineludible para el principio de universalidad como elemento central del Estado social. En este tipo de Estado la idea de universalidad no debe implicar homogeneidad, entendiendo por ésta una aplicación de derechos humanos fundados en principios y contenidos idénticos para grupos poblacionales diversos. Por el contrario, la universalidad debe concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas fundamentadas en, como en el caso de los indígenas, una especial cosmovisión que implica expresiones culturales, religiosas, políticas, organizativas diferentes a las de la cultura mayoritaria[11]. En este marco conceptual y jurídico es donde se encuentra el principio de diversidad étnica y cultural. Como se indicó anteriormente, este principio -consagrado en el artículo 7º- es fruto de una visión propia de un Estado que a partir de una base de organización y funcionamiento democrático tiene como elemento definitorio el carácter social que debe guiar la definición de sus actuaciones, especialmente a través de la determinación de su política pública. Este principio se encuentra en consonancia con otras disposiciones constitucionales, como son el artículo 8º que impone la obligación de proteger la riqueza cultural de la nación; el artículo 9º que garantiza el respeto a la autodeterminación de los pueblos; el artículo 10º que reconoce el carácter de lenguas oficiales dentro del territorio colombiano a las habladas por los distintos grupos étnicos; el artículo 68 que reconoce el derecho a la etnoeducación o educación que respete y desarrolle la identidad cultural de los grupos étnicos; el artículo 70 que establece que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la identidad nacional; y el artículo 72 que impone el deber de protección sobre el patrimonio cultural de la nación y la regulación de los derechos especiales que puedan tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica[12]. Consideraciones respecto de la concreción de este principio podemos encontrar en la sentencia SU-510 de 1998, en donde la Corte determinó “44. El anotado principio otorga a las comunidades indígenas, entendidas éstas como los conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que las diferencian de otras comunidades rurales (Decreto 2001 de 1988, artículo 2°), un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales propios (C.P., artículo 246). Igualmente, la Carta les confiere el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres (C.P., artículo 330); consagra una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes (C.P., artículos 171 y 176); y, les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios (C.P., artículos 63 y 329).[13] “45. Adicionalmente, la Corte ha considerado que las comunidades indígenas, como tales, son sujetos de derechos fundamentales. En este sentido, la Corporación ha manifestado que "[e]l reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural."[14] “A este respecto, la jurisprudencia ha precisado que los derechos de las comunidades indígenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Ciertamente, cada comunidad indígena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos (C.P., artículo 88).[15] “46. Con base en la anterior doctrina, la Corte ha señalado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios.[16] (Negrillas y subrayas fuera del original) En este sentido la diversidad étnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresión, mantenimiento e, incluso, profundización de las manifestaciones culturales que contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio de nuestro Estado. Por eso resultan de vital importancia para su concreción elementos como la educación, las garantías para el uso de su lengua, sus manifestaciones religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los identifican de la sociedad mayoritaria. En esa medida son estos elementos los que deben protegerse en cuanto actuación de un principio fundamental del Estado que aspira construirse a partir de los parámetros trazados por la Constitución. La autonomía garantizada por el principio de identidad étnica y cultual eventualmente puede contraponerse a elementos del sistema jurídico establecidos para regular las relaciones de la sociedad mayoritaria, que tengan un carácter igualmente fundamental desde el punto de vista constitucional. Por esta razón las manifestaciones de la diversidad étnica y cultural deben tener un espacio garantizado que resulte armónico con los demás elementos integrantes del sistema constitucional que, como se anotó, son igualmente fundamentales dentro de dicho Estado. Por esta razón, aunque la diversidad étnica y cultural implique apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de un relativismo jurídico, que niegue sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta. La diversidad protegida por la Constitución es aquella incapaz de anular los elementos básicos sobre los cuales está construido el Estado colombiano. La sentencia T-349 de 2008, citando la decisión SU-510 de 1998, analiza el mecanismo que, acorde con nuestro ordenamiento constitucional, se erige como adecuado para solucionar los casos en que se presenten antinomias entre principios o entre principios y derechos fundamentales. En este sentido estableció “Ahora bien, en cuanto a la forma de resolver la tensión que puede presentarse entre los derechos de las comunidades indígenas y el sistema general de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, el fallo en cita explicó lo siguiente: ‘48. La Corte ha entendido que la consagración del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan los derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relación de tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, toda vez que, mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones.[17] Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que deb...